Big Techs e Direito Concorrencial

Essa não é primeira coluna que nos dedicamos à discussão do grande monopólio de dados que ocorre entre as Big Techs, sobretudo os problemas decorrentes disso. E dificilmente será a última.

Com um acúmulo de dados que cresce de forma exponencial, empresas como Amazon, Facebook, iFood, Apple e Google tornam-se gigantes nas áreas em que atuam. Mas além dos dados (e graças a eles), esses atores passam a acumular também um poder que as tornam invencíveis perante outros competidores no mercado global. É em decorrência desses fatores, que se tornaram cada vez mais latentes questões relacionadas às práticas anticoncorrenciais, uma vez que o monopólio desses dados garante a elas o domínio de mercado, violando práticas de direito concorrencial.

No início de setembro, um Relatório[1] elaborado pela Câmera dos Deputados dos Estados Unidos expressou exatamente essa preocupação. O documento relata uma investigação com início em junho de 2019, tendo como objetivo analisar se o crescimento desenfreado de quatro das principais Big Techs do mundo, Apple, Amazon, Google e Facebook, deu-se seguindo as regras de concorrência, ou se houve de fato violação às práticas anticoncorrenciais. Sem muito espanto, a conclusão do relatório foi a de que nenhuma dessas empresas chegou aonde estão seguindo as regras. Suas posições dominantes na área em que atuam se deu graças a concentração e uso estratégico dos dados e de práticas concorrenciais, mas cada uma delas adotando diferentes táticas.

A Amazon, maior empresa de e-commerce no mundo[2], e que funciona como marketplace (shopping online), disponibiliza sua plataforma para que aproximadamente 2,3 milhões de fornecedores em todo o mundo ofertem seus produtos. Enquanto os usuários do marketplace da Amazon realizam as operações na plataforma, a empresa coleta todos os dados de vendas dessas transações, sabendo quais produtos são os mais vendidos e quais preços são praticados. Talvez esse detalhe não precisasse de tanta atenção se a própria também não atuasse como varejista em muitas das categorias de produtos que são ofertadas em sua plataforma.

Assim, a partir dessa grande coleta de dados estratégicos de vendas, ela passa a competir diretamente com os próprios comerciantes que utilizam a plataforma. A posição que ela se encontra a coloca flagrantemente em vantagem em relação a qualquer outro fornecedor que se utilize da sua infraestrutura para vender. Por conta disto, a União Europeia iniciou uma investigação formal contra o marketplace da Amazon no final de 2019 com a finalidade de apurar se a coleta de dados da empresa estaria de acordo com as regras de concorrência da UE[3].

Dando mais um passo na adoção de estratégias para coleta de dados, a Amazon lançou um novo programa para os consumidores. Com seu novo app de programa de recompensas ‘Amazon Shopper Panel’, a gigante oferece créditos de 10 dólares para serem usados em sua plataforma, a todos os consumidores que fornecerem a ela informações relacionadas a compras realizadas fora da Amazon[4]. Basta que o usuário fotografe 10 recibos de compras realizadas em farmácias, mercados, cinemas, restaurantes etc., e façam o upload no aplicativo. Após os recibos serem aprovados, o usuário recebe seu crédito – a depender da quantidade de dados compartilhados, os consumidores podem ganhar bônus mensais. A intenção da plataforma é utilizar esses dados externos para melhorar as vendas da marca, entendendo melhor o perfil de consumo de cada usuário, aprimorando, assim, as propagandas direcionadas.

Com uma abordagem não muito diferente, o Google também se utiliza da coleta de dados estratégicos para favorecer o seu grupo econômico. Dentre os provedores de busca existentes, o Google é disparado o mais utilizado no mundo, representando 92,7% do mercado global; e de igual modo, no Brasil é o provedor escolhido por 95,86% do mercado[5]. E é com essa popularidade quase unânime que a empresa consegue garantir o monopólio dos dados de busca dos usuários.

