As novas funções da responsabilidade civil por dano ambiental no ordenamento jurídico brasileiro

Por Ana Paula Rengel Gonçalves - 20/01/2016

Introdução

A crise ambiental sofrida pela sociedade evidencia a falibilidade dos institutos clássicos, criados para a gestão dos riscos ambientais e para a responsabilização perante a nova qualidade de riscos e danos. Enquanto os riscos aumentam e ficam mais complexos, paradoxalmente, diminui-se a proteção e percebe-se que as medidas adotas não são eficazes.

As novas ameaças ainda são tratadas a partir dos antigos instrumentos e, por esse motivo, é importante que o Direito e seus operadores reflitam sobre o cenário social emergente, criando sugestões inovadoras para os problemas sem precedentes que a modernidade deve superar.

A discussão do meio ambiente vai além da racionalidade jurídica clássica e dos conceitos engessados que já não são satisfatórios para gerir essa complexidade. O enfoque sociológico do risco é crucial, posto que o Direito não é formado apenas pelas normas positivadas, mas também pela realidade social.

Como esse é um tema atualmente em voga, o sistema de responsabilidade civil passou por diversas modificações. A imputação da responsabilidade civil objetiva ao agente poluidor e toda a teoria do risco são exemplos da busca pela adequação da tutela do bem ambiental. Em sua totalidade, entretanto, o sistema de responsabilidade permanece atado às questões das lides individuais.

O objetivo geral deste trabalho é averiguar os novos componentes que produzem a juridicidade do dano ao meio ambiente. Inicialmente, aborda-se a responsabilidade civil clássica, seus elementos e definições. Em seguida, discute-se a responsabilidade civil por dano ambiental, com o intuito de examinar as novas funções desse instituto tão importante. Analisa-se, ademais, a complexidade do dano ambiental. Ainda, apresenta-se a dificuldade do estabelecimento do nexo causal e de prova.

1 Responsabilidade civil clássica

A teoria clássica da responsabilidade civil traz como seus elementos essenciais: o dano, tendo em vista que ele que forma o objeto a ser reparado; a ação culposa (lato sensu) do autor, que poderia ter evitado o resultado; e o nexo causal, ou nexo de causalidade, consistente no liame entre a conduta culposa do agente e o dano gerado, originando, então, a obrigação de indenizar (STOCO, 2007).

Silva (2010, p. 642) ensina que responsabilidade civil é:

Dever jurídico, em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou para suportar as sanções legais, que lhe são impostas. Onde quer, portanto, que haja obrigação de fazer, dar ou não fazer alguma coisa, de ressarcir danos, de suportar sanções legais ou penalidades, há a responsabilidade, em virtude da qual se exige a satisfação ou o cumprimento da obrigação ou da sanção.

Lembra-se que a Constituição Federal de 1988 dispôs que o meio ambiente deve ser ecologicamente equilibrado e não pode ser submetido ao uso indiscriminado, conforme o artigo 225, parágrafo terceiro: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.

Constata-se da análise deste dispositivo que o sistema jurídico brasileiro acolheu a figura tríplice da responsabilidade ambiental, pois impôs responsabilidades administrativas, civis e penais. A legislação infraconstitucional, no que lhe diz respeito, tratou do tema no artigo 4º, inciso VII, na Lei n. 6.938/1981, quando dispôs que a Política Nacional do Meio Ambiente tem como um de seus objetivos “a imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados, e ao usuário, de contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos”.

A propósito, Souza Filho (2011) salienta que o dano ambiental agride um patrimônio de titularidade difusa, e, mais, o dano ambiental e o civil não se confundem, visto que o primeiro atinge o bem, a sua integridade na qualidade de bem ambiental, sendo que é insubstituível e essencial. O último ataca o patrimônio de uma pessoa, o conjunto de seus bens e está atrelado aos direitos individuais.

Por conseguinte, percebe-se que a onerosidade pela poluição dos recursos do meio ambiente constitui um mecanismo de política pública para recomendar o poluidor a utilizar uma racionalização no uso dos subsídios naturais, com vistas à manter uma harmonia entre as disponibilidades e as demandas, assim como o meio ambiente saudável e salvaguardado (LEITE; BELCHIOR, 2012).

Sabe-se que o agente causador do dano ambiental possui o ônus de reparar o meio ambiente. O desígnio, entretanto, da reparação no Direito Ambiental é restabelecer o meio ambiente lesado ao seu status quo ante, em outras palavras, é a recomposição do bem ambiental degradado. No instituto da responsabilidade ambiental, a reparação monetária apenas deve ser feita na hipótese de se mostrar impossível a reparação específica (LEITE; BELCHIOR, 2012).

