As raízes históricas comuns romanas da locação de coisas e da prestação de serviços

27/12/2017

A locatio conductio era para os romanos um contrato unitário que abrangia o que hoje conhecemos por locação de coisas, prestação de serviço e empreitada, e esse seu caráter se mantinha apesar da variedade de relações que podiam constituir o seu conteúdo. Tal diversidade de relações se unificava exteriormente pelas vozes que a compendiam, locare e conducere, as quais estavam reproduzidas nas fórmulas bonae fidei.


Locator é quem “coloca” algo, quem concede a alguém um poder de disposição sobre alguma coisa. No aluguel se concede o uso e o gozo de uma coisa[1]. Na prestação de serviço se outorga o poder de disposição sobre a própria pessoa e trabalho (se locare). Na empreitada se entregam a outro coisas para que este as elabore de certo modo.


Reciprocamente, é conductor quem “leva consigo” a coisa objeto do contrato ou toma debaixo do seu fático poder de disposição a coisa arrendada, a pessoa que há de prestar o serviço ou a coisa que há de ser elaborada.


Ainda que os romanos mantivessem a unidade desse contrato, ao determinar o que segundo a fórmula deve ser objeto do locare e do conducere (desfrute da coisa ou da pessoa, elaboração), respectivamente, ofereceram antecedentes em que se pode basear a tripartição levada a cabo pelo Direito comum e pelo moderno, o qual distingue: locação de coisas (locatio conductio rei), prestação de serviço (locatio conductio operarum) e empreitada (locatio conductio operis)[2].


Na locatio conductio rei (locação de coisas) o locator é obrigado a entregar a coisa para a outra parte durante um certo tempo, para que esta a use, ou a use e desfrute em seu caso; também, a manter a coisa em estado de aptidão para tais fins. Se o arrendador quebrar conscientemente esse dever jurídico, responderá pelo prejuízo que por esta causa derive ao arrendatário (D., 19, 2, 30, 4)[3]. O mesmo ocorre quando o arrendador garantiu tácita ou expressamente a aptidão da coisa arrendada. Também responde pelos vícios jurídicos da coisa. O conductor deve pagar a pensão ou mercê, se outra coisa não se convencionou, ao término do prazo do arrendamento. Ao expirar o prazo deverá restituir a coisa ao arrendador e responde pela custódia (I., 3, 24, 5)[4].


A aplicação da locatio conductio como prestação de serviço (locatio conductio operarum) pela qual o locator se entrega e cede os seus próprios serviços, não teve em uma economia de escravidão, que cobria tanto as necessidades do trabalho ordinário como do trabalho qualificado, a mesma importância que tem em nossa época. Contudo, não foi menosprezável em Roma o emprego de trabalhadores livres.


As obrigações derivadas da prestação de serviço seguem princípios semelhantes aos que regem o arrendamento em geral, e, especialmente, o arrendamento de escravos. A actio conducti do arrendatário se dava para exigir a prestação do serviço; a actio locati do arrendador para exigir o pagamento do salário (mercês). Quanto ao risco do salário cabe distinguir. Se os serviços não foram prestados por causas imputáveis ao arrendatário deverá este satisfazer o salário convencionado com o arrendador (D., 19, 2, 19, 9)[5]. Se, pelo contrário, os serviços não foram realizados por causas imputáveis a quem deveria prestá-los, isto é, ao arrendador, não terá este direito algum ao salário. São possíveis, entretanto, regulações ou convenções de conteúdo diferente. A proteção social em caso de despedida é desconhecida[6].


Na Idade Média, sobretudo no Direito Germânico, a locação sofreu uma notável mudança estrutural. Ela passou a se aplicar através de um rígido formalismo. Deveria necessariamente concluir-se através de expressões mais do que materiais, corporais (tomar com as mãos uma quantidade de terra, assumir posição de solenidade etc.).


A introdução do feudo favoreceu em muito o travamento da consciência jurídica antiga no que concerne à singularidade da locação romana (locatio conductio rei, locatio conductio operarum e locatio conductio operis). Os senhores feudais apropriaram-se das terras improdutivas se reservando o domínio absoluto do solo. Eles concediam aos trabalhadores agrícolas livres o direito de cultivá-las somente com o correspectivo de uma retribuição em dinheiro ou em frutos. Tanto que, a partir do período carolíngio, os antigos precaristas se avizinharam à condição de locatários servis, verdadeiros colonos, no sentido romano. E ainda que os novos pactos, as novas formas de contrato, possam se subsumir no conceito fundamental à locação, em termos puros não se podem classificar como contratos de locação.


Isto explica como no medievo puderam surgir, na Itália e alhures, tantos contratos agrários de forma especial, aos quais se deram nome consoante as circunstâncias, e não raro acompanhados do próprio nome de locação, seja por razões de afinidade, seja porque em substância todos esses contratos substituíram o verdadeiro e próprio arrendamento de bens rurais do tempo romano. A concessão de um fundo às vezes era feita com a fórmula habere ad laborandumhabere ad habitandum, e o correspectivo terraggio; se consistia em pagamento in natura, gabella, estaglio, pensione, censo, canone etc..


Em tal amontoado de formas especiais é impossível de encontrar características comuns com a locação. Tratava-se, para falar com propriedade, em linguagem jurídica, de direitos reais, que muitas vezes trocavam suas características, e alguns dos quais tiveram maior, e outros, menor desenvolvimento. Assim, de modo próprio, resta verdadeiro que a existência de todas essas relações jurídicas especiais nesse período suprime a existência da locação pura, e que, portanto, a história da locação no longo período medieval se confunde com a história de um instituto afim, a enfiteuse[7]. Para Carlo Calisse, a enfiteuse, assim, muito se avizinhou à locação quando foi combinado o direito para o condutor de alienar e transmitir para outro o fundo; não se distinguiam mais pelo tempo da sua duração, porque não era mais limitada esta locação ao prazo de vinte e nove anos. Poderia renovar-se, mas, em tal caso, nos períodos sucessivos, é chamada de enfiteuse, denominando-se somente ao primeiro período o nome de locação. De resto, o nome, que mais comumente foi adotado nesses contratos foi aquele de “locação perpétua”[8].


Como nota interessante, é de se assinalar que o inadimplemento dessas obrigações nascidas desses contratos de arrendamento perpétuo era severamente castigado com penas públicas (de ação pública), já que a inadimplência dava ao autor o caráter de réu ou delinquente.  


Portanto, na época feudal, como bem disse Serpa Lopes, a locação encontrou um grande obstáculo ao seu desenvolvimento, dada a confusão então reinante entre Direito público e Direito privado, o que fez diminuir sua importância, pela preponderância das enfiteuses ou dos censos. Um direito pessoal de gozo não era concebível num momento em que o conceito de propriedade assumia um sentido absoluto e isento de delimitações[9].


