As dificuldades de utilização da prova pericial nas hipóteses de estupro de vulnerável no ordenamento jurídico brasileiro

Por Guilherme Felipe Miguel - 29/04/2016

1 Introdução

Os crimes de natureza sexual, quase sempre representa um evento extremamente traumático para as suas vítimas, e com maior intensidade entre crianças e adolescentes. Assim, nos últimos anos, alcançaram um novo status jurídico na doutrina e jurisprudência nacionais, com relação a esta questão tão difícil. Desta forma, o Direito Penal passou a punir com mais severidade seus autores, enquadrando e tipificando esta espécie de agressão visando coibir a sua prática.

A liberdade se caracteriza principalmente pela concordância mutua de indivíduos. Uma vez que a liberdade sexual é violada, impedindo que o indivíduo desempenhe a sua concordância, alcança o direito de dispor seu copo, caracterizando desta forma um delito. O crime de estupro possui a característica de ser praticado por meio da violência ou mesmo da grave ameaça, ocorrendo a cópula carnal sem o consentimento de sua vítima, seja adulta ou ainda criança.

O estupro e o estupro de vulnerável representam, por outro lado, um grave delito crime que muitas vezes não deixa vestígios, durante a sua tentativa, ou apesar de ocorrer a consumação, esses vestígios desaparecem após um determinado tempo, dificultando de sobremaneira a coleta de prova pericial com a vitima da agressão sexual. Entretanto, nas hipóteses onde o crime deixa alguma espécie de vestígios, torna-se essencial será a prova pericial, e que é efetivamente principalmente por meio do exame de corpo de delito, não devendo, em virtude do art. 158 do Código de Processo Penal, ser suprida pela confissão do suspeito.

Através das modificações surgidas pela Lei nº 12.015/2009, e em especial na tipificação legal do delito de estupro, reunindo dessa forma como sujeitos passivos mulher, quanto a do homem, também criou a figura do estupro de vulnerável, ao se preocupar com a questão da faixa etária no tipo penal.

A motivação pela escolha deste tema está no fato de que são crimes terríveis e que deixam sequelas permanentes para suas vítimas crianças ou adultos com necessidades especiais, violando também a dignidade humana. Cotidianamente são publicadas reportagens nas mais diversas mídias ao denunciar casos recorrentes de violência sexual contra crianças, causando enorme indignação. Este desrespeito à dignidade da pessoa humana transforma o ser humano em mero objeto de prazer e luxúria e a criança a sua inocência. Todos os anos milhares de crianças e adolescentes sofrem todas as espécies de abusos sexuais, por desconhecidos, por professores, vizinhos, padres, pastores e em especial por seus familiares mais íntimos, como irmãos e mesmo seus pais. O estudo deste tema poderá esclarecer a sociedade com relação a prática destes delitos pois a maioria da população desconhece quase que complemente o assunto, em especial no que se relaciona ao crime de estupro de vulnerável.

O estupro já é plenamente reconhecido como um crime hediondo, uma vez que para as vítimas, representa um evento extremamente traumático, marcando-as para o resto de suas vidas. O crime de estupro é uma violência onde o agressor oprime e força a vítima a se submeter seus desejos sexuais, como em um exercício de poder.

Para a maioria dos doutrinadores penalistas e especialistas torna-se essencial que seja utilizada a Perícia visando comprovar a materialização da maioria dos delitos, que causem algum dano físico ao sujeito passivo do ilícito penal, principalmente nos crimes contra a dignidade, como no estupro de vulnerável, cuja descoberta da autoria é completa, quando não deixam vestígios.

A prova pericial é essencial para a reconstituição fatos passados. Em qualquer processo criminal sua relevância é reconhecida, principalmente por meio do exame de corpo de delito, como um elemento fundamental nos crimes que deixam vestígios, como no crime de estupro.

Neste sentido, a prova pericial nos crimes contra a dignidade sexual se torna essencial visando o estabelecimento de uma sentença justa e adequada, uma vez que qualquer prova pericial inserida em juízo possui repercussões no universo jurídico por meio do Estado de Direito, e que estabelece as normas que deverão ser seguidas (MANOEL e MORENO, 2009).