O Relatório da Câmara dos Deputados dos EUA demonstrou que há anos a empresa tem se valido dessa posição vantajosa para desenhar as buscas na sua plataforma em favor próprio. O grupo Google, que atua tanto como provedor de buscas quanto como vendedor por meio da sua plataforma da Google Shopping, passou a utilizar de seus motores de pesquisas para classificar os resultados de busca levando em consideração interesse interno, ofertando em destaque os sites que fazem parte do grupo, e não àqueles que atenderiam ao melhor interesse dos usuários. Outra estratégia utilizada pela empresa é o de dedicar maiores espaços para apresentação de Ads (propagandas), de forma a aumentar a possibilidade de lucros, uma vez que essa estratégia é interessante para a receita - 80% da receita da empresa decorre das propagandas anunciadas na plataforma[6].

Ademais, a empresa tem se utilizado do controle que tem sobre suas próprias plataformas, para, sempre que entender necessário ou conveniente, beneficiar seu grupo econômico. Conforme o Relatório “O Google pode então usar seu domínio para exigir uma parcela maior das receitas de anúncios de compradores e vendedores, e há pouca influência disponível para neutralizar essa posição em uma negociação”[7]. Em outras palavras, os primeiros resultados de pesquisa serão de sites relacionados ao Google, e caso um anunciante queira maior destaque, deve pagar mais para isso. Os preços são sempre definidos pela própria plataforma, que se utiliza do monopólio de dados para aplicar valores exorbitantes.

Como forma de assegurar seu domínio digital, o Google realizou inúmeras negociações – controversas – para garantir que seria o aplicativo de navegação padrão em diversos sistemas operacionais de celulares e outros dispositivos eletrônicos[8]. E este foi um dos motivos que levou o grupo a, após um ano de investigações, ser processado no dia 20 de outubro de 2020 pelo Departamento de Justiça dos Estados Unidos, por condutas que visam a eliminação da concorrência – práticas antitruste.

Mas essa jogada adotada pela empresa para aniquilar qualquer tipo de concorrência ocorre há anos. Tanto que, em 2015 o Google já havia sido acusada pela União Europeia por concorrência desleal, por conceder vantagem injusta ao seu próprio serviço da Google Shopping. Em 2017 o grupo recebeu uma multa de € 2.42 bilhões, restando comprovada pela Comissão Europeia que houve abuso por parte da empresa que se valeu da sua posição dominante dentre os motores de busca, para favorecimento de serviços próprios[9]. Em 2019, uma vez mais, a empresa foi autuada pelo monopólio de publicidade, em € 1,5 bilhões[10].

A Apple, por outro lado, ainda que não detenha domínio de mercado na venda de celulares, que representa 20% do mercado mundial, estabelece um monopólio sobre como os usuários utilizarão seus iPhones[11], uma vez que o seu sistema operacional mobile – iOS, é um dos dois mais utilizados no mundo (sendo o sistema Android o outro mais utilizado). O monopólio da empresa se dá por meio da Apple Store, sendo o único meio que o usuário tem de adquirir aplicativos. Assim, a empresa consegue aplicar valores exorbitantes aos desenvolvedores para oferecer os aplicativos em sua loja.

Além disso, a Apple possui um sistema de pagamento próprio – AIP, que generosamente fornece serviços para a Apple Store. Ao fazer uso de seu poder econômico/tecnológico sobre sua Loja, a empresa exigiu dos criadores dos aplicativos que implementassem o seu sistema de pagamento como condição para funcionamento no sistema iOS, ainda que essa implementação acarrete um grande aumento nos custos para esses desenvolvedores. Estes não têm outra opção senão seguir as exigências, uma vez que, mesmo a Apple não sendo dominante no mercado de celulares, seus usuários gastam muito mais dinheiro que usuários de Android. Dessa forma, os desenvolvedores não poderiam perder esse mercado lucrativo[12].

