Aumento das contribuições sociais incidentes sobre os combustíveis: análise das “soluções” jurídicas para problemas sociopolíticos

Por Luiz Eduardo Cani, Vilmar Urbaneski e Sandro Luiz Bazzanella - 27/07/2017

Recentemente a sociedade brasileira foi, novamente, convidada a pagar a conta da farra com o dinheiro público, após diversos aumentos injustificados de gastos públicos e dos pedidos para que a sociedade compreenda a necessidade de contenção de gastos em tempos de crise[1]. O anúncio do que estava por vir foi dado pelo ministro da fazenda ainda em 29 de junho deste ano: poderia (sic) ser necessário elevar a carga tributária para cumprir a meta fiscal, cujo défice primário era de 139 bilhões de reais[2].

Promessa feita é promessa cumprida. Em 20 de julho o presidente decretou o aumento da contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS incidentes sobre as operações de importação e de comercialização de combustíveis (gasolina, óleo diesel, gás liquefeito de petróleo, querosene de aviação e álcool). O decreto recebeu o nº 9.101/17[3]. Logo em seguida fomos alertados que em breve seremos convidados a pagar o restante da farra, mas somente se for necessário (sic)[4].

Entretanto, essa alteração contém dois vícios de inconstitucionalidade. O primeiro é a afronta à limitação constitucional ao aumento da carga tributária que somente pode ser feito através de lei, nos termos do art. 150, I, da Constituição. Portanto, o aumento das contribuições sociais não poderia ser feito através de decreto do presidente da república. O segundo vício é a supressão do prazo mínimo de 90 dias antes do qual o tributo não pode ser cobrado, chamado de anterioridade nonagesimal e previsto nos art. 150, III, alínea c, e art. 195, § 6º, ambos da Constituição:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

[...]

III - cobrar tributos:

[...]

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

[...]

§ 6º. As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, "b".

Mas isso já não é novidade desde que foi proferida a decisão liminar no processo coletivo de autos nº 1007839-83.2017.4.01.3400, instaurado a partir de ação popular, para suspender o Decreto nº 9.101/17[5]. O que nos propusemos a discutir neste texto tem tudo isso como pressuposto, mas vai além dessas questões iniciais. De modo objetivo, pretendemos colocar em debate as consequências da edição desse decreto pelo presidente da república, da cobrança inconstitucional do aumento das contribuições pelas autoridades fazendárias e dos meios coercitivos para que o valor dos combustíveis seja reduzido.

As atribuições do presidente da república foram estabelecidas no art. 84 da Constituição, dentre as quais estão os atos que podem ser praticados através de decretos:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

[...]

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

[...]

VI - dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

[...]

IX - decretar o estado de defesa e o estado de sítio;

X - decretar e executar a intervenção federal;

Essas disposições constitucionais devem ser compreendidas em conjunto com a proibição de criação de tributos através de atos normativos diversos das leis, induzindo-nos a concluir que o presidente da república não pode criar impostos através de decretos. Estabelecer esse raciocínio é importante para que possamos dar continuidade à análise dos aspectos de cunho criminal dessa ação.

O crime de prevaricação, previsto no art. 319 do Código Penal, se consuma, dentre outros modos, com a realização de ato de ofício contrário a expressa disposição de lei:

Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

A conclusão pela prática desse crime exige três comentários. O primeiro é que atos de ofício são atos realizados por iniciativa própria do funcionário público, não sendo necessário que alguém formule requerimento para tanto. Decretos são, por isso, atos de ofício. O segundo é que a Constituição é também uma lei, embora muitos insistam em negar tal condição cotidianamente. Portanto, há disposição expressa proibindo o aumento da carga tributária por decreto. O terceiro é que o interesse pessoal de se manter no poder resta cada vez mais evidente a partir das coalizões realizadas inclusive para alterar a composição da Câmara dos Deputados após a suposta prática dos crimes e também da denúncia, criando um tribunal de exceção (in bonam partem?). Seria possível reduzir diversas despesas exorbitantes com privilégios espalhados por todo o território nacional, inclusive 8,3 milhões de reais em alugueis de 85 carros para o Senado Federal por 30 meses[6], liberando a combalida população brasileira da desgraçada tarefa de pagar a conta, antes de recorrer ao aumento da carga tributária.