2 Perícia: os aspectos gerais, definição e espécies

2.1. Conceito e características de perícia

De acordo com Estefam (2008) a perícia representa um estudo, um detalhado exame a ser desempenho por aquele que possui conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos, em virtude de determinação de Autoridade Policial ou Judiciária, esta última que pode determinar a realização de qualquer espécie de perícia, visando comprovar fatos de interesse do Poder Judiciário. Este exame pode ser realizado junto a indivíduos ou em coisas/objetos. A palavra “perícia” se originou do latim peritia, e que informa ser uma habilidade especial, tratando-se, pois, “de um juízo de valoração científico, artístico, contábil, avaliatório ou técnico, exercido por especialista” (CAPEZ, 2007, p.290).

A perícia para Pacheco Filho (2012: 121) “é a prova realizada por um profissional, um expert, por uma pessoa com conhecimentos técnicos e específicos acerca do objeto de prova para auxiliar julgador na formação de sua convicção”.

A perícia apenas será realizada naquilo que for importante para a conclusão do processo, uma vez que é inadmissível como objeto de prova aquilo reconhecido como inócuo para a ação (ESTEFAM, 2008).

A nível judicial, a perícia está classificada em cível e criminal. A primeira refere-se aos lides patrimoniais ou pecuniárias, sendo que a espécie de exame ou de conhecimento técnico a ser aplicado estará de acordo com as necessidades específicas de cada processo, sendo que nela ocorre a atuação de três profissionais e que são o perito do juiz e os assistentes técnicos das partes do processo. Já a perícia penal refere-se com aquela que trata das infrações penais, sendo que os serviços do perito destinam-se ao sistema judiciário (oficial ou ad hoc), a ser útil para todas as partes interessadas, ou seja, advogados, Polícia, Ministério Público, juízes, entre outros. Assim, inexistem os assistentes técnicos das partes, como na perícia cível, atuando em conjunto os peritos criminais e os médicos legistas (ESPINDULA, 2005).

A perícia será realizada somente através de uma requisição oficial ou formal de uma instituição, seja ela pública ou privada ou mesmo de uma pessoa jurídica. Os seus resultados serão apresentados por meio de um parecer objetivo, somente com as respostas aos questionamentos criados, ou através de um laudo técnico, possuindo uma exposição minuciosa dos elementos que foram avaliados ou investigados, e com fundamentação das conclusões apresentadas. (BRANDIMILLER, 1996).

Por outro lado, há a perícia médico-legal, sendo ela todo procedimento medico, abrangendo exames clínicos, laboratoriais, necroscopia, exumação, entre outros, determinado por autoridade policial ou judiciaria, a ser exercido por profissional de Medicina para prestar esclarecimentos a Justiça. Portanto, a perícia médico-legal não se tornou um mero meio de prova, mas em "um elemento subsidiário, emanado de um órgão auxiliar da Justiça, para a valoração da prova ou solução da prova destinada a descoberta da verdade" (CROCE e CROCE JÚNIOR, 2009: 11). Desta forma a autoridade policial ou judicial convocará ao profissional de Medicina, ou dependendo do caso, ao perito medico-legal ou legista, nas ocasiões que houver necessidade de esclarecimento de um fato médico em uma ação penal ou civil (CROCE e CROCE JÚNIOR, 2009).

Entre as perícias médico-legais, Croce e Croce Júnior (2009) informam que elas se dividem em eletivas ou de urgência. As eletivas são aquelas agendadas, com previamente horário marcado e quase sempre ocorridas durante o período diurno como, por exemplo, aquelas realizadas em virtudes lesões corporais provocadas por agressões Entre as perícias de urgência, por possuírem prerrogativas, devem ser realizadas o quanto antes por alcançar maior subsídio não importando o horário, como ocorrem por exemplo, nos casos de estupro.

Com relação as pessoas, as perícias buscam determinar a identidade, a idade, a raça, o sexo, a altura; diagnosticar gravidez, partos, lesões corporais, sociopatias, sedução e estupro, DSTs, exames de paternidade, doenças mentais, envenenamentos e intoxicações, doenças profissionais e acidentes do trabalho, entre outros. As perícias médico-legais ocorrem por meio de exames medico e psicológico, necropsia, exumação e de laboratório. Os magistrados e autoridades policiais podem solicitar perícias ao foro criminal para a realização de exames de um sem-número de pessoas, como da vitima, do réu, das testemunhas ou no local do crime (CROCE e CROCE JÚNIOR, 2009).