Leite e Belchior (2012) assinalam que a ordem jurídica ambiental brasileira segue a teoria da responsabilidade objetiva, pois, ao extrair o nexo de causalidade entre o dano e a ação do agente, este será responsabilizado independentemente da configuração da culpa, de acordo com o previsto no artigo 225, parágrafo 3º, da CFRB de 1988, em concordância com o artigo 14, parágrafo 1º, da Lei n. 6.938/1981. Os autores aduzem que realmente acreditam se tratar de um avanço na legislação porque a não necessidade de comprovação de culpa do agente causador do dano, em razão do risco da atividade exercida, facilita, ao menos em tese, a responsabilização.

O artigo 927, parágrafo único, do Código Civil de 2002, dispõe que: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. No que diz respeito à primeira parte, em matéria de Direito Ambiental, existe a Política Nacional do Meio Ambiente, que instituiu a responsabilidade sem culpa. Quanto à segunda parte, tendo em vista as atividades de risco, cuja aplicação de responsabilidade não esteja prevista na legislação, o juiz deverá analisar cada caso, ou o Poder Público deverá realizar a classificação dessas atividades (MACHADO, 2009). Destaca-se que há a responsabilidade pelo risco da atividade, aonde deve incidir os princípios da precaução, da prevenção e da reparação (MACHADO, 2009). Neste sentido:

Repara-se por força do Direito Positivo e, também, por um princípio de Direito Natural, pois não é justo prejudicar nem os outros nem a si mesmo. Facilita-se a obtenção da prova da responsabilidade, sem se exigir a intenção, a imprudência e a negligência para serem protegidos bens de alto interesse de todos e cuja lesão ou destruição terá consequências não só para a geração presente, como para a geração futura. Nenhum dos poderes da República, ninguém, está autorizado, moral e constitucionalmente, a concordar ou praticar uma transação que acarrete a perda de chance de vida e de saúde das gerações (MACHADO, 2009, p. 352).

Neste momento, cabe ressaltar que, então, a obrigação de reparar um dano ambiental não depende a culpa do causador, vez que a obrigação de reparar é objetiva, de forma que é essencial apenas a caracterização do nexo de causalidade. Destaca-se que caso a reparação individual não for possível, o erário haverá de arcar com esta reparação, a reconstituição do próprio bem, ou seja, deverá repor o bem na situação exata em que estava antes (SOUZA FILHO, 2011).

Machado (2009), por seu turno, sustenta que resta presente o binômio dano/reparação e não se questiona a razão da degradação para que haja o dever de indenizar e/ou reparar. O autor lembra que neste momento não importa o tipo de obra ou atividade exercida pelo degradador, vez que não é necessário que ela apresente risco ou seja perigosa. Souza Filho (2011) aduz que não existe o direito de poluir enquanto Machado (2009) entende que é contra o Direito enriquecer ou ter lucro a partir da degradação do meio ambiente.

Não se pode olvidar, contudo, que persistem muitas dificuldades a serem vencidas, com o escopo de que o princípio da responsabilização seja efetivo, como “legitimação, avaliação do dano, autorização administrativa e dano ambiental, nexo causal” (LEITE, 2003, p. 64). Assim, o aplicador do Direito, em especial o Poder Judiciário, deverão cumprir o seu papel de resolução de desafios complexos decorrentes do dano ambiental, com o objetivo de efetivar o Estado de Direito Ambiental (LEITE; BELCHIOR, 2012).

Ademais, verifica-se que a responsabilidade objetiva desempenha tarefa essencial na reparação de prejuízo ao meio ambiente, tendo em vista que tanto traz uma proteção mais abrangente a este bem de uso comum do povo e indispensável à sadia qualidade de vida quanto dispensa a prova da culpa do agente poluidor que se sabe ser complicado conseguir em razão das características do dano ao meio ambiente (LEITE; BELCHIOR, 2012).

2 Novas funções da responsabilidade civil por dano ambiental

Como já foi dito, o dano tradicional abrange a pessoa e seus bens, vistos individualmente, enquanto o ambiental é difuso, de titularidade indefinida ou indeterminável e protege um bem de interesse difuso de uso comum do povo (SOUZA FILHO, 2011). Lembra-se da lição de Leite e Belchior (2012) ao explicarem que o dano ao meio ambiente pode acarretar dano reflexo quando a lesão atingir indivíduos.

É possível, então, fazer uma ponte com a teoria da sociedade de risco, sendo que a lesão tradicional, como o risco concreto, tem como características a certeza, a segurança, a ausência de dúvida quanto à ocorrência do dano e o fato de geralmente ser visível. Por outro lado, o dano ambiental e o risco abstrato podem ser incertos, o que é de difícil constatação (BECK, 2011).

Ainda de acordo com Beck (2011) a lesão individual é atual, permanente, clara e anormal, enquanto o dano ao meio ambiente pode ser transtemporal e acumulado por diversas gerações. O filósofo explica que o dano ambiental pode ser fruto de uma anormalidade e que é possível que a sociedade apresente tolerância com ele.

