Coluna Substractum / Coordenadores Natã Ferraz, Juliana Jacob e Luciano Franco
O princípio do acesso à justa, atualmente vestindo a roupagem de um acesso à ordem jurídica justa, localiza-se na Magna Carta, em seu art. 5º, XXXV: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Já é pacífico na doutrina que tal garantia constitucional não se perfaz simplesmente ao conferir a possibilidade de se acessar a justiça pelo indivíduo, mas sim ao propiciar as condições adequadas e necessárias para que o acesso seja célere e isonômico, de modo a garantir seu amplo direito de ação. Materializa-se o acesso à justiça quando ocorre a análise da pretensão da parte em tempo razoável e quando há efetiva prestação da tutela jurisdicional.
A fim de alcançar o que se denomina “processo justo”, sua acepção foi consideravelmente modificada. O acesso à justiça foi objeto de uma evolução no mundo Ocidental, que segundo Mauro Cappelletti e Bryant Garth, consistiram nas chamadas ondas renovatórias.
A assistência judiciária assumiu o cerne da primeira onda renovatória, de modo a refletir nos primeiros esforços de incorporação do acesso à justiça para os pobres. A determinação constitucional de que o Estado deve garantir assistência judiciária aos necessitados (art. 5º, LXXIV, da CF/88) caracteriza essa primeira onda. A segunda onda preocupou-se com as reformas tendentes a solucionar os interesses coletivos lato sensu, caracterizada pelo desenvolvimento das demandas coletivas, na proteção dos direitos transindividuais (difusos, coletivos stricto sensu, individuais homogêneos). A título de exemplo, tivemos a inserção no ordenamento jurídico pátrio da Ação Popular (Lei n. 4.717/65), da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85) e do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90). E, por fim, a mais recente (terceira onda renovatória). Na busca da remoção dos obstáculos que ainda existem para o pleno e efetivo acesso à justiça, busca-se maior efetividade da mesma, bem como o aperfeiçoamento do serviço da jurisdição. São exemplos de atuação com enfoque ao acesso à justiça a necessidade de duração razoável do processo, a reforma do judiciário, a criação dos Juizados Especiais, o aperfeiçoamento das leis processuais, inclusive com o advento do Novo Código de Processo Civil de 2015 e o reconhecimento dos meios alternativos de composição dos litígios (arbitragem, mediação e conciliação).
Ocorre que, voltando à primeira onda de renovação e consolidação do acesso à justiça, temos a assistência judiciária, que passou por considerável caminho histórico-evolutivo até alcançar o atual status de norma jurídica fundamental.
O ideal de gratuidade da assistência jurídica surgiu como prerrogativa nas Constituições sociais do pós-guerra, com o intuito de oportunizar a prestação jurisdicional aos hipossuficientes. A partir de então, surgiram nos países europeus diversas associações de advogados que prestavam essa assistência gratuita para os necessitados. Porém, a incipiência do sistema fazia com que o serviço fosse prestado com base na voluntariedade de seus associados, sendo, portanto, prestado de forma desorganizada.
A Alemanha (1919-1923) e a Inglaterra (1949) representam os primeiros países a ofertar aos carentes advogados pagos pelo Estado. Porém, o aprimoramento da atividade deu-se com o ressurgimento de uma consciência social no curso da década de 60, nos Estados Unidos da América, colocando a assistência judiciária no topo da agenda das reformas judiciárias. Foram montados escritórios e contratados profissionais para atender os cidadãos nos bairros de maior escassez (Office of Economic Opportunity - OEO).
Em sede de Brasil, a assistência gratuita aos mais pobres foi constitucionalizada na Carta de 1934, sendo suprimida no documento constitucional posterior (Constituição do Estado Novo, de 1937), fruto de um hiato constitucional. Tal ausência foi amenizada pela previsão de assistência judiciária no Código de Processo Civil de 1939.
Em 1946, quando da redemocratização do país, a assistência judiciária gratuita retoma seu status constitucional[1]. Sob a égide deste documento é que foi editada, em 05 de fevereiro de 1950, a Lei nº 1.060[2], que trata da prestação de assistência judiciária aos necessitados. Segundo esta, o direito será acessível àqueles cuja mera declaração apresentarem, informando não possuir condições de arcar com as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família (art. 4º, com redação dada pela Lei 7.510/1986).
Ao considerar o que dispõe a Lei nº 7.115/1983, contata-se que a declaração destinada a fazer prova de pobreza (dentre outras finalidades), quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante, é dotada de presunção de veracidade (art. 1º).