3 A perícia como um meio de prova

As provas possuem grande importância no Direito, uma vez que é dela que se conclui sobre a ocorrência ou não de determinada conduta, considerada ilícita. O conjunto probatório de algum ilícito penal pode ser produzido em inúmeros momentos distintos e pelos mais variados meios.

3.1. Definição de prova

Ensina Capez (2007) que o termo prova se originou da palavra latim probatio e esta por sua vez da palavra probare, e que significa demonstrar, examinar, reconhecer, junto aos elementos que possibilitam proporcionar o devido conhecimento para um fato/evento ocorrido ou de um indivíduo.

Entende-se assim, no sentido jurídico a denominação que se faz pelos meios legais, da existência ou veracidade de um fato material ou de um ato jurídico, em virtude da qual se conclui por sua existência de fato ou ato demonstrado (SILVA, 2004, p.1.1125).

Para Capez (2007) a prova representa o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por outrem, e que visam proporcionar ao magistrado a justa convicção com relação a existência ou não de um fato, da veracidade ou inverdade de uma afirmação. Sendo assim, são todos e quaisquer meios de percepção utilizados pelo ser humano objetivando comprovar a verdade de uma alegação. Mas, com relação a finalidade da prova, tem por escopo primordial a formação da convicção do juiz com relação aos elementos fundamentais para o esclarecimento de uma causa.

Ensina Tourinho Filho (2011: 234) que:

O objetivo ou finalidade da prova é formar a convicção do juiz sobre os elementos necessários para a decisão da causa. [...] É o juiz quem vai dizer se o acusado é culpado ou inocente, e para tanto ele precisa saber o que realmente aconteceu, quando e como aconteceu. Assim, a finalidade das provas é mostras para o Julgador o que realmente ocorreu, para que ele faça um juízo de valor e procure restaurar, na medida do possível, a verdade real.

Capez (2007:285) diz que os objetos da prova “são, portanto, fatos capazes de influir na decisão do processo, na responsabilidade penal e na fixação da pena ou medida de segurança, necessitando, por essa razão, de adequada comprovação em juízo”. Desta forma, a prova representa o elemento que demonstra a veracidade de um evento ou fato visando construir os fundamentos para a convicção do juiz e tão importantes para que seja confeccionada uma sentença.

3.2 Meios provas utilizadas na esfera penal

Reconhece-se que no processo penal visa-se encontrar a verdade real dos fatos, e desta forma, o juiz e as partes detém grande liberdade para corroborarem suas teses e assim dispõem dos meios de prova.Os meios de prova “são os instrumentos ou atividades por intermédio dos quais os dados probatórios (elementos de prova) são introduzidos e ficados no processo” (GOMES FILHO, 2005: 308).

Por sua vez, Capez (2005.272) informa que meio de prova “compreende tudo quanto possa servir, direta ou indiretamente, à demonstração da verdade que se busca no processo”.

Reconhece-se que não há limitação nos meios de prova em busca da verdade real, desde que lícitos, uma vez que a investigação deve ser realizar da forma mais ampla possível, visando a verdade do fato, da sua autoria e das circunstâncias da ocorrência do delito.

Segundo Mirabete (2006:252):

Como no processo penal brasileiro vige o princípio da verdade real, não há limitação dos meios de prova. A busca da verdade material ou real, que preside a atividade probatória do juiz, exige que os requisitos da prova em sentido objetivo se reduzam ao mínimo, de modo que as partes possam utilizar-se dos meios de prova com ampla liberdade. Visando o processo penal o interesse público ou social de repressão ao crime, qualquer limitação à prova prejudica a obtenção da verdade real e, portanto, a justa aplicação da lei.

Assim, a produção da prova deve observar o procedimento probatório, previsto em lei, pois do contrário caracterizará uma violação ao devido processo legal e desta forma acarretará a nulidade do ato praticado. Nos casos em que a legislação penal for omissa, se utilizará da analogia, ou seja, deverão ser aplicados procedimentos legais para a produção de outros meios de prova (BRENTEL, 2012).