Após o período medieval, o direito canônico, atento à absoluta diversidade dos institutos jurídicos que se agrupavam sob a denominação de locatio conductio e o seu caráter pessoal, procurou atenuar o rigorismo do medievo. Ao contrário do direito germânico medieval, que não reconhecia validade à obrigação não revestida de determinada formalidade ou não coligada a uma prestação real, o direito canônico atribuiu eficácia jurídica aos pactos nus[10]. Essa maior largueza de visão se deveu, sobretudo, ao progresso da consciência do Direito, fundado na razão e na equidade, mas também e principalmente devido ao fato de que nos antigos padres da Igreja e nos canonistas do século XI o conceito de moral prevalece acima de todas as outras considerações, e, de qualquer maneira, sobre a regra de direito estrita.


Assim, em geral, o direito canônico acolheu os ensinamentos do direito romano. A obrigação do sucessor a título universal de manter os pactos estabelecidos do locador ou condutor, como se ele próprio os tivesse feito; a inexistência de obrigação da parte do sucessor a título particular de manter o pacto estabelecido; a obrigação do locador de garantir ao condutor o gozo da coisa locada e de restituir a ele o preço correspondente ao  tempo durante o qual o condutor não tivesse podido gozar da coisa; a outra obrigação do locador de fazer as reparações necessárias; de reembolsar ao condutor as despesas feitas para o mesmo objeto; de denunciar o vício oculto; de pagar os tributos e de não despejar o condutor sem uma causa legítima, mormente antes do término do termo convencionado[11].


Nessa mesma linha de desenvolvimento, em 23 de março de 1820, um decreto do Ducado de Parma, Piacenza e Guastalla ordenou a promulgação e entrada em vigor do “Codice Civile per gli Stati di Parma Piacenza e Guastalla”, abrogando, ao mesmo tempo, todas as leis, ordenações, costumes gerais ou especiais, decretos e regulamentos e todas as outras disposições legislativas anteriormente observadas nos domínios do Ducado.


O Codice Civile per gli Stati di Parma Piacenza e Guastalla modificou notavelmente a até então estrutura da locação, considerando o alojamento de animais (Del soccio - arts. 1792-1805) como um contrato em si e tratando separadamente a locação de coisa daquela relativa ao trabalho (classificando assim os contratos a partir dos dispositivos e efeitos deste, e não de seu eventual nomem iuris) e ainda adicionando, sempre com tratamento separado, disposições detalhadas e concretas sobre a meação agrícola e a colônia partiária[12].


O Código contém quatro capítulos sobre esse clivagem entre a tradicional locação de coisas e a locação de serviços: capítulo VIII Della locazione delle cose (arts. 1626-1688), dividido em Seção I Delle regole comuni alle locazioni delle case e de’ beni rurali (arts. 1629-1664), seção II Delle regole particolari alla locazione delle case (arts. 1665-1672), seção III Delle regole particolari alle locazioni de’ beni rurali (arts. 1673-1688). Capítulo IX Della locazione delle opere (arts. 1689-1721), subdividida em Seção I Delle persone che obbligano l’opera propria all’altrui servigio (arts. 1690s.), e Seção II Degli spedizionieri che s’incaricano de’ trasporti per acqua e per terra (arts. 1692-1699), e, por fim, capítulo XI Della mezzadria o colonìa parziaria (artt. 1763-1791) e capítulo XII Del soccio (artt. 1792-1805). Não reconhecia mais esse Código, em 1820, nenhum nexo necessário entre a locação de coisas e a locação de serviços.


Em 1900 com a promulgação do Código Civil Alemão (Bürgerliches Gesetzbuch - BGB), o direito germânico passa a distinguir claramente na Seção VII do Livro II no Título III o arrendamento de uso do contrato de serviços e do contrato de obra, operando em definitivo a divisão já esboçada no Direito romano.


O arrendamento de uso é tratado no Título III, dividindo-se em arrendamento de uso stricto sensu (§§ 535 a 580) e arrendamento de uso e desfrute (§§ 581 a 597). Já o contrato de serviços é tratado no Título VI (§§ 611 a 630) e o contrato de obra no Título VII (§§ 631 a 651).


Em relação ao contrato de serviços o BGB reconheceu que quando estes serviços constituem relações ‘obrigacionais duradouras’ (§ 625), que pressupõem uma relação de confiança recíproca ou que obrigam a uma prestação pessoal, essas relações podem ser denunciadas por cada parte sem observância de um prazo de denúncia, desde que haja uma causa significativa (§ 626). Assim, com fundamento na boa-fé objetiva (§ 242), resultam no contrato de serviços a cargo do devedor esses deveres ‘secundários’ especiais de ‘notificar’ ou informar o credor sobre algo do interesse para ‘conservação dos seus bens jurídicos’. Seu cumprimento acarretará a pretensão da parte prejudicada de ser indenizada, podendo também resultar na caducidade do direito.


Na nova divisão proposta no Código Civil Alemão (Bürgerliches Gesetzbuch - BGB), o direito germânico reconhece expressamente que o que realmente separa o arrendamento ou contrato de serviços do arrendamento de coisas é o valor do elemento trabalho, elemento que no arrendamento de coisas, do mesmo modo que ocorre em outros contratos, tem o caráter de uma prestação acessória, enquanto que no arrendamento de serviços constitui a prestação fundamental. Assim, este é o critério científico que deve ser utilizado para classificar essa convenção jurídica sob um novo nomem iuris, contrato de serviços.


No arrendamento de coisas o arrendador tem que assegurar ao arrendatário a possibilidade de gozar a coisa arrendada e com isso termina toda a sua prestação, enquanto que no arrendamento de serviços o arrendador deve prestar a própria atividade para procurar a utilidade que o arrendatário tem direito de obter. Se se detém a atividade do arrendador de serviços, toda a utilidade desaparece, e o arrendatário só poderia obter proveito do que até então houvesse sido executado. Por isso, enquanto no arrendamento de coisas, salvo casos excepcionais, o arrendador não é responsável pela falta de utilidade da coisa, sempre que esta mantenha sua capacidade produtiva – e na mesma linha – e as características que tinha no momento do contrato, no arrendamento de serviços não se pode conceber a execução do contrato e a atribuição de alguma utilidade ao arrendatário nem, por conseguinte, a consecução dos fins que este se havia proposto, sem a contínua colaboração do arrendador, que com seu próprio esforço tem que produzir as vantagens prometidas[13].


No direito brasileiro, pioneiramente, em 1858, na Consolidação das Leis Civis, Augusto Teixeira de Freitas distinguia claramente a locação de coisas (Livro I, Direitos pessoaes, na Seção II, Direitos pessoaes nas relações civis, Título II, Dos contractos em particular, no capítulo VII, Da locação, arts. 650 a 678) da prestação de serviços, ainda que sob a velha denominação romana de locação de serviços (Livro I, Seção II, Título II, capítulo VIII, Da locação de serviços, arts. 679 a 695) e esclarece que por serviços se entende só os serviços corpóreos, ou mais corpóreos que espirituais[14]. Serviços espirituais ou mais espirituais que corpóreos, como no mandato, comissão, preposição e outros contratos inominados de locação com representação, não são objeto de locação de serviços. Salvo essas distinções, a locação de serviços compreendia quaisquer trabalhadores, operários, oficiais, marinheiros etc[15].