De acordo com o Relatório, ainda houve práticas anticoncorrenciais da empresa que, por controlar totalmente seus aplicativos padrões, o API e classificações de pesquisa, passou a adotar estratégias que limitassem o acesso de outros concorrentes diretos aos usuários de iPhone.

Um caso recente e que demonstra como o controle da Apple acontece, é relacionado ao jogo Fortnite desenvolvido pela Epic Games. Os criadores do jogo introduziram um sistema alternativo de pagamento, dando aos usuários a opção de realizar compras utilizando o API da Apple ou diretamente com os fornecedores do app, o que levou à possibilidade de descontos de 20% em relação aos pagamentos feitos utilizando o API – consequência do não repasse da alta taxa de 30% cobrada pela Loja. Como resposta à essa manobra realizada pelos desenvolvedores do jogo, a Apple desativou as atualizações do jogo, removendo-o de sua plataforma, sob o fundamento de violação das diretrizes de uso da Loja[13]. Frente à remoção, a Epic Games abriu uma ação judicial contra a empresa.

Um outro exemplo do monopólio da gigante, guarda relação com o aplicativo do Spotify. Segundo o fundador do app de música, "A Apple introduziu regras na Apple Store que limitam propositalmente a escolha e sufocam a inovação às custas da experiência do usuário". Após anos de negativa quanto à adesão do sistema de pagamento da Apple, a empresa passou a estabelecer regras contratuais que tornassem inviáveis as transações diretamente no Spotify, tendo como única solução para o problema a adesão ao API da Apple. Para conseguir obter lucro e pagar a taxa de 30% para uso do API, a plataforma de música mudou sua tarifa de € 9,99 para € 12,99. Acontece que, em 2015 a Apple lançou seu próprio aplicativo de música – Apple Music, que tornou-se um concorrente direto da Spotify; e como tarifa para uso do aplicativo, a empresa passou a utilizar o antigo valor da concorrente, € 9,99, sem problemas com lucros pois não precisa se preocupar com o repasse de 30%[14]. O uso dessas informações estratégicas facilita que a empresa se valha de práticas anticoncorrenciais para aumentar seus ganhos, seu poder e dificultar a atuação de seus concorrentes.

No tocante às redes sociais, o Facebook, que divide o mercado de anúncios com o Google, também tem se utilizado de práticas anticoncorrenciais para garantir seu espaço na rede. A empresa detém 74,59% dos usuários de redes sociais no mundo[15], e no Brasil, também sendo a rede social mais utilizada, representa 61,38% dos usuários[16]. A estratégia que o grupo adotou para garantir o domínio mundial de mercado foi a de aniquilar qualquer tipo de concorrência. A empresa se vale da compra de toda e qualquer empresa que represente uma ameaça competitiva a ela. Os casos que exemplificam essa estratégia são as aquisições da plataforma do WhatsApp e do Instagram pelo grupo, antes que estes se tornassem grandes o suficiente para ameaçar seu poder. Ao todo o grupo da gigante já realizou aproximadamente 100 aquisições[17], sendo essa a prática padrão sempre que uma nova “ameaça” surge.

Essas condutas monopolistas que visam impedir qualquer tipo de concorrência fizeram o Facebook detentor de mais de 70% do mercado global, sendo que o grupo é dono de quatro das dezesseis plataformas mais utilizadas no mundo, segundo pesquisa realizada no mês de julho de 2020 (em que o Facebook lidera em primeiro lugar, WhatsApp em terceiro, Messenger em quarto e o Instagram em sexto)[18]. Com isso tornou-se impossível qualquer tipo de competição direta com a plataforma.

No dia 29 de julho, durante uma audiência nos EUA sobre práticas anticoncorrenciais por parte das mesmas empresas que foram objeto de investigação pela Câmara dos Deputados, Mark Zuckerberg foi questionado sobre suas aquisições, especificamente quanto à aquisição da plataforma do Instagram como estratégia de evitar concorrência. Em resposta, alegou que na época da compra entendia que a rede social poderia se tornar uma ameaça ao Facebook, mas que o motivo da aquisição se deu por identificarem os recursos da plataforma como um adicional à sua rede social, e que tudo fora feito de forma correta, não havendo configuração de monopólio[19].