Entre os processos judiciais, os fatos devem ser completamente esclarecidos, sem sombra de dúvidas, para ocorrer um julgamento adequado do caso e impedindo que se ocorram justiças. Desta forma, utilizam-se as provas, para atestar a veracidade dos fatos alegados. Neste diapasão, Hélio Gomes (2006 apud MENEGON, 2012: 28) informa que:

Quando tais fatos não deixam vestígios materiais e se desvanecem no mesmo instante em que ocorrem, ou logo após, a sua comprovação em juízo só pode ser feita pela prova testemunhal. E o relato de testemunhas pode, por diversas razoes que não cabe comentar no momento, não corresponder fielmente à realidade. Mas, se resultam alguns vestígios duradouros dos fatos ocorridos, com a possibilidade de serem detectados pelos nossos sentidos, o seu exame e registro podem e devem ser feitos. E por pessoas tecnicamente capacitadas para fazê-lo. O exame destes elementos materiais, quando feitos por técnico qualificado para atender solicitação de autoridade competente, é chamado de perícia. Consequentemente, o individuo que o realiza deve ser chamado de perito.

Entre os arts. 158 a 250 do Código de Processo Penal (CPP) elenca os diversos meios de provas e que são essenciais para a composição sejam ela direta ou indireta da verdade real dos fatos, isto é, para comprovar ou não uma afirmação. Eles representam fenômenos internos do processo, operados regulados pela lei penal, que disciplina a utilização de cada um deles.

De acordo com Brandimiller (1996:32):

[...] um documento ou uma testemunha são fontes de prova; a juntada do documento nos autos do processo ou o depoimento de testemunha perante o juízo são meios de prova. A perícia é um meio (especial) de prova, que pode se valer das diferentes fontes de prova, inclusive documentos e pessoas.

Informa Tourinho filho (2011) que com relação a prova, esta pode ser de natureza pessoal, ou seja, a firmação deve ser realizada por uma pessoa, através de interrogatório, testemunho, declaração; já a prova documental deverá ser realizada por escrito; e a material se torna qualquer espécie de materialidade que possa ser utilizada de prova ao fato probando, o instrumento do crime os producta sceleris, as coisas apreendidas e finalmente os exames periciais.

Há a prova testemunhal que representa um dos meios de prova mais empregados durante os processos criminais, sendo basicamente um depoimento realizado por um terceiro que presenciou ou que possui conhecimento com relação a um determinado fato que leve a compreensão de um delito e se possível a sua autoria (CAPEZ, 2007).

Segundo Schaefer; Rossetto e Kristensen(2012) mesmo inexistindo uma hierarquia no ordenamento jurídico pátrio, entre as distintas modalidades de provas presentes, como a material, documental ou testemunhal, a prova pericial/material, uma vez que se fundamenta em bases científicas, possui maior importância que as outras.Assim, no art. 158 do Código de Processo Penal reza que “quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”, sendo que, no artigo seguinte, é referido que “o exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior”.

A prova pericial é um meio de produção de prova típico “consistente no exame de coisa ou pessoa realizado por técnicos ou especialistas em determinada área do conhecimento, cabendo fazer afirmações ou extrair conclusões relevantes ao processo”. Está disciplinada nos arts. 158 ao 184 do Código de Processo Penal, que coloca a prova pericial genericamente e não sistemática, informando inclusive algumas perícias específicas, como o exame de corpo de delito, a autópsia, a exumação, o exame de lesões corporais, o exame do local do crime, exames de laboratório (KERR, 2011).

De acordo com Capez (2007), em virtude do princípio da economia processual, por outro lado, somente os fatos que realmente importantes e que possuem o condão de contribuir para o deslinde do processo deverão ser reunidos como um meio probatório. Desta forma, deve-se frisar que tornam-se desnecessitarias as apresentação ao processo dos fatos notórios, axiomáticos[1] ou intuitivos e as presunções legais.

Por outro lado, os meios de prova também não são inflexíveis taxativos, não necessitando estarem especificados pela legislação de forma detalhada, sendo suficiente, somente que na legislação processual penal não exista qualquer espécie de restrição à produção daquela determinada prova. No processo penal o magistrado possui grandes poderes para buscar a verdade dos fatos e, portanto, os meios de prova são aplicados para que ocorra a formação de sua convicção (OLIVEIRA e SANCHEZ, 2008).

3.3 Prova Pericial

Como foi verificada a perícia representa o exame de pessoas ou coisa exercido por peritos ou especialistas, em certos ramos do conhecimento, que podem expor conclusões relacionadas ao processo penal, sendo assim, um meio de prova. Já a prova pericial no contexto do processo penal, tornou-se um dos mais eficientes elementos para a elucidação fatos ou questões problemas criminais. Com a evolução das ciências em geral acarretou em uma ampliação significativa no emprego da prova técnica nas ações judiciais, em especial na área penal, devido a grande confiabilidade e precisão que proporciona em seus resultados (NUCCI, 2009).