Desde então, a enunciação da assistência gratuita aos mais necessitados seguiu sendo prevista nos textos constitucionais subsequentes, inclusive no atual. Mas se até 1988 o atendimento dos hipossuficientes era feito pelo Ministério Público, a Constituição cidadã inovou ao criar uma entidade específica para a defesa dos necessitados, efetivando, finalmente, o princípio constitucional da universalidade da jurisdição.
Essa entidade é a Defensoria Pública, que consiste em instituição indispensável à função jurisdicional, sendo importante instrumento de utilidade social e grande interesse público. Ao lado do Ministério Público e da Advocacia Pública, atua no amparo jurídico dos desassistidos, promovendo uma assistência jurídica integral (art 5º, LXXIV, da CF/88), compreendendo desde a orientação jurídica até a concretização da defesa técnica.
Nada obstante a fragilidade da sua estruturação, a Defensoria Pública pátria hoje se destaca no panorama mundial por ser o Brasil um dos poucos países que a alçou, por mandamento constitucional, à condição de carreira do Estado.
Ressalte-se que o Novo Código de Processo Civil de 2015, quando entrou em vigor, revogou alguns dispositivos da Lei 1.060/1950 (art. 1.072, III, do NCPC). Ademais, o mesmo Diploma legal disciplinou, nos artigos 98 a 102, a gratuidade da Justiça, trazendo algumas novidades sobre o tema. De início, o novo CPC amplia o rol dos sujeitos que podem se beneficiar da concessão da gratuidade da justiça, em relação ao art. 2º, caput, da Lei 1.060/50. Com efeito, a concessão poderá ser feita em favor de pessoas físicas ou jurídicas, estrangeiras ou nacionais, deixando de exigir residência no país. Quanto à pessoa jurídica, embora a jurisprudência já aceite a concessão em seu favor, não havia, até então, previsão expressa (trazida pelo art. 98, caput, do NCPC). Outra importante novidade é a possibilidade de concessão parcial de gratuidade e parcelamento de despesas processuais (art. 98, §§5º e 6º, respectivamente, do NCPC). Note-se, portanto, que o Novo CPC tratou de forma detalhada o deferimento da justiça gratuita, sendo recomendada uma leitura atenta dos dispositivos.
Merece destaque, ainda, a atuação do poder constituído reformador que, por meio de sucessivas emendas constitucionais, tem reforçado significativamente as garantias que cercam a carreira, bem como sua autonomia. Basta verificar as emendas n° 45/2004 e a n° 74/2013 – que atribuíram às Defensorias autonomia financeira e orçamentária (a primeira em relação às Defensorias Estaduais, a segunda em relação à Defensoria Pública da União e à Defensoria Pública do Distrito Federal) – e a EC n° 80/2014 que trouxe novidades importantes:
(i) explicitou tratar-se a Defensoria de instituição permanente e essencial ao Estado de Direito (nos mesmos moldes que o art. 127, CF/88, quando menciona o Ministério Público);
(ii) incluiu um § 4º no art. 134, que constitucionalizou os princípios institucionais da Defensoria (unidade, indivisibilidade e independência funcional[3]) – os mesmo do Ministério Público;
(iii) determinou a aplicação à Defensoria Pública das regras constantes dos arts. 93 e 96, II, CF/88. O primeiro refere-se às regras de organização da Magistratura (relativas à promoção, à distribuição imediata de processos, etc). O segundo trata da iniciativa para apresentação de projetos de lei relativos à estruturação da Defensoria[4];
(iv) acrescentou, por meio do seu art. 2°, o art. 98 ao ADCT, dispondo que o número de defensores públicos na unidade jurisdicional deverá ser proporcional à efetiva demanda pelo serviço da Defensoria Pública e à respectiva população, sendo que no prazo de oito anos[5], a União, os Estados e o Distrito Federal deverão contar com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais.
Em relação à EC n° 74/2013, o Supremo Tribunal Federal proferiu um importante entendimento, em maio de 2016, no julgamento da Medida Cautelar na ADI 5296-DF[6]. A EC teve sua constitucionalidade questionada em ação direta ajuizada pela então Presidente da República, Dilma Rousseff, ao argumento de que estava viciada quanto à iniciativa. Isso porque a PEC que modificava o texto constitucional estabelecendo autonomia para a DPU e a DPDF foi apresentada por Deputados Federais. No argumento da autora da ação, a referida emenda versou sobre o regime jurídico de servidores públicos da União, matéria que somente poderia ser discutida no Congresso Nacional se a iniciativa tivesse sido exercida pelo Presidente da República, em consonância com disposto no art. 61, § 1º, II, “c”, CF/88. O Supremo, todavia, discordou da tese apresentada pela legitimada ativa e firmou o seguinte entendimento: é possível que emenda à Constituição Federal que tenha sido proposta por iniciativa parlamentar trate das matérias previstas no art. 61, § 1º, CF/88. Isso porque as regras de reserva de iniciativa fixadas no art. 61, § 1º, CF/88 não são aplicáveis ao processo de apresentação de proposta de emenda à Constituição Federal, que é disciplinado em seu art. 60. Deste modo, quando a EC n° 74/2013 conferiu autonomia às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal, não tivemos violação ao art. 61, § 1º, II, alínea “c”, CF/88, tampouco ao princípio da separação dos poderes, ainda que a proposta tenha sido apresentada por iniciativa parlamentar[7].