Essas quatro redes sociais são as principais fontes de dados do grupo, possibilitando que as use estrategicamente para garantir aumento nos lucros. E da mesma forma como a Google, o Facebook recebe boa parte de sua renda por meio das propagandas anunciadas em suas plataformas. Para aumentar o domínio sobre os dados dos usuários de suas plataformas, o Facebook adquiriu o serviço de anúncios da Microsoft, se tornando um dos participantes mais importantes no mercado de publicidade online. E conforme o Relatório, apesar de ter o Google como grande concorrente nesse negócio publicitário, a vantagem do Facebook é que a plataforma se tornou, na última década, ‘inevitável’, sendo quase obrigatório o seu uso, devido ao alcance que ela tem, juntamente com a importância social que representa.

A importância social que essas redes sociais possuem é tanta, principalmente pela possibilidade de alcançar um número imenso de usuários, que se tornaram influenciadoras e criadoras de opiniões. Dado esse alcance e a popularidade da rede, o Facebook acabou se tornando sede de Campanhas de Desinformação (por meio das Fake News), ferramentas políticas para influenciar às eleições de diversos países ao redor do mundo, e um facilitador do discurso de ódio[20]. Quando questionado na audiência sobre as Campanhas de fake News que a plataforma abarca, Mark Zuckerberg confirmou que essas são prejudiciais a todos, e que a plataforma está fazendo de tudo para controlar e garantir que esse conteúdo será retirado da rede social. Enquanto essas respostas e soluções vagas são apresentadas, a plataforma continua sendo palco de estratégias eleitorais, campanhas de ódio e propagação de desinformação que objetivam influenciarem os usuários da rede.

Ainda, é possível visualizar o monopólio dos dados no Brasil, especialmente no setor de entrega de comidas, com a empresa iFood. O aplicativo de entrega de comida domina o mercado brasileiro com 86% de participação, sendo 16 vezes maior que o seu principal concorrente, o UberEats[21]. Com esse domínio do mercado de entrega de comida, a plataforma encontra-se em posição estratégica para coleta e análise de dados, tendo acesso a informações como quais os alimentos mais procurados, quais os horários de pico e os valores aplicados pelos restaurantes que ofertam em sua plataforma. E em sendo o iFood detentor de mais de 80% desse mercado, conquistou um monopólio dessas informações, o que possibilitou que a plataforma utilizasse desses dados privilegiados para gerar mais lucro para a empresa.

Entendendo as estratégias de venda dos fornecedores em sua plataforma, o iFood lançou seu próprio sistema de entrega de comida, com restaurantes próprios, conhecida como Dark Kitchen, oferecendo apenas a entrega de refeições, sem ter estabelecimento físico com atendimento ao público, competindo diretamente com os restaurantes menores cadastrados na plataforma[22]. O uso dessas informações para criação de setor próprio para competir com os usuários do serviço é um exemplo de como o monopólio dos dados leva à uma concorrência desleal entre os competidores nesse setor.

Não à toa que o Relatório apresentou como solução para controle dessas condutas monopolistas que inviabilizam a concorrência, a divisão das empresas, para que não haja mais o favorecimento de plataformas ou serviços do mesmo grupo. No mesmo sentido, a União Europeia discute há anos sobre a necessidade de cindir as Big Techs, a fim de tornar a competição mais justa.