Informa Moacyr Amaral Santos (apud CAMPELO, 2005: 529) que “muitas vezes o fato que o juiz precisa conhecer não é de natureza a ser provado por declarações das partes ou de outras pessoas (testemunhas), nem por via de documentos.” Assim, nesses casos onde a comprovação de fatos necessita de uma meticulosa investigação das causas e consequências, e apear de possuir enorme cultura nem sempre o juiz, detém conhecimentos técnicos especiais necessários para analisar o problema questão, e desta forma, a perícia poderia apreciar adequadamente os fatos.

A prova pericial presente no processo penal nacional é desvinculada do juiz. Há a presença do princípio libertário claramente previsto no art. 182 do Código de processo Penal que reza: “O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte”. Assim, verifica-se que o juiz está livre para apreciar e avaliar a perícia, sendo considerado o ‘perito dos peritos’-iudex est peritus peritorum (BADARÓ, 2008).

Segundo Nucci (2009: 55) a pericia culmina se efetiva com a elaboração do laudo, sendo “o ápice do trabalho de verificação, exame e análise feito pelo perito, devendo ser fundamentado e apresentar as conclusões lógicas e compatíveis com o desenvolvimento da motivação”. Este laudo representa um relatório do trabalho realizado pelo perito em determinado processo judicial. Este documento, de grande importância para a ação penal, deve possuir uma linguagem clara e objetiva, visando ser compreensível para o profissional que o elaborou, mas também para o juiz e qualquer parte com interesses no processo. Mesmo possuindo um texto técnico e específico de determinada área do conhecimento, incumbe ao perito explicar o significado de cada termo, pois do contrario, o laudo poderá se tornar tão científico e incompreensível e assim inútil.

4 A aplicação da perícia criminal nos casos de crimes sexuais contra vulneráveis

Qualquer pessoa em determinadas circunstancias pode ser tornar vulnerável. Contudo, há um outro tipo de vulnerabilidade, distinta da eventual. Esta pertencem aos indivíduos que pela faixa etária (menor que 14 anos) ou por suas condições físicas e mentais, não possuem consciência de determinados atos que sofrem, não podendo desta forma opor qualquer espécie de resistência, quando sobre a questão do consentimento (BITTENCOURT, 2012).

Ensina Nucci (2009) que a tutela penal na esfera sexual possui maior preocupação com relação aos indivíduos sem a incapacidade de externar o seu pleno consentimento. Neste caso, não se pode pretender uma tipificação perfeita no modelo comum de estupro, representado pela conjunção carnal ou na pratica de ato libidinoso[2] diverso, com emprego de violência e grave ameaça. Mas os indivíduos capazes podem relacionar-se sexualmente sem qualquer espécie de coação física, o que não ocorre com as crianças e pessoas com necessidades especiais, as quais além do emprego da coação física há também coação psicológica, para a realização de um ato sexual, que está além de sua compreensão.

O legislador objetivando superar as controvérsias e consagrar a norma, pela lei nº 12.015/2009, dispôs uma nova redação para “os crimes contra a dignidade sexual”, superando o título anterior “dos crimes contra os costumes”. Assim, surgiu o art.217-a referente ao estupro de vulnerável. O legislador retirou a atacada expressão presunção de violência surgindo desta forma o conceito de vulnerabilidade (CARVALHO, 2011).

Ao conferir caráter absoluto ao conceito de vulnerabilidade, estar-se-á obstaculizando a produção de prova em contrário, já que o simples fato de manter relação sexual com menor de quatorze anos irá gerar uma presunção de culpabilidade, circunstância essa que viola diretamente os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e da presunção da inocência (SÁ, 2012: 15).

Através do ponto de vista da legislação anterior, elaborou-se a formula da presunção de violência, de acordo com o art. 224 do Código Penal, com relação a menores de 14 anos, abrangendo os alienados ou débeis mentais e juntamente com aqueles que não tivessem condições de oferecer qualquer resistência. A tipificação do crime de estupro ou atentado violento ao pudor era realizada por extensão, ou seja, o art. 213 em combinação com o art. 224 ou art. 214 juntamente com o art. 224. Assim, considerava-se violenta a relação sexual do agente em indivíduo na faixa etária menor de 14 anos ou possuindo alguma espécie de deficiência de consentimento (NUCCI, 2009).