Também em maio de 2016, o STF julgou inconstitucionais normas dos Estados do Amapá, da Paraíba e do Piauí que interferiam nas autonomias das defensorias públicas estaduais desses entes federativos. A decisão foi tomada no julgamento conjunto das ADIs 5286 e 5287 e da ADPF 339, ajuizadas na Corte pela Associação Nacional de Defensores Públicos (Anadep) e nos permitiu alcançar algumas conclusões:
(i) Na ADI 5286 (ajuizada para questionar dispositivos da Lei Complementar nº 86/2014, do Estado do Amapá-AP), o Ministro Luiz Fux, relator da ação, considerou duas coisas: (1) que a lei amapaense, ao atribuir competência ao Governador do Estado para nomear ocupantes de cargos essenciais na estrutura da Defensoria Pública estadual, violou a autonomia administrativa do órgão, além do art. 135 e parágrafos, CF/88, e as normas gerais estabelecidas na Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública (Lei Complementar nº 80/1994); e (2) que a autonomia financeira e orçamentária das defensorias públicas estaduais, prevista no artigo 134, § 2º, CF/88, fundamenta constitucionalmente a iniciativa do Defensor Público-Geral do Estado na proposição da lei que fixa os subsídios dos membros da carreira.
(ii) Já a ADI 5287 foi ajuizada para impugnar a Lei nº 10.437/2014, do Estado da Paraíba, que reduzia a proposta orçamentária da Defensoria Pública estadual, em afronta à autonomia da instituição, prevista no artigo 134, § 2º, CF/88. Segundo o STF, a redução unilateral – pelo Governador do Estado da Paraíba – do valor da proposta orçamentária elaborada pela Defensoria Pública estadual, apresentada em consonância com a Lei de Diretrizes Orçamentária e demais requisitos constitucionais, “revela verdadeira extrapolação de sua competência em clara ofensa à autonomia da referida instituição e à separação dos Poderes”, disse o Ministro Luiz Fux em seu voto. Vale destacar que o relator declarou a inconstitucionalidade parcial da lei, sem pronúncia de nulidade, uma vez que não havia como desfazer o repasse de verbas já realizado.
(iii) Por seu turno, a ADPF 339 foi ajuizada contra omissão do Governador do Estado do Piauí consistente na ausência de repasse de duodécimos orçamentários à Defensoria Pública local, na forma da proposta originária. Segundo a entidade, a omissão do Poder Executivo estadual descumpriu a garantia contida no artigo 168 da CF/88, o qual determina o repasse dos recursos correspondentes às dotações orçamentárias, compreendidos os créditos suplementares e especiais, aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, sob a forma de duodécimos, até o dia 20 de cada mês, conforme lei complementar. Em seu voto, o relator (Min. Fux) destacou que a Constituição Federal assegura à Defensoria a prerrogativa de formulação de sua proposta orçamentária e que a retenção em repasses de duodécimos pelo governo estadual “constitui prática indevida de flagrante violação aos preceitos fundamentais da Constituição”.
Com base no exposto, conclui-se que a atual acepção de acesso à justiça é fruto de um longo caminho evolutivo. O que hoje se entende por processo justo é na verdade produto das diversas ondas renovatórias que sofreu tal princípio, sendo a garantia da assistência judiciária um marco teórico a ser evidenciado.
Pelo ordenamento jurídico brasileiro, em que pese haver desde a Constituição democrática de 1946 a positivação da assistência judiciária gratuita, somente com o advento da Constituição Cidadã é que foram disponibilizados meios concretos para tal. Eis que surge a Defensoria Pública, assumindo um importante papel assistencialista e de grande relevância social.
No tocante ao poder constituinte reformador, diversas garantias foram incorporadas à instituição, como por exemplo, a previsão de um plano de carreira e a autonomia financeira e orçamentária. E mesmo mediante diversas tentativas de limitar as prerrogativas da Defensoria no país e alterar a conquistada autonomia institucional, através da atuação tanto do legislador ordinário quanto do poder executivo, o Judiciário permanece uníssono no sentido de resguardá-las, reconhecendo a Defensoria Pública como sendo essencial à concretização do acesso à justiça,
Notas e Referências
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial da União: Brasília, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em 10 de agosto de 2018.