No Esboço do Código Civil, de 1861, Teixeira de Freitas dá mais precisão à matéria, distinguindo especificadamente na Parte Especial, no Livro II, Dos direitos pessoaes, na Seção III, Dos direitos pessoaes nas relações civis, Título I, Das obrigações derivadas dos contractos, a locação de coisas (capítulo VIII, Da locação, arts. 2282 a 2556) da prestação de serviços, também sob denominação romana de locação de serviços (Livro II, Seção III, Título I, capítulo IX, Da locação de serviços, arts. 2692 a 2852) mas aqui já delimitando a locação de serviços materiais dos imateriais e especificando as particularidades das empreitadas, dos transportes, do fornecimento e da edição. No artigo 2696 definiu a prestação de serviços em termos abrangentes, reformulando o entendimento da Consolidação das Leis Civis e preconizando que toda espécie de serviço ou trabalho pode ser objeto desse contrato e que o contrato será de locação de serviços e não mandato se não houver representação[16].


O Código Civil de 1916 (Lei nº. 3071/1916) conservou essas especificações classificando separadamente a locação de coisas (arts. 1188 a 1215) a locação de serviços (arts. 1216 a 1236) e a empreitada (arts. 1237 a 1247). Pelo Código Civil de 1916 o contrato de locação de coisa é um contrato que tem como elemento típico a entrega da coisa ao locatário, o qual tem, além do dever de guarda do bem (CCB/1916, arts. 1.189, I, e 1.192, I) tem a obrigação de usar o bem segundo o que foi ajustado e à finalidade a que se destina. Assim, no contrato de locação de veículos há a entrega do bem ao locatário e este, por sua conta e risco, exerce a locação, devendo manter o bem no estado em que recebeu (CCB, arts. 1.189, I, e 1.192, I). O veículo assim locado será utilizado na finalidade para a qual foi locado (CCB, arts. 1.189, I, 1.192, I, e 1.193). Portanto, a locação de coisas não se constitui como uma disciplina geral na qual estaria abrangida a locação de serviços, pois esta última implica conduta humana (ação) que se constitui em um fazer ou em um prestar que não se confunde com a locação que se constitui em entregar a coisa para o uso do locatário.


Em sentido amplo e próprio, a locação de serviço no Código Civil de 1916 abrange todas as locações de atividade. Uma vez que se prometem atos, e não resultados, o contrato é de locação de serviços. Assim, há locação de serviços se quem presta os serviços é empregado urbano ou rural, se trabalha à mão ou à máquina, ou com animais, ou botes, ou canoas, ou outros veículos a vela, ou com motor, ou se tem a profissão que corresponde ao serviço ou se não a tem, como o professor e o médico, o armeiro, o coveiro, o garçom, o preparador de bebidas, o motorista de automóvel, a cozinheira e a copeira.


O serviço pode consistir em serviço de ordem corporal, eu em serviço de ordem intelectual, ou mista. Àquele, como a esses, pode ser, ou não, pressuposto necessário terem-se práticas ou conhecimentos especiais. A locação de serviços, para empregarmos a expressão que o Código Civil de 1916 conservou, abstrai da inserção e da não-inserção do prestador de serviços na estrutura interna da empresa, a ponto de torná-lo dependente[17].


No atual Código Civil a prestação de serviços alcança finalmente o patamar de direito (embora já o fosse de fato) de um instituto jurídico autônomo. Não se confunde ela com o contrato de trabalho, por ausência dos elementos próprios do artigo 3º da CLT (onerosidade, pessoalidade, habitualidade e subordinação -, que caracterizam o vínculo de emprego entre as partes) e nem com a locação de coisas, por ter como elemento essencial a prestação de fazer.


As características da prestação de serviços no Código Civil são: a) é um contrato pelo qual uma das partes se obriga para com outra a prestar-lhe serviços ou trabalho lícito, material ou imaterial, mediante retribuição (artigo 594, do CC); b) é um contrato consensual entre uma pessoa jurídica e uma pessoa física, ou entre duas pessoas físicas (a relação é sempre bilateral); c) a retribuição é livremente estipulada pelas partes contratantes, mas, se o contrato for omisso a respeito, fixar-se por arbitramento, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade (artigo 596, do CC); d) não se poderá convencionar a duração do contrato por mais de quatro anos (artigo 598 do CC). Decorrido esse prazo, o contrato se extingue, mesmo não tendo sido concluída a obra (artigo 598 do CC); e) não havendo prazo estipulado, qualquer das partes pode resolver o contrato mediante prévio aviso, nos prazos previstos no artigo 599 do CC — 1) oito dias, se a retribuição foi fixada por um mês ou mais; 2) quatro dias, se a retribuição foi ajustada por uma semana, ou quinzena; e 3) de véspera, se o contrato se fez por menos de sete dias; f) não é computado no prazo do contrato o tempo em que o prestador de serviço, por culpa sua, deixou de servir (artigo 600, do CC); g) o prestador de serviços contratado por prazo certo ou por obra determinada não se pode ausentar, ou despedir, sem justa causa, antes de preenchido o tempo ou concluída a obra (artigo 602, do CC). Se se despedir sem justa causa, tem direito à retribuição vencida, mas responde por perdas e danos — o mesmo se dá se despedido por justa causa; h) se o prestador de serviço for despedido sem justa causa, a outra parte será obrigada a pagar-lhe por inteiro a retribuição vencida, e, pela metade, a que lhe tocaria de então ao termo legal do contrato (artigo 603 do CC); i) sem consenso entre as partes contratantes, o solicitador não poderá ceder seus direitos aos serviços convencionados com o prestador, nem este, por sua vez, poderá efetuar o serviço por intermédio de substituto (artigo 599, do CC) e j) término do contrato de prestação de serviço acaba com a morte de qualquer das partes, pelo escoamento do prazo, pela conclusão da obra, pela rescisão do contrato, mediante aviso prévio, por inadimplemento de qualquer das partes ou pela impossibilidade da continuação do contrato, motivada por força maior (artigo 607, do CC).


Conhecida, portanto, a origem comum e a posterior fundamentação histórica da separação dos tipos contratuais da locação e da prestação de serviço, vejamos a sua distinção no direito brasileiro.


A locação consiste em um contrato bilateral pelo qual alguém se obriga a ceder a outrem, por tempo determinado, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição (CC, art. 565). O locador é obrigado ainda a entregar ao locatário a coisa alugada, com suas pertenças, em estado de servir ao uso a que se destina e a garantir-lhe, durante o tempo do contrato, o uso pacífico da coisa (CC, art. 566). A obrigação de conceder ao locatário o uso da coisa durante o tempo da locação é constitutiva dessa figura contratual. Não pode, portanto, faltar sem que o contrato perca o seu caráter de locação. Se identifica assim, ontologicamente, na figura contratual da locação de bens móveis, a presença de uma típica obrigação de dar, fundada na cessão de coisa não fungível.