A nova legislação penal agrupou as figuras do estupro e do atentado violento ao pudor por meio de um único tipo penal: estupro (art. 213), surgiu o delito de estupro de vulneráveis (art. 217-A), superando o intenso debate a discussão existente nos tribunais nacionais, com relação a natureza da presunção de violência contra vítima menor de 14 anos. Por outro lado, há outros que sofreram modificações em suas redações alteradas, expandindo as hipóteses já previstas pelo Código Penal; sendo que foi criado o capítulo VII prevendo causas de elevação de pena (GUIMARÃES, 2013).

As crianças e adolescentes menores de 14 anos protegido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente devendo receber uma atenção especial do Estado e da legislação penal reconhece sua vulnerabilidade. Assim, pela nova definição legal do estupro de vulnerável é importante refletir com relação da vitimização de menores vulneráveis, os quais foram violados em seus direitos fundamentais de liberdade e dignidade humana e que também abrangem a liberdade e a dignidade sexual, previstos no Titulo VI do Código Penal (BITTENCOURT, 2012: 92).

Assim, pela nova redação do art. 213 da lei dispõe que "Art. 213 Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. Podemos ver que manteve-se a expressão, mediante a violência ou grave ameaça‟ e também a conjunção carnal”. Desta forma, Bitencourt (2011, p.4) dispõe sobre a consumação do crime de estupro, com relação a conjunção carnal:

O crime de estupro consuma-se desde que haja introdução completa ou incompleta do órgão genital masculino na vagina da vítima, mesmo que não tenha havido rompimento da membrana himenal; consuma-se, enfim, com a cópula vagínica, sendo desnecessária a ejaculação (BITENCOURT, 2011:4).

Portanto, ao realizar um outro ato libidinoso este também é considerado estupro. Com relação violência aplicada neste crime novamente dispõe Bitencourt (2011, p.4) que:” Para a configuração de crime de estupro não há necessidade de que a violência seja traduzida em lesões pessoais. Exige a lei que resistência da vítima à consumação seja sincera, mas não exige que se prolongue até o desfalecimento’.

Entre os elementos de prova e que são aceitos jurisprudencialmente abrangem: a) prova da conjunção carnal; b) prova da violência empregada; c) prova da violência moral; d) prova da tentativa do crime de estupro nos casos em que não ocorreu contato corporal; e) prova de autoria; f) palavra da vítima (CAPEZ, 2007).

4.1.1 Exame de corpo de delito

O exame de corpo de delito pode ser pedido diretamente ao perito pela autoridade policial com a função da sindicância, do inquérito ou da diligencia, pela autoridade militar onde o fato ocorreu, nunca, porem, pelo advogado procurador da parte interessada e pelo Juiz de Direito escolhido para o processo. Por outro lado, enquanto o exame de corpo de delito registra no laudo a existência e a realidade do delito, o corpo de delito representa o próprio crime em na sua tipicidade. E o resultado redigido e autuado da pericia, visando evidenciar a realidade da infração penal e informar sobre a culpabilidade ou não do agente. Também é o conjunto de vestígios materiais deixados pelo crime, que podem ser permanentes (delicta factis permanentis), ou temporária (delicta factis transeuntis) (GROCE e GROCE JÚNIOR, 2009, p.15)

Para Nucci (2008: 880):

O exame de corpo de delito é prescindível. Pode-se demonstrar a ocorrência do estupro, por outras provas, inclusive pela palavra da vítima, quando convincente e segura. Neste sentido: STJ: “A configuração do crime de estupro prescinde da realização do exame do corpo de delito, sendo suficiente a manifestação inequívoca e segura da vítima, quando em consonância com os demais elementos probatórios delineadores no bojo da ação penal” (HC 8.720-RJ, 6ª T.; rel. Vicente Leal, 16.11.1999, v. u.; DJ 29.11.1999, p. 126).

Entre os crimes que deixam vestígios, informa o art. 158 do Código Penal sobre a obrigatoriedade da confecção de laudo por peritos especialistas. Desta forma, a inexistência do exame de corpo de delito direto ou a sua elaboração fora do referido permissivo legal torna nula a prova de materialidade do crime, sendo vicio insanável que não pode ser superado nem através da confissão do suspeito (CROCE e CROCE JÚNIOR, 2009).