Destaca-se o nexo de causalidade, visto que na teoria tradicional é mais fácil de ser comprovado este liame causal, inclusive porque a lesão clássica apresenta elementos certos. Quanto ao dano ambiental, ao revés, o ordenamento jurídico brasileiro segue a teoria da responsabilidade civil objetiva, dispensando, pois, a necessidade de culpa do agente. Importa dizer que permanece importante a comprovação do dano ocorrido e do nexo causal (FIORILLO, 2009).

Não se pode esquecer que, embora a matéria esteja pacificada na doutrina e na jurisprudência, inclusive em razão de uma imposição normativa, persistem debates sobre a motivação a ser utilizada para aplicar a responsabilidade objetiva por dano ambiental. A lesão acontece a partir de ações de diversos agentes, com condutas cumulativas, em diferentes espaços físicos, de forma que a comprovação do liame causal é difícil. Ainda, tendo em vista que o dano é difuso e possivelmente transfronteiriço, é fácil perceber que definir o poluidor será uma tarefa tormentosa (LEITE; BELCHIOR, 2012).

A teoria da responsabilidade objetiva integral, como se vê, não permite nenhuma excludente e responsabilidade, de modo que fortalece o instituto. O dano ambiental, conforme assinalam Leite e Belchior (2012), não pode ficar, de forma alguma, irreparado, e merece ser restaurado da maneira mais integral possível. O Direito Ambiental abrange as duas tarefas da responsabilidade civil objetiva: a preventiva – em busca, por meios eficazes, de evitar o dano – e a reparadora – tentando reconstituir e/ou indenizar os prejuízos ocorridos, e estas não são antagônicas (MACHADO, 2009).

Na responsabilidade objetiva, segundo Machado (2009), não se olha subjetivamente para a conduta do poluidor, mas para a ocorrência do resultado prejudicial ao homem e seu ambiente. Lembra o ambientalista que a atividade poluente se transforma em uma apropriação pelo poluidor dos direitos das outras pessoas, vez que a emissão poluente importa em um confisco do direito de alguém respirar ar puro, beber água saudável e viver com tranquilidade. E, por este motivo, que a responsabilidade objetiva integral se justifica, pois é necessário lutar para cessar a causa do mal (MACHADO, 2009).

Leite e Belchior (2012) assinalam que o empreendedor tem a obrigação de suportar todos os riscos inerentes à atividade potencialmente poluidora que desenvolve, pois seria injusto que o dano ao meio ambiente repousasse sobre a sociedade. Nesta linha, Machado (2009) afirma que quem cria o perigo, por ele é responsável. Cumpre somente determinar um provável nexo entre o dano e o possível poluidor, não sendo possível a exclusão de sua responsabilidade ao invocar caso fortuito ou força maior. Na hipótese destas excludentes serem admitidas, seria possível não haver nenhum responsável pela lesão ambiental, a qual restaria irreparada (LEITE; BELCHIOR, 2012). Salienta-se, outrossim, que a licença ambiental não traz um direito de poluir, ou seja, a licitude não impede a punição (MACHADO, 2009).

Assim, chega-se no entendimento que, apesar das controvérsias que apresenta o tema, não pacificado, o nexo de causalidade do prejuízo ambiental não pode restar engessado, pois, por muitas vezes, a delimitação é difícil, até impossível, o que geraria a impunidade dos poluidores. Ressalta-se que as defesas realizadas pelos empreendedores em litígios judiciais baseiam-se fortemente no rompimento do nexo causal (LEITE; BELCHIOR, 2012).

Importa salientar que, diferentemente do dano ambiental, o qual exatamente por todas as suas peculiaridades é imprescritível, a lesão tradicional se sujeita aos prazos prescricionais previstos no Código Civil (LEITE; AYALA, 2012).

Notadamente, é necessário criar instrumentos que objetivem reverter o déficit de controle do risco em razão de toda a complexidade que forma o dano ao meio ambiente. Assim, o instituto da responsabilidade civil ambiental deve ter novas funções, conforme explica Benjamin (2007, p. 15), quais sejam: “a) compensação das vítimas; b) prevenção de acidentes; c) minimização dos custos administrativos do sistema; d) retribuição”.

A primeira dimensão exposta, de acordo com o autor, ou seja, a compensação das vítimas no dano ao meio ambiente, é uma técnica de reparação clássica. A citada tarefa, entretanto, merece ser analisada também como forma de instigar a prevenção de danos futuros com cunho educativo e expiatório.

Em relação à segunda atribuição, preventiva e também precaucional, esta merece destaque nesse novo contexto funcional da responsabilidade civil ambiental. Insta dizer, então, que a preocupação com as situações que estão por vir, bem como a tutela de reparação dos danos já ocasionados, devem vir à baila (LEITE; BELCHIOR, 2012). Neste momento, cabe o ensinamento de Benjamin (2007), o qual inclui a potencialidade do dano na discussão, vez que confere relevância aos problemas sociais que possam advir com o passar dos anos.