As autoridades fazendárias, ao exigirem o pagamento dos tributos duplamente inconstitucionais, praticam o crime de excesso de exação, previsto no art. 316, § 1º, do Código Penal:

Art. 316, § 1º. Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

A conclusão pela prática desse crime é mais evidente do que a do crime anterior. As autoridades fazendárias são responsáveis pela fiscalização e cobrança de tributos, cujos cargos são ocupados por pessoas com conhecimento técnico suficiente acerca do Direito Tributário em razão da complexidade das atribuições. É certo que quase todos sabiam que estavam cobrando tributos indevidos. Ainda, aqueles que não sabiam tinham o dever de saber. Em razão da manifesta ilegalidade da ordem recebida para cobrar esses tributos, tinham o dever de se recusar a cumprir, conforme estabelecido no art. 22 do Código Penal:

Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

Por fim, remanesce a discussão acerca dos preços dos combustíveis. Suspenso o Decreto nº 9.101/97, não pode ser cobrado o acréscimo das contribuições, a menos que algum Tribunal casse a decisão liminar proferida. Consequentemente os valores dos combustíveis onerados devem ser reduzidos, porquanto deixou de existir a causa do aumento de preços. É importante que a população saiba que o aumento injustificado dos preços é definido como prática abusiva contra os consumidores no art. 39, X, do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

[...]

X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.

Havendo prova de manutenção do mesmo preço após a suspensão do Decreto nº 9.101/17, podem ser realizadas ações em duas frentes distintas.

Os órgãos administrativos que integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, mormente os PROCON, podem fiscalizar e aplicar aos fornecedores de combustíveis (comerciantes, distribuidores e demais integrantes da cadeia de fornecimento) as penalidades previstas no art. 56 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:

I - multa;

II - apreensão do produto;

III - inutilização do produto;

IV - cassação do registro do produto junto ao órgão competente;

V - proibição de fabricação do produto;

VI - suspensão de fornecimento de produtos ou serviço;

VII - suspensão temporária de atividade;

VIII - revogação de concessão ou permissão de uso;

IX - cassação de licença do estabelecimento ou de atividade;

X - interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade;

XI - intervenção administrativa;

XII - imposição de contrapropaganda.

Também é possível que o Ministério Público, a Defensoria Pública, os entes federativos e as associações constituídas para a defesa do consumidor representem os consumidores através de ações civis públicas para que o Judiciário determine a redução dos preços sob pena de multa diária por descumprimento e condene os fornecedores de combustíveis a indenizar os consumidores lesados:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

I - o Ministério Público,

II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;

III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;

IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.

Nesta análise procuramos esclarecer alguns aspectos legais que circunscrevem o exercício do poder executivo no Estado Brasileiro. Ainda nessa direção, buscamos apresentar as soluções para o problema previstas em nosso ordenamento jurídico. Aguardaremos os próximos capítulos da novela tupiniquim para descobrir as próximas manobras desempenhadas desde o estamento burocrático com o intuito de preservar o poder, tendo em vista que, por um lado, o aumento da tributação sobre os combustíveis ampliaria a fonte de receitas públicas e, por outro lado, as medidas tomadas pelo governo que ferem dispositivos constitucionais.