A concorrência entre as empresas é uma forma de manter os negócios saudáveis e garantir que não ocorram abusos. A ideia é que todos possam fazer parte do mercado, sem que propositalmente sejam colocados em posição de desvantagem, por meio de práticas que vão de encontro com as condutas concorrenciais aceitas pela sociedade. Nesse sentido, é importante ressaltar que, o problema central quanto ao monopólio dos dados por essas Big Techs, não é o fato de que elas detém grande parcela de informações, mas sim o que elas fazem com essas informações coletadas, e os efeitos que suas condutas têm no mercado global. Então, o maior problema aqui não é o fato de elas serem dominantes no setor em que atuam, mas sim como elas se tornaram dominantes e como elas se mantém no topo da cadeia, eliminando qualquer tipo de concorrência direta.

No final de junho de 2020, a União Europeia, demonstrando mais uma vez preocupação com os riscos desse monopólio, iniciou um rascunho para elaboração de um novo Pacote da Lei de Serviços Digitais[23]. E uma das propostas da Lei, como forma de garantir a concorrência entre as Big Techs e fornecedores menores, é o compartilhamento dos dados por parte dessas com empresas menores, além de limitar a forma como os dados são coletados, atendendo às limitações protetivas dos dados pessoais estabelecidas pela RGPD[24].

Com o acúmulo de dados, que propicia o aumento do poder, essas empresas se tornam cada vez mais intocáveis, driblando qualquer tipo de regulamentação e controle sobre seus atos e práticas. A falta de regras básicas que limitam a atuação delas, e a ausência de transparência na coleta e uso dos dados é perigoso não só para a economia, mas também para os consumidores/usuários desses serviços.

Os pilares que sustentam o direito econômico devem se aplicar também a essas Big Techs, que não devem ser imunes às regras que organizam os sistemas democráticos. Caso contrário, elas se tornarão cada vez mais incontroláveis e detentoras de um poder sem igual, e os riscos daí decorrentes podem ser trágicos.

Notas e Referências

[1] Disponível em: https://judiciary.house.gov/uploadedfiles/competition_in_digital_markets.pdf. Acesso em: 13.10.2020.

[2] Disponível em: https://ecommercenews.eu/companies/amazon/. Acesso em: 14.10.2020.

[3] Disponível em: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_19_4291. Acesso em: 14.10.2020.

[4] Disponível em: https://www.tecmundo.com.br/mercado/205549-amazon-quer-pagar-dados-compras-feitas-concorrencia.htm?f&fbclid=IwAR0XFGjtHEEp63aO2-EbqZ58DtnyQXg3kKCv0qNwPfOtABli3ATLoLOcsuM. Acesso em: 22.10.2020.

[5] Disponível em: https://gs.statcounter.com/search-engine-market-share/all/brazil. Acesso em 13.10.2020.

[6] Disponível em: https://arstechnica.com/tech-policy/2020/10/house-amazon-facebook-apple-google-have-monopoly-power-should-be-split/?fbclid=IwAR1ZH7n8Jr80dIJWmSNU5VRTzLndxCgmYYTSq6UAIhxeY_cPE1C5K7tsZ64. Acesso em: 13.10.2020.

[7] Disponível em: https://judiciary.house.gov/uploadedfiles/competition_in_digital_markets.pdf. Acesso em: 13.10.2020.

[8] Disponível em: https://www.washingtonpost.com/technology/2020/10/20/google-antitrust-doj-lawsuit/?fbclid=IwAR1cBrr6HxQIJzghZ2-Q2NgiCujmidwjnQHGJ_G_9Wi3zkYc7jSv7KUJaNY. Acesso em: 20.10.2020.

[9] Disponível em: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_17_1784. Acesso em: 14.10.2020.

[10] Disponível em: https://www.oconsumerista.com.br/2020/10/google-e-processado-nos-eua-por-monopolio-em-sistemas-de-buscas-e-anuncios/. Acesso em: 21.10.2020.

[11] Disponível em: https://arstechnica.com/tech-policy/2020/10/house-amazon-facebook-apple-google-have-monopoly-power-should-be-split/?fbclid=IwAR1ZH7n8Jr80dIJWmSNU5VRTzLndxCgmYYTSq6UAIhxeY_cPE1C5K7tsZ64. Acesso em: 13.10.2020.