Na prestação de serviço, ao revés, é o contrato bilateral no qual alguém se obriga a realizar uma atividade em serviço ou interesse de outrem. É o contrato onde são prometidas prestações de serviço de qualquer classe em troca de um preço ou remuneração (CC, art. 594). O que promete serviço, ou trabalho, deve a atividade mesma. Não há que se confundir: quem trabalha para quem contratou o serviço promete a atividade e não o resultado. O tomador do serviço suporta o risco do contrato. No contrato de prestação de serviço, inclusive no contrato de trabalho, o tempo é elemento primordial, não o resultado da atividade.


O contrato de prestação de serviço é bilateral e oneroso. Se o serviço é prestado gratuitamente, ou cabe em objeto de mandato, ou em promessa de doação, ou em doação. Se a prestação de serviço só se há de considerar prometida mediante remuneração, tem-se de ter como tacitamente convencionada, segundo os usos do tráfico, o tempo do serviço e a sua qualidade. São elementos relevantes a posição pessoal, o nível do promitente e as relações existentes entre os figurantes. Não se pode deixar de levar em consideração os preços que o prestador dos serviços costuma exigir, nem os que acaso o promissário costumava pagar[18]. A figura da prestação de serviço se constitui, ao contrário da locação, em uma típica obrigação de fazer.


Primeira diferença estrutural, portanto, entre os dois contratos: na locação temos fundamentalmente uma típica obrigação de dar (ceder o uso e gozo da coisa não fungível) enquanto que no contrato de prestação de serviço existe primordialmente uma obrigação de fazer (realizar uma atividade no interesse de outrem).


Importante também é a distinção da natureza da obrigação do locador e do prestador de serviço. Na locação, o locador é obrigado a entregar ao locatário a coisa em estado de servir ao uso a que se destina (CC, art. 566), ou seja, o locador deve colocar o locatário em situação de fazer da coisa o uso ordinário ou o uso determinado no contrato. Verificado isso, é incumbência do locatário, por seus meios, levar ou não a cabo o dito uso. Ao locador basta proporcionar ao locatário a possibilidade de “fazer uso” da coisa, para servir para aquilo a que ela se destina[19]. O prestador de serviço, ao revés, deve realizar a atividade no inteiro interesse do tomador do serviço, assegurar a utilidade, usando do melhor dos seus esforços e da sua aptidão para a consecução do desiderato contratual.


Assim, outro elemento fundamental que separa a locação da prestação de serviços é o valor do elemento trabalho do locador e do prestador do serviço. Esse elemento, na locação, do mesmo modo que ocorre em outros contratos, tem o caráter de uma prestação acessória, enquanto que na prestação de serviço constitui a prestação fundamental.


Na locação o locador tem que assegurar ao locatário a possibilidade de gozar a coisa arrendada e com isso termina toda a sua prestação, enquanto que na prestação de serviço o prestador de serviço deve prestar a própria atividade para procurar a utilidade que o tomador de serviço tem direito de obter. Se se detém a atividade do prestador de serviços, toda a utilidade desaparece, e o tomador do serviço só poderia obter proveito do que até então houvesse sido executado. Por isso, enquanto na locação, salvo casos excepcionais, o locador não é responsável pela falta de utilidade da coisa, sempre que esta mantenha sua capacidade produtiva – e na mesma linha – e as características que tinha no momento do contrato, na prestação de serviço não se pode conceber a execução do contrato e a atribuição de alguma utilidade ao tomador de serviço nem, por conseguinte, a consecução dos fins que este se havia proposto, sem a contínua colaboração do prestador de serviço, que com seu próprio esforço tem que produzir as vantagens prometidas[20].


A natureza material ou imaterial do bem objeto do contrato não importa para a classificação de um contrato como locação ou prestação de serviço, mas, sim, dentre outros elementos, a função do produtor da utilidade. Basta se pensar no contrato de fornecimento de energia elétrica. Nesse contrato existem traços característicos da cessão (a cessão do uso e gozo de um bem imaterial que se mantém moto continuo, a eletricidade) e da prestação de serviço (a atividade de possibilitar o subministro da energia elétrica).


Aqui, para se averiguar a distinção, há que se ater à função do produtor da utilidade. Na locação a inatividade do locador, mais do que a cessão da coisa produtora da utilidade, é a característica do contrato. Mais do que a entrega da coisa que se cumpre de uma só vez, o locador tem fundamentalmente na locação uma obrigação de deixá-la, o que implica para ele em uma obrigação de trato sucessivo. É, em primeiro lugar, um dever de tolerar e de se omitir. O locador deve suportar que o locatário use a coisa conforme o contrato; não pode perturbar o locatário, de nenhuma forma, no exercício da sua posse e uso consoante o contrato.


No fornecimento de energia elétrica, pelo contrário, o gozo do usuário não existe sem o esforço contínuo do arrendador na subministração da energia. Sem o labor do arrendador, que tem lugar de mil maneiras, todas muito complexas, na organização industrial (constituição da administração, estabelecimento, direção técnica, administrativa, trabalhos materiais e intelectuais, e, pelo que se refere às coisas, máquinas, instrumentos etc.) não é materialmente possível uma produção determinada de energia elétrica e seu fornecimento ao consumidor. Dessa maneira, faltando ao arrendatário a possibilidade de gozar em virtude da só natureza da coisa arrendada, e com independência do esforço de outras pessoas, não pode-se aqui falar em arrendamento ou locação de coisas, mas, sim, em prestação de serviço[21].


Outra distinção fundamental entre os tipos contratuais da locação e da prestação de serviço é que na locação de coisa o locador, que é proprietário ou possuidor, transfere a posse direta do bem para o locatário, para uso e fruição, e este retribui pagando o preço. Na prestação de serviço há a simples prestação da atividade no interesse de outrem, sem transmissão de posse do que quer que seja.


 Há que se atentar para o que seja essa transferência de posse. Via de regra, o locador cumpre por sua parte o dever de prestação que lhe incumbe quando faz possível o uso da coisa ao locatário, o que geralmente ocorre com a entrega da coisa àquele ou colocando-a a disposição dele.


Hipoteticamente, podemos aventar que coisa no sentido dos arts. 565 e 566 do Código Civil poderia ser também, impropriamente, uma cessão de uso e gozo, de um bem imaterial, por exemplo, a cessão da capacidade instalada de um determinado equipamento, um arrendamento de uso e gozo de direitos correlativos a esse bem.


Porém não se pode olvidar que, falando o Código Civil em entrega da coisa em estado de servir ao uso a que se destina, garantindo o locador a mantença desse uso pelo tempo do contrato e o uso pacífico da coisa (CC, art. 566) claro está que, não se pode considerar como transferência a mera providência de fazer acessível ao arrendatário a cessão de uso e gozo de direitos correlativos a este bem, porque esta não decorreria da coisa, de seu uso pacífico, servindo ao uso a que se destina, mas sim que derivariam de cessão de direitos correlativos, direitos correlativos estes que são entidades patrimoniais que estão fora da coisa e que decorrem de uma série de elementos que emanam da pessoa que os criou, e não da coisa. Senão vejamos.