Portanto, há o exame de corpo de delito direito, sendo aquele que visa o próprio corpo do delito, desta forma, em caso de um homicídio, o exame necroscópico representa um exame de corpo de delito direito. Mas ocorre que os vestígios materiais do crime são perdidos ao longo do tempo ou até pelo ser humano, que de forma voluntária (má fé) ou mesmo involuntária podem destruir um documento. Em sequencia há o exame de corpo de delito indireto, onde uma corrente doutrinária se posiciona em considerar que este exame não realizável no corpo humano, mas sim fundamentado através de depoimentos e testemunhos, entre outros elementos. E ainda uma outra corrente jurídica considera que o exame de corpo de delito indireto seria a prova testemunha em si com relação a materialidade delitiva (BADARÓ, 2008).

E Badaró (2008) complementa que visando flexibilizar a necessidade do exame de corpo de delito nos crimes que possuem vestígios[3], há o posicionamento doutrinário que considera que ao ser inviável a realização deste exame, a prova testemunhal poderia suprir esta carência. Desta forma, a materialidade do crime é comprovada pela prova testemunhal, sendo desnecessário a realização de um exame de corpo de delito indireto, tendo por fundamento os testemunhos e outros elementos. Inexistiria um exame de corpo de delito indireto, mas tão-somente a prova não pericial do corpo de delito.

4.1 A dificuldade de produção das provas nos crimes sexuais contra menores

A dificuldade na comprovar condutas criminosas cujas vítimas sejam crianças ou adolescentes faz surgir o fato delas serem infelizmente indivíduos sem credibilidade pela sociedade, surgindo assim, há sérias dúvidas com relação aos testemunhos prestados por eles junto ao Juiz, e, portanto, colocando enormes dificuldades em sua decisão dele em virtude de um conjunto probatório bastante fragilizado. É extremamente difícil a prova de delitos contra vulneráveis em especial nos casos onde o crime ocorre no próprio lar da criança ou adolescente, inexistindo testemunhas que afirme ser o réu ou a vítima a pessoa que estaria informando a “verdade dos fatos”, o que enseja ao juiz a responsabilidade de analisar esta prova juntamente com as outras provas corroboradas nos autos de ação penal, para então proferir uma decisão de acordo com a sua convicção sobre os fatos que narram o crime (CULPI, 2010).

Um problema que produz enorme controvérsia refere-se com a dificuldade de se produzir provas nos crimes sexuais cometidos contra as crianças, pois os esforços do sistema inquisitivo dirigem-se quase que totalmente para a resolução do crime por meio da investigação, e assim da punição do agressor, inexistindo no ordenamento jurídico penal uma maior preocupação com a situação das vítimas. Ainda em relação a questão relacionada com os depoimentos crianças e adolescentes, nota-se que despontam variados problemas, já que diversos fatores levam a justiça a não ter um conhecimento de uma significativa parcela dos abusos sofrido pelos menores (FERREIRA, 2010).

Contudo, muitas vezes inexistem vestígios robustos do crime de estupro, mas ocorrendo, deve-se realizar o exame de corpo de delito, que sempre deverá ser realizado mesmo em virtude da confissão do acusado. Entretanto, há uma tendência jurisprudêncial em aceitar diversos outros meios de prova, como orientam o posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Assim, o exame de corpo de delito direto pode ser suprido, se os vestígios sensíveis da infração penal desaparecerem, podendo ser substituídos por outros meios de prova existentes nos autos, como a prova testemunhal e documental. A inexistência do exame de corpo de delito por si só, não serve para anular o processo, quando a condenação tiver o devido suporte em outros elementos de prova, principalmente a testemunhal (CAPEZ, 2007).

Quanto aos meios de prova, são admitidas no processo penal todas as provas lícitas. Por ser um crime que pode deixar vestígios, é necessário o exame de corpo de delito, realizado por perito que elaborará laudo, o qual, por sua vez, não vincula o juiz e pode ser contestado por outros elementos probatórios.

Não existindo vestígios, o que é comum nos casos de abuso sexual intrafamiliar, a prova de materialidade e autoria será efetuada por outros meios, como depoimentos e declarações, compondo o exame de corpo de delito indireto (NAKATANI, 2012: .37).