_________. Lei nº 1.060, de 05 de fevereiro de 1950. Estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados. Diário Oficial da União: Rio de Janeiro, 1950. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l1060.htm. Acesso em 10 de agosto de 2018.
________. Lei nº 7.115, de 29 de agosto de 1983.Dispõe sobre prova documental nos casos que indica e da outras providências. Diário Oficial da União: Brasília, 1983. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7115.htm. Acesso em 10 de agosto de 2018.
_______. Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004.
Altera dispositivos dos arts. 5º, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituição Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103B, 111-A e 130-A, e dá outras providências. Diário Oficial da União: Brasília, 2004. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm. Acesso em 10 de agosto de 2018.
_______. Emenda Constitucional nº 74, de 06 de agosto de 2013. Altera o art. 134 da Constituição Federal. Diário Oficial da União: Brasília, 2013. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc74.htm. Acesso em 10 de agosto de 2018.
________. Emenda Constitucional nº 80, de 04 de junho de 2014.
Altera o Capítulo IV - Das Funções Essenciais à Justiça, do Título IV - Da Organização dos Poderes, e acrescenta artigo ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal. Diário Oficial da União: Brasília, 2014. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc80.htm. Acesso em 10 de agosto de 2018.
CAPPELLETI, Mauro & GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988.
MASSON, Nathalia. Manual de direito constitucional. 6.ed. rev. ampl. e atual.Salvador: JusPODIVM, 2018.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 5296. Relatora Ministra Rosa Weber. Disponível em: http://www.mpf.mp.br/pgr/institucional/procurador-geral-da-republica/informativo-de-teses/edicoes/informativo-no-15-de-17-09-2015/docs/ADI%20005296%20DF%20defensoria%20publica%20iniciativa%20emenda%20constitucional.pdf/view. Acesso em 10 de agosto de 2018.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 5286. Relator Ministro Luiz Fux. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=5286&classe=ADI&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M. Acesso em 10 de agosto de 2018.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 5287. Relator Ministro Luiz Fux. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=11638659. Acesso em 10 de agosto de 2018.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 339. Relator Ministro Luiz Fux. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=11402259. Acesso em 10 de agosto de 2018.
[1] Art. 113, § 35, CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL/1946: “O Poder Público, na forma que a lei estabelecer, concederá assistência judiciária aos necessitados.
[2] Vale frisar que o STF se pronunciou, em dezembro de 2015 (Informativo 811), que o art. 12 da Lei n° 1.060/1950 foi recepcionado pela presente ordem constitucional (“A parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, se dentro de cinco anos, a contar da sentença final, o assistido não puder satisfazer tal pagamento, a obrigação ficará prescrita”).
[3] Vale destacar que essa inovação apenas trouxe para o texto constitucional princípios que já estavam definitivamente enunciados na Lei Orgânica da Defensoria (art. 3º, LC nº 80/1994).
[4] Deve-se destacar que o art. 61, § 1º, II, d, CF/88 (que enuncia para o Presidente da República a iniciativa privativa para apresentar projetos de lei sobre a organização do MPU e da DPU, bem como normas gerais sobre MPEs e DPEs) não foi alterado. Por isso, parece-nos que a única solução possível será adotar a mesma interpretação que vigora em relação ao MPU: projeto de lei complementar sobre organização da DPU será de iniciativa concorrente entre o Presidente da República e o Defensor-Público Geral Federal (art. 61, § 1º, II, d, c/c art. 134, § 4º), regra esta aplicável por simetria aos Estados e ao DF.
[5] Durante este prazo a lotação dos defensores públicos ocorrerá, prioritariamente, atendendo as regiões com maiores índices de exclusão social e adensamento populacional.
[6] A ação foi relatada pela Min. Rosa Weber e noticiada no Informativo 826, STF.
[7] Muito cuidado, todavia, com essa mesma questão em âmbito estadual, pois o entendimento que prevalece no STF é oposto. No informativo 826, nossa Corte Máxima deixou assente que a apresentação de uma emenda à Constituição Estadual tratando sobre algum dos assuntos listados no art. 61, § 1º, da CF/88 (adaptados, por simetria, à esfera estadual) deve ser feita pelo chefe do Poder Executivo local. Vale dizer: os Deputados Estaduais não podem, por exemplo, propor uma emenda constitucional dispondo sobre o regime jurídico dos servidores públicos (art. 61, § 1º, II, “c”); afinal, se tal conduta fosse considerada válida, teríamos uma burla à regra de iniciativa constante do art. 61, § 1º, CF/88. Destarte, o poder das Assembleias Legislativas de emendar as Constituições Estaduais não alcança temas cuja iniciativa tenha sido reservada ao Governador do Estado
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