A posse da capacidade instalada de um determinado equipamento constitui verdadeira cessão de “uso e seus frutos”. No arrendamento de uso e desfrute o arrendador se obriga a conceder temporalmente ao arrendatário o completo aproveitamento da coisa arrendada, isto é, por regra geral, o uso e percepção de frutos enquanto estes, segundo as normas de uma economia ordenada, possam considerar-se como rendimentos da coisa[22]. Objeto desse arrendamento pode ser um direito ou um objeto patrimonial incorporal, como uma empresa. São frutos de uma empresa ou de um objeto incorporal patrimonial os rendimentos econômicos que dela podem derivar-se em virtude da atividade do empresário[23].


A utilidade de que é suscetível a coisa é, simplesmente, a resultante de sua natureza [o uso a que se destina de que fala o art. 566, I, do Código Civil]. Quando se trata de direitos correlativos, que só incidentalmente estão ligados à coisa, não há porque falar da utilidade desta, senão unicamente de entidades patrimoniais que estão fora da coisa e que derivam de uma série de elementos que emanam da pessoa que os criou. Não é a coisa a que dá vida a tal utilidade, senão que é unicamente ocasião dela, nem representa mais do que um dos elementos que podem influir sobre a entidade patrimonial. Como tal não há que considerá-la fundamento desta, nem eixo em torno do qual gire uma relação determinada, nem objeto com uma aptidão especial que deva ser levado em consideração no estudo da relação jurídica mesma. Por tudo isso, não parece que se possa falar de arrendamento de coisas, nem tampouco atribuir uma significação especial que a coisa possa ter no contrato. Se se toma em consideração a cessão de direitos especiais que nascem para a vida com ocasião da coisa, tem lugar uma relação especial [cessão de direitos correlativos] e não são aplicáveis a ela as disposições concernentes ao arrendamento de coisas[24].


Não fosse assim, considerar que a cessão temporal de direitos de gozo de tais entidades patrimoniais correlatas (hacienda) dariam vida a um arrendamento de coisas levaria a consequências jurídicas incabíveis. Ao terminar o arrendamento o arrendatário deve a restituir a coisa (CC, art. 569, IV); isso implicaria em restituir a clientela [que é esforço do arrendatário e não do arrendador, por isso, não é restituível]. Se tem a obrigação de restituir a coisa (CC, art. 569, IV), e se a hacienda[25] correlata integra a coisa, o arrendatário não poderia exercer o comércio do arrendador, uma vez cessado o arrendamento. Ou ainda, o arrendatário não poderia dirigir-se aos clientes antigos porque, procurando atraí-los, tomaria aquilo que deveria restituir e se faria culpado de apropriação desses sutis objetos de propriedade.


Indiscutível se considerar, portanto, que na cessão de direito de uso e gozo de direitos correlatos que ocorrem por ocasião da coisa [através da coisa] não há mais do que uma cessão especial dos direitos do cedente ao cessionário, no interesse deste, o que não se confunde com a locação. Portanto, como bem expõe Rubini, da união das aptidões pessoais de alguém com uma acertada situação de comércio, surge um complexo de operações comerciais que favorece a quem utiliza a hacienda. Uma vez que cessa o exercício comercial e se forma uma nova entidade econômica distinta da primeira, nada impede que a atividade do comerciante, ainda desfrutando de tudo o que pôde aprender durante a gestão precedente, se dirija a fazer concorrência ao negócio anterior. Transcorrido o termo do negócio, dentro do qual as obrigações foram cumpridas, não se pode seriamente impedir que suas aptidões pessoais se exercitem, nem podem estas ser negadas por nenhum contrato[26] [como o seriam no caso do arrendamento de coisas]. Por isso a cessão de direitos correlativos ao bem deve ser considerada como ela é, uma cessão de direitos no interesse do cessionário. Sendo a cessão realizada no precípuo interesse do cessionário este é o motivo pelo qual, ao término do contrato, o dito cessionário leva com ele todos os benefícios e as utilidades que ocorrerão por ocasião ou através da coisa, não havendo que se falar em nenhum dever de restituição.


De outro lado, falando o Código na locação em entrega da coisa (CC, art. 566, I) e em garantia pelo locador do uso pacífico da coisa (CC, art. 566, II) não há que se imaginar nessa posse sobre coisa alheia a existência de uma posse meramente espiritual, (como é possível no direito integral sobre coisa própria, o direito de propriedade [27])  sem apropriação da direção da coisa, porque não há na locação posse sem poder de direção do arrendatário sobre o uso e gozo da coisa, ainda que imaterial, porque isso desnaturaria o conceito civilístico de posse.


A posse, na realidade, consiste em uma manifestação exterior da apropriação econômica da coisa, isto é, um estado fático tal que revela o senhorio de fato da coisa, aquele que a tem sob sua dependência e que a faz servir para a satisfação de suas necessidades econômicas. O animus aplicado ao corpus será, por conseguinte, a vontade de realizar a apropriação econômica da coisa, a vontade de agir como senhor de fato da coisa[28]. A posse refere-se a uma vontade do indivíduo que deve ser respeitada pela necessidade mesma de todos de apropriação e exploração econômica das coisas, desde que esta vontade corresponda a um ideal coletivo, consoante aos costumes e à opinião pública.


Sendo a posse uma relação de poder que se apresenta à consciência popular como relação de fato, é essa consciência social, perante determinadas situações, que considera caracterizada essa dominação necessária à aquisição e à continuação da posse.


Dessa maneira é a psicologia social que atribui ao comprador a posse dos objetos por ele adquiridos, desde o momento em que foram depositados em sua casa, durante sua ausência. Não é preciso a apreensão por parte do comprador ou de alguém da sua casa.


No caso do animal bravio, apanhado na armadilha do caçador, a consciência social considera adquirida a posse, antes que o possuidor saiba de sua apreensão. O mesmo ocorre com relação à marca aposta pelo comprador em certas mercadorias que ele deixa em poder do vendedor; e, no direito justinianeu, quanto à entrega das chaves do armazém em que se encontram os gêneros vendidos.


A consciência social considera esses fatos suficientes para indicar a senhoria da coisa, necessária à aquisição da posse. Assim, o corpus é a disponibilidade da coisa, segundo a consciência social, entendida essa como o aspecto negativo da relação possessória (o aspecto positivo é a atuação do possuidor), ou seja, consistente na abstenção socialmente aceita por parte de terceiros relativamente à coisa possuída[29]. Como diz Perozzi, os homens depois que obtiveram um certo grau de civilidade, se abstêm socialmente de intervir em uma coisa que aparentemente não seja livre, isto é, com possibilidade de que alguém em situação facilmente perceptível pretenda a exclusiva disponibilidade. Em razão desse costume social, aquele que manifesta a intenção de que todos se abstenham da coisa para que ele possa dispor com exclusividade, sem que encontre resistência a isso[30], resta investido a respeito desta de um poder chamado posse, que pode ser definido como a plena disposição de fato de uma coisa[31].