Ao expor sobre a responsabilidade civil ambiental, Machado (2009) informa que a preservação e a restauração do dano ao meio ambiente estão diretamente ligados. Nessa mesma senda, Leite e Belchior (2012) sustentam que o sistema de responsabilidade por danos ao meio ambiente possui a tarefa primordial de garantir a conservação dos bens ambientais juridicamente protegidos.

Os princípios estruturantes do Estado de Direito Ambiental são utilizados na aplicação da responsabilidade civil. Como se vê, é mister a visão integrada desses princípios, pois eles terão uma atuação importante para a materialização das novas funções da responsabilidade civil por dano ecológico. Exercerão funções, então, em suas dimensões instrumentais e materiais, seguindo a proposta de uma Hermenêutica Jurídica Ambiental (LEITE; BELCHIOR, 2012).

Neste momento, cumpre trazer a questão prática e teórica aventada por Leite e Belchior (2012, p. 31), que é um dos grandes desafios dos juristas, qual seja: “como compatibilizar a segurança jurídica com o princípio da precaução diante da implementação do instituto da responsabilidade civil por dano ambiental?”

O princípio da precaução, no contexto da sociedade de risco, sofre grandes e profundas transformações, pois passa a invadir todos os ramos do Direito. Cumpre mencionar que quando as definições de certeza e verdade ganham novas dimensões em razão da obrigação de um gerenciamento preventivo do risco, até mesmo a essência de segurança jurídica, um dos alicerces do Estado de Direito, deve adquirir novas formas (LEITE, 2011).

Assim, volta-se aos estudos de Machado (2009) e Souza Filho (2011) quando afirmam que deve-se lutar contra a existência de um direito adquirido de poluir, de forma que é descabido o agente poluidor requer indenização por ter sido exigido que sua obra/atividade poluidora restasse estanque. Benjamin (2007) acrescenta que inexiste tal direito ainda na hipótese de o Poder Judiciário ou Executivo decidir pelo encerramento das atividades de determinado estabelecimento.

Os riscos e os danos ao meio ambiente, segundo Beck (2011), são elementos integrantes de uma complexa realidade moderna. O dano ambiente, como adiante se verá mais profundamente, é extremamente complexo e ultrapassa a ciência do Direito, sendo que requer a construção de uma gestão preventiva efetiva. Por mais que o dano ambiental esteja tão próximo da sociedade, a lesão permanece de difícil caracterização teórica e prática e, mais, está rodeada de polêmicas quanto a sua reparação (LEITE; BELCHIOR, 2012).

Como já foi dito, é crucial a efetivação do Direito Ambiental e insta referenciar a inversão do ônus da prova que, nesta matéria, seria responsabilidade do poluidor (LEITE; AYALA, 2012).

Outro ponto que merece destaque a impossibilidade de estagnação e imutabilidade dos referidos institutos quando se visa o meio ambiente sadio, vez que as incertezas científicas são incompatíveis com conceitos engessados. O Direito Ambiental, ressalta-se, merece análise holística, haja vista que os processos ecológicos se estabelecem como interdependentes e integrados (LEITE; AYALA, 2012).

De todo modo, a utilização, como mecanismo de proteção ambiental, da relativização da coisa julgada, do direito adquirido e do ato jurídico perfeito está diretamente relacionada à teria da sociedade de risco. As garantias fundamentais citadas são protegidas pelo manto da segurança jurídica, valor fundante do Estado de Direito Ambiental manifestado pelo princípio da juridicidade (LEITE; BELCHIOR, 2012).

No conflito entre os princípios do Estado de Direito Ambiental, a notar a importância da segurança jurídica, devem ser utilizadas as técnicas hermenêuticas de colisão entre os direitos fundamentais através da aplicação dos princípios da ponderação (bens, valores e interesses) e, por conseguinte, da proporcionalidade (meios e medidas) com vistas à atingir de modo harmônico a proteção jurídica do meio ambiente (LEITE; BELCHIOR, 2012).

Ademais, em suma, é possível concluir que as novas atribuições da responsabilidade civil ambiental abarcam a prevenção e a precaução do dano, as quais impedem a ação agressiva no meio; a internalização dos custos ambientais; a pedagógica; o incentivo de fomento da empresa e desenvolvimento com o intuito de majorar o estudo e aprimorar a tecnologia; o investimento de ações responsáveis por parte dos poluidores; e, mais, a contenção da instalação de empresas irresponsáveis instaladas no país (LEITE; BELCHIOR, 2012).

3 O dano ambiental

Diante do exposto, volta-se aos ensinamentos de Beck (2002) quando trata da irresponsabilidade organizada, ou seja, do paradoxo entre degradação ambiental crescente e expansão do direito de regulação ambiental, o qual falha em responsabilizar indivíduos ou instituições. Assim, o autor aponta a contradição existente, posto que os riscos se fortalecem e aumentam, ao passo que a proteção contra eles diminui.

