Assimetria em contratos mercantis e a cláusula de eleição de foro – Por Eduardo Silva Bitti

19/09/2017

A visão da hipossuficiência empresarial ou da verticalização dos contratos mercantis ainda não encontra ressonância na jurisprudência do assunto. Pelo contrário, por vezes a dificuldade quanto ao entendimento correto sobre tais questões é tamanha a ponto de o próprio Superior Tribunal de Justiça proferir julgados que colocam em risco os próprios limites entre os microssistemas de direito privado.


Exemplo disso está sobre os contratos de franquia e a discussão sobre a cláusula de foro.


Apesar da clareza utilizada nos julgamentos conjuntos dos recursos especiais 930875-MT e 1.087.471-MT pela 3a Turma, cujas decisões, a partir do voto do relator, Ministro Sidnei Beneti, foram no sentido de ser inaplicável o Código de Defesa do Consumidor a contratos de franquia, não se acolhendo “a alegação de abusividade da cláusula de eleição de foro ao só argumento de tratar-se de contrato de adesão”, outros não tiveram a mesma sorte.


No agravo regimental no recurso especial 493882-DF pela 4a Turma, tendo como relator, Ministro Raul Araújo, ocorrido em 21/08/2012, foi decidido que a cláusula de eleição de foro firmada em contrato de adesão, como o de franquia, “é válida, desde que não tenha sido reconhecida a hipossuficiência de uma das partes ou embaraço ao acesso da justiça”. Tal posição, reproduzia, entre outras, a ideia do Ministro Jorge Scartezzini no já distante recurso especial 765.171-SE, publicado em 07/11/2005, cujo voto amparava-se na “ostensiva capacidade econômica” da franqueada para afastar-lhe a condição de hipossuficiente.


Tais julgados, apesar de parecidos, representam um pouco da incerteza que envolve os contratos empresariais, em especial, no que se refere àqueles nos quais há forte ingerência organizacional, com fortes restrições verticais. Afinal, é difícil chegar-se a uma noção exata do que seria a tal hipossuficiência pretendida pela referida Corte Superior, tendo em vista a imprecisão das expressões utilizadas.


A própria utilização da questão financeira não serve bem para solucionar as dúvidas, pois o STJ já teve a oportunidade de afastar, em julgamento publicado em 30/06/2008 do recurso especial 813.481-DF pela 4ª Turma, tendo como relator, Ministro Massami Uyeda, a alegação de franqueado no tocante a este ser hipossuficiente em razão de inatividade empresarial.


O receio, como deve ser observado, é o de que o Superior Tribunal de Justiça, periódica e indevidamente, induza o direito privado a uma unificação da área contratual, que não mais se dividiria em civil, empresarial e consumerista, provocando a sobreposição deste último, fazendo com as discussões apontem para as diferenças de contratos de adesão com ou sem hipossuficiência.


A ideia de um empresário hipossuficiente não se congrega com os contratos empresariais, tomados sempre em conta superior dos níveis de ônus de conhecimento de risco de mercado. São necessárias, todavia, algumas relativizações em alguns negócios jurídicos de natureza mercantil, sob pena de excluir, em definitivo, a boa-fé objetiva do direito comercial.


Em imersão, o autor deste texto teve a oportunidade, em 2012, de participar da I Jornada de Direito Comercial[1] realizada pelo Conselho de Justiça Federal e de ofertar para discussão o princípio da proteção ao contratante mais fraco com a seguinte proposta de enunciado:


Em contratos mercantis assimétricos, cuja organização do empreendimento de um dos contratantes esteja subordinada aos poderes do outro, aplica-se o princípio da proteção empresarial ao contratante mais fraco para fins de ampliação de possibilidades de revisão contratual.


O enunciado, aprovado para debate, mas rejeitado na Comissão de Obrigações e Contratos Empresariais daquele evento, em tese colidia com o aceito enunciado 21, que dizia que “nos contratos empresariais, o dirigismo contratual deve ser mitigado, tendo em vista a simetria natural das relações interempresariais”.