 Portanto, consoante os postulados da teoria social e o entendimento de Saleilles, sendo a posse uma relação de apropriação econômica, para estabelecer essa relação não é suficiente, como imaginava Ihering, se ater às aparências de fato, tais como a exploração da coisa. É preciso remontar à tomada da posse e ver em que circunstâncias e em que condições jurídicas ela teve lugar: é preciso que em um momento dado aquele que se pretende possuidor tenha afirmado sua senhoria sobre a coisa.


Não existindo esse momento de afirmação da senhoria do locatário, da direção por este da coisa alheia do locador, mas mera prestação da atividade do prestador de serviço ao arrendador do serviço, no interesse deste, posse não há e, assim, não se considera que a coisa foi de qualquer modo entregue como exige o dispositivo legal.


Na locação, com a entrega e a possibilidade de usar a coisa (CC, art. 566), o arrendatário recebe também a possibilidade de atuar sobre ela, e, a este respeito está facultado para as ações que não sobrepujem os limites do seu direito de uso (CC, art. 569, I, o locatário pode servir-se da coisa para os usos convencionados ou presumidos). O arrendador deve suportar que o arrendatário use a coisa conforme o contrato, não podendo de nenhuma forma perturbar o exercício da posse e do uso conforme o contrato. Se o arrendatário fizer uso da coisa contra o disposto no contrato e continuar esse uso, não obstante haver sido notificado pelo arrendador para cessar o uso indevido (CC, art. 569, I) o arrendador só poderá exercitar contra ele a ação judicial de omissão para que o arrendatário implemente o dever de cuidado da coisa como se sua fosse ou, em não o fazendo, para rescindir o contrato com exigência de perdas e danos (CC, art. 570)[32].


Na prestação de serviço, ao contrário, sendo prestação de atividade e estando sempre na posse e alvitre do prestador, ele pode interrompê-la, sponte propria, sempre que o tomador do serviço deixar de cumprir com o objeto da avença, sem necessidade de recorrer às vias judiciais.


Na locação o locatário está obrigado, uma vez extinta a locação a devolver a coisa ao locador, no estado em que a recebeu (CC, art. 569, IV). Esta obrigação constitui um dever de prestação independente. A devolução da coisa não representa uma contraprestação (ou uma parte desta) à prestação do locador, se achando fora da relação sinalagmática. A obrigação de devolver a coisa corresponde à fase de liquidação do contrato[33]


Na prestação de serviço não há qualquer dever de restituição ao final do contrato porque serviço, senso largo, é qualquer prestação de fazer, ou, de atividade no interesse de outrem[34]. A realização do serviço ou a prestação da atividade se consubstancia no próprio fazer, que é instantâneo e se tem por acabado logo após a sua consecução, ficando assim sua utilidade pertencendo a quem o pagou, nada havendo que restituir.


Por fim, o locatário que realiza benfeitorias necessárias tem o direito de retenção do bem locado para satisfazer sua pretensão de indenização (CC, art. 578). Nesse período de retenção o locatário não fica obrigado a pagar os valores de aluguel. Isso para que seja eficaz o desiderato do direito de retenção, que é o pagamento dos valores das benfeitorias. Se o locatário permanece realizando a contraprestação, o locador não sentirá os efeitos da coerção que se pretende com a retenção.


Enquanto não indenizado o locatário a retenção será legítima, não importando o transcurso de tempo decorrido. A retenção, assim, não se confunde com as perdas e danos e nem tem natureza de contraprestação, traduzindo apenas meio de coerção indireta do locador, motivando-o a cumprir a obrigação indenizatória[35].


Na prestação de serviço a atividade é prestada no interesse do tomador do serviço e sob o próprio risco dele. Assim, não há direito à retenção de nada porque não há objeto específico ao qual a coisa seja vinculada. Embora possa haver manipulação de meios para que o serviço seja realizado, esses meios postos à disposição do prestador de serviço não se vinculam ao serviço na forma de garantia deste.


Concluindo, podemos dizer que, dada a separação ocorrida historicamente entre a locação de coisas e a prestação de serviços, a locação em seu sentido moderno (no direito brasileiro) consiste em um contrato bilateral pelo qual alguém se obriga a ceder a outrem, por tempo determinado, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição (CC, art. 565). Na locação são elementos categoriais inderrogáveis a obrigação de conceder ao locatário o uso e gozo da coisa não fungível durante o tempo da locação, mediante certa retribuição, para que este se sirva dela para o uso a que ela se destina.


Deste modo, em primeiro lugar, sem a dação da coisa, a entrega da coisa alugada, não há locação. Em segundo lugar, sem o uso e gozo da coisa, não há locação, ou seja, faltando ao locatário a possibilidade de gozar em virtude da só natureza da coisa arrendada, e com independência do esforço de outras pessoas, não há que se falar em locação. Em terceiro lugar, sendo elemento categorial inderrogável do contrato a entrega de coisa não fungível, não há locação se existir a fungibilidade da prestação. Em quarto lugar, pressupondo a locação a entrega da coisa para que o locatário se sirva dela para o uso a que se destina, não há locação sem poder de direção do locatário sobre o uso e gozo da coisa.  Em quinto lugar, sendo elemento categorial inderrogável do contrato a entrega da coisa e seu uso e gozo restrito ao tempo da locação, a coisa deve ser restituída e, portanto, não há locação sem dever de restituição da coisa infungível.


Da perspectiva funcional a locação tem a função econômico-social de assegurar ao locatário a posse direta de um bem para que ele extraia do bem a utilidade que é própria da coisa, consoante a sua natureza. O locador na relação locatícia não atua na extração da utilidade econômica da coisa, assumindo posição passiva, bastando proporcionar ao locatário a possibilidade de “fazer uso” da coisa, para servir para aquilo a que ela se destina.


  


Referências: 


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BRUNO, Tommaso. Locazione. In: LUCCHINI, Luigi. Il Digesto Italiano. v. XIV. Torino: Unione Tipografico Editrice, 1902-1905.


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PEIXOTO, José Carlos de Matos. Corpus e animus na posse em direito romano. Rio de Janeiro: Jornal do Commércio, 1936.


PEROZZI, Silvio. Istituzioni di diritto romano. v. 1. Roma : Casa Editrice Dott. F. Vallardi, 1925.


PORTUGAL. Tribunal da Relação de Coimbra. Apelação nº. 364/1999. Relator: Ferreira de Barros. Acórdão julgado em 04 de março de 2008.


SALEILLES, Raymond. Étude sur les eléments constitutifs de la possession. Dijon : Imprimerie Darantie, 1894.