Seguindo este pensamento, Beck (2002) entende que nenhuma instituição está preparada para cuidar do maior acidente possível e diversos estudiosos cedem a única possibilidade restante: negar a existência dos riscos. Desta forma, de acordo com o filósofo alemão, cada novo acidente revela mais a quebra do mito da infalibilidade da ciência e a estabilidade política da sociedade de risco depende omissão geral de reflexão sobre o tema.

Destarte, os quatro alicerces do cálculo do risco são destruídos, quais sejam: a indenização monetária, a segurança do controle antecipatório dos resultados, a delimitação espaço temporal dos danos e os padrões de normalidade (BECK, 2002). O primeiro alicerce encontraria problemas porque a dimensão global dos danos produzidos reflete em seus efeitos, então, os danos são irreparáveis ou de difícil valoração monetária. Os acidentes fatais, os piores imagináveis, não são passíveis de controle por medidas paliativas cautelares, portanto, a segurança falharia. Ainda, as novas ameaças não se limitam as ideais de espaço e tempo, para Beck (2002) elas possuem princípio, contudo não têm fim. Os padrões de qualidade, mais, também restam afetados, isto porque de critério eficiente para avaliação de riscos passam a ser configurados como mecanismos de ofuscação.

O que se quer ressaltar é que cada vez mais fica complicado calcular a dimensão e identificar os responsáveis pelos danos. Beck (2002) assinala que quanto mais de estabelecem níveis aceitáveis, mais chaminés emitirão toxinas, e, por este motivo, menor será a “probabilidade residual” de se responsabilizar um culpado pelas tosses e pela contaminação.

Perante este panorama, o estabelecimento de metanormas das definições de risco e de normas legais que descrevam a atribuição de causas e consequências dos agentes em situação de grandes complexidade e contingência se revelam mais e mais urgentes e relevantes (BECK, 2002).

Beck (2002) mostra que além do aspecto global, da intensidade no tempo e das dificuldades de controle, os novos riscos merecem evidência por mais uma característica que os diferencia: a sua invisibilidade em relação aos sentidos humanos. Neste cenário, as implicações da incerteza comumente aparecem e os afetados, entretanto, não tomam conhecimento da sua origem, desenvolvimento ou até mesmo de sua manifestação.

A intensificação dos riscos e da incerteza na sociedade de risco não tem sido seguida por uma adequação dos instrumentos e mecanismos jurídicos para a solução dos novos problemas, conforme afirma Leite (2011).

A citada inadequação entre o desenvolvimento dos riscos abstratos e a estrutura do Direito tradicional é tratada por Rocha (2009, p. 552):

As questões ecológicas e a própria comunicação ecológica produzida na sociedade apresentam, no entanto, grandes contradições com a estrutura dogmática do Direito tradicional, fundado numa dogmática antropocentrista, eminentemente individualista. Pelo contrário, a Ecologia é o topos do global e do complexo, suscitando para a teoria do Direito tornar-se reflexiva, necessidade de adoção da transdisciplinaridade, de um antropocentrismo alargado e, sobretudo, de uma epistemologia da complexidade.

Destarte, a juridicização dos atuais problemas ambientais é essencial para a sociedade (OST, 2001), assim como a adaptação dos institutos jurídicos à nova realidade, senão o Direito Ambiental restará apenas em sua função simbólica (LEITE, 2003).

Ainda, ressalta-se o ensinamento de Souza Filho (2011), o qual sustenta que o dano ambiental existe porque houve deterioração do bem e não porque houve redução patrimonial individual. O autor paranaense informa que o patrimônio socioambiental não possui valor econômico, apenas o conjunto dos bens existentes, por este motivo cada um é visto como se fosse único.

No que tange o conceito do dano ambiental, a legislação brasileira não traz uma definição. A doutrina, por sua vez, tenta construir de acordo com a definição legal de degradação e poluição[1]. Ademais, Leite e Ayala (2012) informam que não é feita qualquer conexão entre o ato de poluir com o agente industrial ou com uma atividade entendida como perigosa.

Com efeito, a palavra dano ambiental está relacionada tanto à ideia de lesão ao meio ambiente quanto aos resultados que esta lesão acarreta para a vida, a saúde e os interesses das pessoas afetadas, de forma que apresenta uma noção ambivalente (LEITE, 2003). Lembra-se que nesta última acepção o dano ambiental é ainda entendido como dano intermédio do meio ambiente ou dano ricochete (LEITE; AYALA, 2012).

O dano ambiental é abrangente, de forma que afeta seus elementos materiais (água, ar, solo, fauna e flora), bem como a sua qualidade enquanto bem incorpóreo (suas condições, relações e interações entre seus componentes), conforme explica Bahia (2012). A reparação ambiental tem como escopo maior reconduzir o meio ambiente, da maneira mais próxima possível, ao estava em que estava antes da ocorrência da lesão e, por este motivo, o seu princípio norte é o da reparação integral (BAHIA, 2012).