Antes mesmo da realização, porém, da I Jornada acima mencionada, o inciso III do artigo 303 do Projeto de Lei 1.572/2011, em tramitação na Câmara dos Deputados já propunha que entre os princípios do direito contratual empresarial estivesse o da “proteção do contratante economicamente mais fraco nas relações contratuais assimétricas”.


Tal ideia, que não está contida no Projeto de Lei 487/2013, com trâmite no Senado, traz a visão inaugurada por Fabio Ulhôa Coelho[2] de que “a assimetria não deriva nem da hipossuficiência nem da vulnerabilidade daquele empresário contratante mais débil”. Citando o exemplo do franqueado, ao contratar a franquia, ele afirma que aquele não se encontra em situação de necessidade e, tampouco pode alegar ter insuficiente informação sobre o objeto do contrato, graças ao profissionalismo da condição de empresário. O que marca a assimetria nas relações contratuais, diz, é a dependência empresarial, pautada na restrição à liberdade de organização da empresa.


Coelho, contudo, não explica quais seriam os efeitos de tal princípio, mas a aparente literalidade resultaria em algo bem interessante.


As restrições verticais, que são apostas para restringir a liberdade de atuação de contratantes, não só franqueados, mas também concessionários e agentes, podem ser vistas, como lembra Paula Andrea Forgioni[3], como restrições de exclusividade, divisão territorial, de preços de revenda e vendas casadas, o que, segundo ela, podem causar impactos competitivos relevantes que interferem no preço final passado ao consumidor. Isso, porque, como lembra Calixto Salomão Filho[4], o contratante enfrenta as demais marcas e repassa ao destinatário final do produto ou serviço todos os acréscimos de custos decorrentes do abuso de posição dominante do polo dominante da relação.


Na prática, o contratante é mais fraco por não poder se manifestar, ainda que entenda, sobre a curva da demanda de mercado, agindo, por exemplo, o franqueador, como um agente sem um freio natural à atuação, por vezes, abusiva. Daí o desafio da integralidade vertical do negócio jurídico posto para que sejam coibidos abusos.


Decerto, revolve-se a estória daquilo do que foi proposto em 2012, ou seja, é necessário saber como mitigar a aplicação da boa-fé objetiva em contratos empresariais, como aplicar o princípio da proteção ao contratante mais fraco quando (e, principalmente, se) o Projeto de Código Comercial da Câmara dos Deputados vier a ser aprovado.


Se tal aprovação vier, será necessário entender que a mencionada colisão entre a proposta apresentada e a do enunciado 21 da I Jornada de Direito Comercial nunca existiu. Veja-se, se este último afirma que “o dirigismo contratual deve ser mitigado, tendo em vista a simetria natural das relações interempresariais”, o princípio da proteção ao contratante mais fraco poderia, de fato, ser aplicado às hipóteses de assimetria excepcionalmente presentes em negócios comerciais.


Aprovado o referido Projeto de Lei, alegações de abusividade baseadas em questões financeiras, ou na adesividade contratual, continuarão a ser refutadas.


Por outro lado, matérias ligadas a prejuízos decorrentes de gastos com a organização malsucedida da empresa orientada por franqueadores, poderão vir a ser objeto de ações de ressarcimento por partes dos empresários colaboradores. Se o know-how não for suficiente para o sucesso do negócio, franqueados poderão pleitear revisões ou resoluções contratuais.


Será inevitável falar-se em verticalização de relações comerciais a partir daí, sem que com isso seja necessária a remoção do status mercantil do contrato, o que permite dizer que nada mudará quanto à cláusula de eleição de foro, cujo teor manterá a respectiva validade.


Notas e Referências:


[1] JORNADA DE DIREITO COMERCIAL, 1, [23-24 out. 2012], Brasília. I Jornada de Direito Comercial. Brasília: Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, 2013.


[2] COELHO, Fabio Ulhoa. Princípios do direito comercial. São Paulo: SARAIVA, 2012, pp. 52-54.


[3] FORGIONI, Paula Andrea. Direito concorrencial e restrições verticais. São Paulo: REVISTA DOS TRIBUNAIS, 2007, p. 25-26.


[4] SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação e concorrência: estudos e pareceres. São Paulo: MALHEIROS, 2002, p. 101. 


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