SOUZA, Sylvio Capanema de. Das várias espécies de contratos. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (org.). Comentários ao novo Código Civil. v. VIII. Rio de Janeiro: Forense, 2004.


TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno da função social. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2007.


 


 


[1] El arrendamiento es muy semejante a la compraventa, y se rige por las mismas reglas de derecho. Porque así como la compraventa se contrae, si se hubiere convenido en el precio; así también se entiende que se celebra el arrendamiento, si se hubiere establecido el alquiler. Y al arrendador compete ciertamente la acción locati (del arrendamiento), y al arrendatario la acción conducti (por lo arrendado) (GARCÍA DEL CORRAL, Idelfonso L (compilador). Cuerpo del Derecho civil romano. Digesto. Primera Parte. Barcelona: Jaime Molinas Editor, 1889, p. 114).


[2] KASER, Max. Derecho romano privado. 2. ed. Madri: Réus, 1982, p. 197/198.


[3] Digesto compendiado por Paulo, libro III - El que por treinta habla tomado en arrendamiento una casa, subarrendó cada cenáculo de modo, que de todos se percibiesen cuarenta; el dueño de la casa, como dijese que el edifício contrata vicio, la habla demolido; se preguntó, ¿en cuánto se deberla estimar el litigio, si el que la habla tomado toda en arrendamiento ejercitase la acción de conducción? Respondió, que si por necesidad hubiese demolido el edificio viciado, se forma la cuenta á proporción de la cantidad en que el dueño de los predios los hubiese dado en arrendamiento, y del tiempo que no hubiesen podido habitarlos los habitadores, y en tanto se estima el litigio; mas que si no hubiese sido necesario demolerlo, pero lo hubiese hecho porque quisiera cdificarlo mejor, debe ser condenado en tanto cuanto interesase al arrendatario que no se fuesen los habitadores (GARCÍA DEL CORRAL, Idelfonso L (compilador). Cuerpo del Derecho civil romano. Digesto. Primera Parte. Barcelona: Jaime Molinas Editor, 1889, p. 962).


[4] § 5. El arrendatario debe hacerlo todo según la ley del arrendamiento, y si algo se hubiere olvidado en la ley, debe hacerlo según lo bueno y lo equitativo. De aquel que ó dió ó prometió un estipendio por el uso ó de vestidos, ó de plata ó de una bestia de carga, se exige tal cuidado cual pone en sus cosas el más diligente padre de familia; y silo hubiere puesto y por caso fortuito hubiere perdido la cosa, no estará obligado á haber de restituirla (GARCÍA DEL CORRAL, Idelfonso L (compilador). Cuerpo del Derecho civil romano. Digesto. Primera Parte. Barcelona: Jaime Molinas Editor, 1889, p. 115).


[5] § 9.  Habiendo un copista dado en arriendo sus servicios, y habiendo fallecido después el que los habla tomado arrendados, el Emperador Antonino respondió por rescripto, junto con el Divino Severo, A la instancia del copista en estos términos: «Puesto que alegas que no consistió em ti que no prestases á Antonio Aquila los servicios arreudados, si de otro no recibiste en el mismo año salarios, es justo que se cumpla lo prometido en el contrato» (GARCÍA DEL CORRAL, Idelfonso L (compilador). Cuerpo del Derecho civil romano. Digesto. Primera Parte. Barcelona: Jaime Molinas Editor, 1889, p. 958).


[6] KASER, Max. Derecho romano privado. 2. ed. Madri: Réus, 1982, p. 200/201.


[7] BRUNO, Tommaso. Locazione. In: LUCCHINI, Luigi. Il Digesto Italiano. v. XIV. Torino: Unione Tipografico Editrice, 1902-1905, p. 987.


[8] CALISSE, Carlo. Storia del Diritto italiano. v. III. Firenze: Barbèra, 1891, n. 170, p. 267.


[9] LOPES, Miguel Maria de Serpa. Locação de coisas. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956, p. 6/7.


[10] Os pactos nus, no Direito romano, não geravam, diferentemente dos contratos, obrigações unilaterais ou bilaterais, pois são desprovidos de força obrigatória e eficácia jurídica, sendo facultado à parte prejudicada apenas a via da exceção, ou exceptio. Tal situação acarretava insegurança jurídica, notadamente quando uma parte dolosamente descumpria o pacto. Outrossim, nem todos os pactos eram nus – por conta da jurisprudência, dos Editos e das constituições imperiais, surgem algumas actiones a defender interesses decorrentes de obrigações inadimplidas. Surgem então as pacta uestita, ou "pactos vestidos", cujas espécies são os pacta adiecta (pactos adjetos), pacta praetoriana (pactos pretorianos) e pacta legitima (pactos legítimos). Os pactos adjetos, ou acrescentados, são acordos que modificam certas condições presentes num contrato preexistente, que podem tanto reduzir quanto ampliar as obrigações do devedor. Podiam ser firmados no ato da celebração do instrumento principal (in continenti) ou após (ex intervallo) – tal diferenciação se justificava nos casos de aumento de obrigações, pois quando o pacto adjeto era firmado in continenti e de boa fé, cabia ação; sendo ex intervallo, restava a via da exceção (ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. v. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 201).


[11] BRUNO, Tommaso. Locazione. In: LUCCHINI, Luigi. Il Digesto Italiano. v. XIV. Torino: Unione Tipografico Editrice, 1902-1905, p. 988.


[12] No caso da "colonia parziaria" de quintas inteiras, o proprietário confiava uma quinta a um chefe de família, que se comprometia a executar, com o auxílio dos membros da sua família (família rendeira), os trabalhos da quinta, tendo a seu cargo uma parte das despesas e partilhando os frutos com o proprietário em determinadas proporções. As pessoas que formavam a família rendeira têm, em geral, a obrigação de residir na quinta.


[13] FUBINI, Riccardo. El contrato de arrendamiento de cosas. Parte General. Madri: Revista de Derecho Privado, 1930, p. 16/17.


[14] Para os romanos, quem trabalhava por salário assimilava-se aos escravos, servorum loco. Com a mudança das circunstâncias econômicas, principalmente devido às guerras, os que trabalhavam passaram à frente ou ao nível dos que antes viviam do trabalho dos outros.


A vinculação da atividade intelectual de um cidadão a outro cidadão foi tida como honor. Donde os honorários, remuneração de tais laboradores. A princípio, só havia a dádiva, o dom, o presente, o honorarium, por ser gratuita a promessa, ou a dação de serviço. Ainda ULPIANO (L. 1, § 5, 19, 50, 13) negava que se julgassem os serviços dos professores de direito civil: eram da classe das artes liberais, “res sanctissima”, “sapientia”.


[15] FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das Leis Civis. 3. ed. Rio de Janeiro: H. Garnier Livreiro-Editor, 1896, p. 446/447.


[16] FREITAS, Augusto Teixeira de. Esboço do Código Civil. Rio de Janeiro: Typographia Universal de Laemmert, 1861, p. 1010.