Para a reparação integral qualquer lesão atinja o meio ambiente ou a coletividade deve ser integralmente reparada, o que embarca os danos ambientais patrimoniais e os danos ambientais morais ou extrapatrimoniais (MACHADO, 2009). Destarte, o dano ambiental se desdobra em dano ambiental patrimonial individual, dano ambiental extrapatrimonial individual, dano ambiental patrimonial coletivo e dano ambiental extrapatrimonial coletivo (BAHIA, 2012).

Sobre esse ponto, Machado (2009) questiona se todos as alterações ecológicas constituem dano ecológico reparável diante do Direito. A resposta proposta pelo autor é que seria excessivo acreditar que todas as modificações no meio ambiente ocasionariam prejuízo, a tal ponto que se negaria a possibilidade de mudança e inovação, em outras palavras, se estaria colocando a irrealidade de que o meio ambiente é estanque. Mudanças espontâneas ou até provocadas, entretanto, nem sempre são benéficas.

Em sua acepção individual, a reparação do dano ao meio ambiente visa tutelar, de modo imediato, a lesão ao patrimônio e outros valores das pessoas enquanto que de maneira mediata e incidental pretende proteger o meio ambiente em sua dimensão difusa (LEITE; AYALA, 2012). Assim, afirma Bahia (2012), esse dano é conhecido como reflexo ou indireto. A autora lembra, mais, que essa lesão pode ser material - no caso de destruir, afetar bens ou impor perdas de caráter econômicos às vítimas - ou moral – quando altera a afetividade ou outros valores para os proprietários.

Na sua acepção difusa, o dano ao meio ambiente pode ser entendido como lesão ao meio ambiente, este sendo bem de uso comum do povo, e na violação do direito de toda a coletividade ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, garantido pela Constituição Federal de 1988 como direito fundamental (FERREIRA, 2010). Ainda, é possível que o dano ambiental coletivo seja patrimonial, na hipótese de causar repercussão no mundo físico e afetar o patrimônio ambiental ou extrapatrimonial, neste caso afetando valores incorpóreos da coletividade (LEITE, 2003).

Bahia (2012) assinala que enquanto lesões a um bem de natureza difusa, imaterial e incorpórea, os danos ao meio ambiente não são passíveis de regulação seguindo o modo tradicional, exigindo uma disciplina própria. Cumpre dizer que é necessário um Direito Ambiental organizado segundo arranjos institucionais e instrumentos com força para responder adequadamente às novas ameaças existenciais, que têm como maior representação os efeitos das alterações climáticas extremas (LEITE; AYALA, 2012).

Os danos ambientais frequentemente são causados por comportamentos sociais massificados, que comumente apresentam reflexos cumulativos e sinergéticos e podem acarretar consequências em regiões bastante distantes (BAHIA, 2012).

Essas peculiaridades que, atualmente, afrontam as teorias tradicionais de imputação do nexo de causalidade e a comprovação dos danos ao meio ambiente.

4 O nexo de causalidade e seus desdobramentos

O nexo de causalidade ou nexo causal é elemento da responsabilidade civil e é o que liga a conduta culposa ou o risco criado e o dano ocorrido suportado por alguém.

De acordo com Diniz (2011): “o vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se “nexo causal”, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua consequência previsível”. Para a autora, “tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada sua causa, e assevera que, todavia não será necessário que o dano resulte apenas e imediatamente do fato que o produziu e bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido”.

Assim, verifica-se que o nexo de causalidade possui grande relevância, sendo que tanto permite, através dos ensinamentos da ciência, a individualização do agente causador do resultado danoso quanto traz medidas objetivas para se determinar o valor do ressarcimento (DINIZ, 2011).

O nexo causal é elemento obrigatório para a constituição da responsabilidade civil subjetiva e da responsabilidade civil objetiva, mas é nesta última que sua importância é maior. Além de ter íntimo vínculo com a ilicitude e a culpa, o nexo de causalidade é a grande figura da responsabilidade civil objetiva, sendo que serve de limite para a obrigação de indenizar (DINIZ, 2011).

No Direito Ambiental especificamente, o nexo de causalidade apresenta moldura complexa porque traz dois desafios: as dificuldades para se individualizar o evento que gerou o dano e a produção de sua prova (BAHIA, 2012).

Relembrando o conceito de dano ambiental, sabe-se que este é mais difícil de ser comprovado ao ser comparado com a lesão tradicional, isto porque aquele é mais complexo. Por este motivo, faz-se necessário instrumentos mais flexíveis, como a verossimilhança e a probabilidade (LEITE; BELCHIOR, 2012).

Ainda na mesma lógica, Leite e Belchior (2012) afirmam que esse “afrouxamento” do liame causal e da prova do dano ao meio ambiente é fruto do princípio da solidariedade, o qual norteia o Estado de Direito Ambiental, ao impor a repartição do custo da atividade, inclusive é visto como um dever fundamental de proteção ambiental do próprio empreendedor. Ademais, prosseguem os autores, o princípio da precaução se mostra como um importante mecanismo jurídico da responsabilidade civil ao se tratar do risco em abstrato.