Porém, é preciso refletir a desfaçatez de um (des)governo que se mantém no exercício da razão de estado com apoio de setores do capital especulativo que exigem cotidianamente o desmonte do parco estado de bem-estar social anunciado na Constituição de 1988. Obediente aos interesses da lógica de mercado, do capital especulativo, que exige a proteção da mão generosa do Estado, tal governo desmontou a consolidação das leis do trabalho. Promove discursos obscuros sobre a necessidade de reforma da previdência. Entrega setores estratégicos da economia a setores privados. Loteia a máquina pública. É suspeito de comprar deputados com verbas parlamentares, com cargos em autarquias, entre outras situações pavorosas e, por fim apresenta a conta para a sociedade brasileira. O governo de plantão é a expressão do patrimonialismo de coronéis, oligarquias e altos funcionários públicos que se locupletam com o patrimônio público em detrimento de uma população laboriosa, analfabeta funcional e crente na vinda do heroi da república de Curitiba para colocar o país nos eixos.

Notas e Referências:

[1] A palavra crise, como bem percebeu Giorgio Agamben, é o modo normal de funcionamento do capitalismo. Daí porque não corresponde à descrição de um problema, mas a uma ordem expedida para que a população não pense, somente obedeça. In: AGAMBEN, Giorgio. "Deus não morreu. Ele tornou-se Dinheiro". Entrevista com Giorgio Agamben. Instituto Humanitas UNISINOS, Porto Alegre, 30 ago. 2012. Disponível em: <http://www.ihu.unisinos.br/noticias/512966-giorgio-agamben>. Acesso em: 25 jul. 2017.

[2] http://g1.globo.com/economia/noticia/meirelles-diz-que-nao-vai-deixar-de-cumprir-meta-fiscal-por-resistencia-teorica-ao-aumento-de-tributos.ghtml. Acesso: Acesso em: 25 jul. 2017.

[3] BRASIL. Decreto nº 9.101, de 20 de julho de 2017. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/decreto/D9101.htm>. Acesso em: 25 jul. 2017.

[4] http://g1.globo.com/economia/noticia/tudo-e-possivel-se-necessario-disse-meirelles-sobre-novos-aumentos-de-impostos.ghtml. Acesso: Acesso em: 25 jul. 2017.

[5] BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. 20ª Vara Federal da Subseção Judiciária do Distrito Federal. Ação popular nº 1007839-83.2017.4.01.3400. Juiz federal Renato C. Borelli, j. em 25 jul. 2017. Disponível em: <https://pje1g.trf1.jus.br/pje/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPublica/documentoSemLoginHTML.seam?ca=e5ed41cb244039cca719fa67a82dec7b940c1011ede4d1bc49aacae710a6c1d3c84b6ca5695f9ea17c0995218a757b1406e6a1e2a1a2bd8a>. Acesso em: 25 jul. 2017.

[6] http://epoca.globo.com/politica/expresso/noticia/2017/07/senado-aluga-85-carros-zero-quilometro-por-r-83-milhoes.html. Acesso: Acesso em: 25 jul. 2017.

. Luiz Eduardo Cani é Professor (UnC), pesquisador (FURB e UnC), advogado e consultor jurídico (Urbaneski & Cani Advocacia e Consultoria Jurídica). Graduado em Direito (FURB), especialista em Direito Penal e Criminologia (ICPC) e mestrando em Desenvolvimento Regional (UnC). .

. Vilmar Urbaneski é professor e advogado e consultor jurídico (Urbaneski & Cani Advocacia e Consultoria Jurídica). Graduado em Direito (FURB/Blumenau) e Filosofia (Universidade São Francisco/São Paulo). Especialização em Filosofia (UNIFEBE) e Direito Penal (UNIASSELVI), MBA em Gestão Ambiental (Universidade Federal do Paraná). Mestrado em Educação (FURB).

. Sandro Luiz Bazzanella é Graduado em Filosofia pela Faculdade de Filosofia, Ciências e Letras Dom Bosco (1989), mestre em Educação e Cultura pela Universidade do Estado de Santa Catarina (2003) e doutor em Ciências Humanas pela Universidade Federal de Santa Catarina (2010). Professor titular de Filosofia na graduação e no Programa de Mestrado em Desenvolvimento Regional da Universidade do Contestado.