[17] MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo 47. Campinas: Bookseller, 2006, § 5.039, 1.


[18] MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo 47. Campinas: Bookseller, 2006, § 5.039, 1.


[19] LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Tomo II. Madri: Revista de Derecho Privado, 1958, p. 199.


[20] FUBINI, Riccardo. El contrato de arrendamiento de cosas. Parte general. Madri: Revista de Derecho Privado, 1930, p. 16/17.


[21] FUBINI, Riccardo. El contrato de arrendamiento de cosas. Parte general. Madri: Revista de Derecho Privado, 1930, p. 20/21.


[22] Quanto ao desfrute, pode ele somar-se ao uso, ou pode ser só. Se bem que o Código Civil pareça conceber “uso e gozo” (aliás, uso e fruição) como inseparáveis, tanto é locação o contrato pelo qual se cede o uso como aquele pelo qual se dão uso e fruto e aquele pelo qual apenas se atribui a desfrutação. O contrato pelo qual se outorga o direito de caçar, ou de caçar e pescar, ou só de pescar, ou de explorar mina, ou cortar lenha, sem que se componha direito real (servidão ou direito de propriedade das minas), é locação de coisa somente quanto ao fruto, ou compra e venda de frutos ou produtos. Quem aluga edifício para nele explorar hotel, ou hospital, ou locação de cômodos, não obtém locação de uso e fruto, e sim, tão-só, de uso. Quem toma de aluguel sítio, que tem casa de campo, horta e árvores frutíferas, sem caráter de exploração agrícola, que dê maior lucro que o aluguel, não alugou uso e fruto, mas só uso, ainda que o locatário se obrigue a repor as ferramentas de trabalho rural, ou a pagar os impostos de plantação e pequenas vendas de produtos. Mas é locação de uso e fruto a locação de fazenda, ou de grande sitio, ou até de horta, se a casa ou casas de moradia não justificam que se tenha o uso delas, a habitação, como elemento primacial do negócio jurídico, ainda que o locatário  ou desde antes dele  não se desfrutasse a propriedade. Se primeiro só se locou o uso e, depois, por oferta do locador, ou do locatário, se passou a explorar o prédio (e. g., arrolamento posterior de matas e aparelhos que se achavam em depósito), há-se de cogitar de outro contrato, e não de novo (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo 40. Campinas: Bookseller, 2005, § 4.352, 3).


[23] LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Tomo II. Madri: Revista de Derecho Privado, 1958, p. 199.


[24] FUBINI, Riccardo. El contrato de arrendamiento de cosas. Parte General. Madri: Revista de Derecho Privado, 1930, p. 298.


[25] Na empresa, que é universalidade de direito, há mais do que no patrimônio, que também é universalidade de direito, e mais do que na universalidade de fato: quanto àquele, porque se incluem nela as oportunidades ou probabilidades, como a clientela, a fama, a propaganda, e, pois, a empresa é mais do que a soma dos direitos; quanto a essa, porque há, na empresa, coisas (direito de propriedade) e direitos. Não há direito real sobre a empresa; donde ter-se de observar, a respeito de cada elemento, as suas regras jurídicas sobre transmissão. As oportunidades mesmas regem-se por suas regras jurídicas próprias. Se a empresa pertence a uma só pessoa física ou jurídica, há o patrimônio, que consiste na soma dos seus elementos direitos, e a empresa. No caso de negócio jurídico sobre a empresa, abrange ele mais do que o patrimônio; donde a diferença entre a venda e compra dos bens da empresa e a venda e compra da empresa (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo 5. Campinas: Bookseller, 2000, § 595, 3.


[26] FUBINI, Riccardo. El contrato de arrendamiento de cosas. Parte General. Madri: Revista de Derecho Privado, 1930, p. 298.


[27] O direito de propriedade é, em substância, a sua utilização, ou seja, a posse com o qual este é exercitado. O título gera o ius possidendi e não exercido, porque não foi transmitida a posse ou não havia posse para transmitir, ou tendo sido transmitida, não ocorreu a utilização da coisa pelo novo titular, sua posse será apenas civil, com base na espiritualização da posse que o direito civil admite. Enquanto permanecer a coisa sem utilização de terceiros, o título jurídico permitirá que o titular coloque em prática o direito à posse, transformando-o efetivamente em posse, possibilitando o cumprimento da função social da propriedade, antes descuidada. (TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno da função social. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2007, p. 373)


[28] SALEILLES, Raymond. Étude sur les eléments constitutifs de la possession. Dijon : Imprimerie Darantie, 1894, p. 183


[29] PEIXOTO, José Carlos de Matos. Corpus e animus na posse em direito romano. Rio de Janeiro: Jornal do Commércio, 1936, p. 145-146.


[30] PORTUGAL. Tribunal da Relação de Coimbra. Apelação nº. 364/1999. Relator: Ferreira de Barros. Acórdão julgado em 04 de março de 2008. “Caminho público. Domínio público. Utilidade pública. Atravessadouro. Legislação: Artigos 84º da Constituição e artigos 1383º e 1384º do Código Civil. Os bens são do domínio público - para além dos casos de domínio directo e imediato do público - quando assim são classificados pela Constituição ou pela lei ordinária, por deferência daquela. Nos termos do Assento do STJ, de 19.04.1989, "são públicos os caminhos que, desde tempos imemoriais, estão no uso directo e imediato do público". É imprescindível a afectação dos caminhos à utilidade pública, de tal forma que cessando essa utilidade cessa a dominialidade pública. A posse imemorial verifica-se quando um determinado estado de facto teve uma permanência uniforme por um espaço de tempo que excede a memória de todos os homens. Sendo construída uma nova via que passa a ser mais utilizada pelo público que o caminho que atravessa um prédio particular, convertido este caminho em mero atravessadouro deve considerar-se abolido”.


[31] PEROZZI, Silvio. Istituzioni di diritto romano. v. 1. Roma : Casa Editrice Dott. F. Vallardi, 1925, p. 823.


[32] Surgindo quaisquer das circunstâncias legais que autorizam a retomada do imóvel, cessa a locação. O direito de retomada pode ser assim definido: o direito que assiste ao locador de, dando por finda a locação mediante notificação judicial, exigir a restituição do imóvel locado, a fim de utilizá-lo, numa determinada destinação prevista em lei. Os pressupostos do direito de retomada são os seguites: a) que exista uma relação ex-locato; b) que seja demandado pelo locador, com ou sem a qualidade de proprietário, conforme a circunstância legal; c) que o pedido de retomada tenha efetivamente por objetivo a destinação prevista em lei (LOPES, Miguel Maria de Serpa. Locação de coisas. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956, p. 89).


[33] LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Tomo II. Madri: Revista de Derecho Privado, 1958, p. 206.


[34] MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito privado. Tomo 47. Campinas: Bookseller, 2006, § 5.038, 1.


[35] SOUZA, Sylvio Capanema de. Das várias espécies de contratos. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (org.). Comentários ao novo Código Civil. v. VIII. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 526.


 


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