A grande dificuldade na responsabilidade civil é perceber os danos causados por cada fato. Cabe mencionar, conforme os ensinamentos de Bahia (2012), não é simples saber se a configuração de um fato colaborou para o acontecimento de um dano e, por este motivo, constatar se isto basta para que ele seja entendido como seu fato gerador. A autora afirma ainda que é possível um só dano ser consequência de diversas causas ou, mais, de vários danos terem ligação com um mesmo fato ou a fatos diferentes.

5 A identificação do dano ambiental, o estabelecimento do nexo causal no contexto da sociedade de risco e as dificuldades de prova

De acordo com Beck (2011) a teoria do risco concreto é passível de ser eficaz para gerir os riscos industriais, configurados pela determinação e calculabilidade, entretanto, sabe-se que ela não se mostra capaz de extinguir os obstáculos para a responsabilidade civil ambiental. Isto, em princípio, ocorre porque a definição clássica da responsabilidade civil objetiva requer nítida fixação das dimensões do dano, do agente poluidor e das vítimas, e, mais, um alto nível de certeza destes elementos para a edificação do nexo de causalidade.

Em virtude do exposto, salienta-se que é clara a inadequação dos moldes clássicos da responsabilidade civil objetiva para a imputação em face do dano ambiental que, como já visto, é diferente do dano civil.

Conforme visto, os riscos abstratos caracterizados na sociedade de risco são invisíveis aos sentidos humanos, bem como apresentam efeitos globais e não são apreensíveis pela própria ciência. Nesse diapasão, lembra-se que todas as particularidades dos danos ambientais, como a globalidade, a invisibilidade, a ausência de atualidade e as dificuldades de identificação das fontes poluidoras, diferentemente dos riscos industriais, desafiam as estruturas da responsabilidade civil tradicional (BAHIA, 2012).

No que importa o nexo de causalidade, em razão da inexistência de certeza da ciência natural quanto ao tema, bem como as características próprias do dano ao meio ambiente, o processo para identificar as causas das lesões ambientais se torna muito complexo (OLIVEIRA, 2007). Destaca-se que os danos ambientais quase sempre são gerados por diversos fatores, sendo que seus efeitos são prolongados no tempo e no espaço, o que acarreta nos danos à distância ou danos tardios.

Atualmente, conforme aponta Benjamin (2007), existem alguns desafios a serem superados para se ter mais eficácia na responsabilidade civil ambiental, como: a determinação do dano; a determinação de seu autor; e a demonstração do nexo de causalidade.

A comprovação da configuração de um dano está intimamente relacionada com a sua afirmação por normas jurídicas e técnicas, a realização de perícias e, especialmente, do quanto se sabe, por meio dos conhecimentos técnicos, sobre ele para realizar sua identificação (BAHIA, 2012).

Quanto às dificuldades, a primeira delas surge justamente pelo motivo que nem toda alteração adversa das qualidades ambientais gera dano ambiental. Salienta-se que mudanças espontâneas ocorrem e, como assinala Machado (2009, p, 349) “seria excessivo dizer que todas as alterações no meio ambiente vão ocasionar um prejuízo, pois dessa forma estaríamos negando a possibilidade de mudança e inovação, isto é, estaríamos entendendo que o estado adequado do meio ambiente é o imobilismo, o que é irreal”. Assim, pondera-se a gravidade do dano ao meio ambiente para a responsabilização.

Como já foi dito, para a determinação do dano ambiental revela-se importante a interdisciplinariedade, então, o julgador poderá concluir à respeito da ocorrência do dano, bem como analisar as suas consequências.

Bahia (2012) assevera que existe um desajustamento entre a capacidade de previsão e o poder de agir, ou seja, não é incomum que os efeitos de uma intervenção no meio ambiente apenas se manifestem após um longo período de tempo, pois não são imediatamente aparentes.

Ademais, ultrapassados os problemas para a determinação do dano ao meio ambiente, a comprovação da autoria do comportamento danoso se revela uma nova dificuldade, vez que geralmente o dano ambiental é produto de uma pluralidade de ações praticadas por diversos sujeitos; de forma que acontece de os comportamentos sociais em massa acarretarem em degradação, sendo que, assim, configuram a autoria difusa, como, por exemplo, ocorre com as mudanças climáticas; além do mais, não é raro que a degradação provenha de comportamentos cumulativos, que se intensificam com o passar do tempo, ou de atitudes feitas em locais distantes do qual o dano se manifestou, o que se denomina efeitos transfronteiriços do dano ambiental. É difícil, portanto, determinar o autor da degradação ao meio ambiente, sendo que quando possível, é extremamente complicado identificar a contribuição causal de cada agente (BAHIA, 2012).

Destarte, as teorias clássicas da responsabilidade civil ambiental e do nexo de causalidade se mostram antiquadas demais para atenderam as demandas das questões tão novas e complexas que surgem com a ideia de reparação do dano ambiental. Dano, este, que por sua caraterística de ser difuso, não oportuniza a subsunção de qualquer das teorias de causalidade e imputação objetiva tradicionais (LEITE; BELCHIOR, 2012).

No mesmo sentido, Oliveira (2007) aponta que não é possível uma causalidade naturalística ser base para a responsabilidade civil ambiental, em razão de ser impossível a identificação da causalidade – em sua acepção natural- nas situações de dano ao meio ambiente. Bahia (2012) aduz que permanecer objetivando na aplicação de uma causalidade como elemento essencial para a imputação da responsabilidade civil ambiental teria as mesmas consequências de se destruir antecipadamente a própria proteção jurídica dada pelo instituto ou até atingir uma teoria de imputação que corresponderia a uma fórmula de enquadramento vazia.

No que importa as dificuldades de prova, Bahia (2012) sustenta que afora ser difícil a constatação da conduta que gera o dano ao meio ambiente, a prova da causalidade também traz problemas. Isso acontece e se agrava em decorrência da sociedade de risco e as repetições dos casos de incerteza cientifica. Nas situações em que o elemento probatório pode ser identificado, entretanto, ele se revela muito técnico e demanda altos custos, e, destaca-se, não é incomum haver diferença entre as situações econômicas do autor ou autores e as vítimas do dano ao meio ambiente.

Com efeito, percebe-se que responsabilidade civil ambiental deve, ao máximo, visar evitar o dano para proteger os interesses das gerações futuras. Para o nexo causal, então, o Poder Judiciário deve fazer valer os critérios de verossimilhança e de probabilidade (BAHIA, 2012).

A utilização do critério da probabilidade, de acordo com Leite (2003), deve ter respaldo na experiência e base na ciência. No ordenamento jurídico brasileiro, contudo, não há instrumentos peculiares para flexibilizar a identificação da prova e do nexo causal. Ressalta-se, mais, que o Código de Processo Civil versa sobre a verossimilhança para as situações de tutela liminar de urgência.

Conclusão

Os conceitos engessados e a racionalidade jurídica clássica não conseguem dialogar com os danos ambientais e todas as suas complexidades. É fácil notar essa falta de harmonia quando se trata da teoria da sociedade de risco juntamente com a responsabilidade civil, a qual foi estabelecida tendo em vista o racionalismo e as certezas da ciência. A responsabilidade civil precisar ser discutida e adequada não apenas com os riscos concretos, mas também os riscos abstratos e imprevisíveis, não se esquecendo da irresponsabilidade organizada.

Portanto, é crucial compreender que o instituto do dano civil não é igual ao dano ambiental e, mais, não é suficiente transportar os componentes da responsabilidade civil para se concretizar a responsabilidade ambiental. Se assim fosse, o Direito Ambiental teria função meramente simbólica, marcada pela ausência de efetividade da proteção ambiental.

Os danos ambientais geralmente são anônimos ou causados por diferentes fontes, inclusive fontes indeterminadas, sendo que podem afetar múltiplos locais e pessoas. Ademais, sua configuração sinergética aumenta a dificuldade de sua identificação.

O principal membro da responsabilidade civil objetiva é o nexo de causalidade, que pode ser compreendido como a ligação entre um fato anterior e a lesão ambiental. Na sociedade de risco, a imputação da responsabilidade civil ambiental encontra alguns desafios, salientando-se a identificação dos danos, a determinação do agente poluidor e o estabelecimento do nexo causal. No que tange as provas, a comprovação do nexo de causalidade é frequentemente muito trabalhosa, pois demanda um elevado nível de certeza para a atribuição de responsabilidade.

Existem, contudo, diversos obstáculos para a sua realização, o que deve ser superado pelos juristas. Em geral, a doutrina está se posicionando de maneira sensível e interessada com as peculiaridades do dano ambiental.

Ressalta-se que o paradigma da sociedade de risco, bem como a complexidade que circunda os riscos e os danos ambientais, enfraquecem as disposições tradicionais do Direito. A adequação à esse panorama é fundamental não apenas para o Direito Ambiental, mas para o sistema jurídico em sua totalidade.

Notas e Referências:

[1] De acordo com o artigo 3º da Política Nacional do Meio Ambiente, Lei n. 6.938/1981: “para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: (...) II - degradação da qualidade ambiental, a alteração adversa das características do meio ambiente; III - poluição, a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas; c) afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente; e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos”.

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. Ana Paula Rengel Gonçalves é Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná e Especialista em Direito Ambiental pela mesma instituição. Mestranda em Direito pelo Programa de Pós Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. Bolsista do CNPq. Integrante do Grupo de Pesquisa Direito Ambiental e Ecologia Política na Sociedade de Risco, cadastrado no CNPq/GPDA/UFSC. .