O exame de corpo de delito possui a função de comprovar a realização de ato sexual, bem como as eventuais lesões físicas surgidas pelo autor quando de um estupro e que é essencial para confirmar se este ato não foi consentido. Quase sempre o exame muitas vezes não comprova muita coisa, em especial se a vítima é adulta e que mantém relações sexuais regularmente. A fragilidade do exame de corpo de delito ocorre porque a maioria das vítimas sexuais registra queixa da violência após as 48hs tão essenciais para a sua realização. Por outro lado, as vítimas de violência sexuais desenvolvem reações psicológicas, em desejar apagar este fato da memória, para apagar a imagem do agressor nos dias em que se seguem a violação. Muitas vezes, os resultados apurados pela da perícia podem ser inconclusivos e virtude do fato de que os sinais de agressões físicas encontram dissociados, segundo peritos e pelos agentes jurídicos, dos indícios de violência sexual. Assim, apesar das lesões serem atestadas e confirmadas pelos peritos e caracterizadas como lesões corporais graves, o réu pode ser condenado por lesão corporal, mas por outro lado, absolvido do crime de estupro, uma vez que são delitos diferentes. Em um outro ponto, uma significativa parcela das vítimas de estupro não apresenta lesões ou quando apresenta somente lesões leves, muitas vezes bem sutis. Nos casos em que as vítimas, crianças ou adolescentes, eram virgens antes da ocorrência estupro, o exame de conjunção carnal não detecta a ocorrência de um ato sexual em virtude do conhecido “hímen complacente”[4], e que já promoveu acirradas discussões doutrinárias e na jurisprudenciais nacionais. Há casos em que muitas vezes, o próprio exame de corpo de delito pode se transformar em uma espécie de “contra-prova” nas denúncias de estupro, livrando o acusado por não poder comprovar o ato sexual (COULOURIS, 2010).

De acordo com Nucci (2010: 34-35) a presunção de violência produzia grande discussão com relação as suas formas:

a) teoria absoluta: ao considerar inadmissível prova ao contrário, não importando a espécie de vida do indivíduo, bastando somente que seja menor de 14 anos;

b) teoria relativa: quando aceitasse prova ao contrário, isto é, a vida passada do agente afasta a presunção;

c) teoria mista: presunção absoluta para a maioria dos casos, principalmente entre os menores de 12 anos e associada para as situações excepcionais, direcionadas para aqueles jovens na faixa etária entre 12 e 14 anos;

d) teoria constitucionalista: o Direito penal moderno é Direito Penal da culpa.

Inadmissíveis com relação à responsabilidade objetiva e a responsabilidade pelo fato de terceiros. Há inconstitucionalidade para qualquer lei penal que rejeite a responsabilidade subjetiva.

Segundo Souza (2009) visando ser realizada a perícia torna-se importante que o crime tenha deixado vestígios, e que tenham condições de ser analisados pelos especialistas. Nos crimes sexuais, em especial no estupro e atentado violento ao pudor, sempre são realizados exames de corpo de delito, sendo que os elementos mais comuns presentes nos laudos são:

a) Se há vestígios de atos libidinosos ou de conjunção carnal que no caso de estupro, para verificar se ocorreu ou não ruptura do hímen, caracterizando o defloramento da vítima, sendo assim, um forte indício do ato sexual, se foi recente e se na cavidade vaginal haver resíduos sêmen;

b) Ao persistirem elementos que confirmem o emprego de violência, e se positivo, qual foi o elemento empregado pela existência de lesões, escoriações, ao perito confirmar o uso de violência na prática do delito.

c) Se a violência acarretou para a vítima, na incapacidade para as ocupações habituais por mais de 1 mês, ou perigo de vida, ou incapacidade permanente de membro, sentido ou função, ou para o trabalho, ou doença incurável, ou perda ou inutilização de membro, sentido ou função, ou deformação permanente, ou ainda aborto.

Entretanto, há casos em que a delonga na realização do exame acarreta o enfraquecendo ou mesmo desaparecimento dos vestígios, e desta forma inviabilizando que perito confeccione um laudo com relação ao caso. Para a prova do crime de estupro, exige-se a realização de exame pericial que comprove, no caso de violência, lesões corporais (equimoses, arranhões etc.). Caso tenha ocorrido uma violência moral, está poderá ser observada através de outras provas, como testemunhas dos gritos ou choro da vítima. Assim, para tanto são essenciais investigações do sujeito passivo, baseados principalmente no depoimento pessoal e na perícia médica (SOUZA, 2009).

Há presunção absoluta quando não são aceitas provas em contrário, uma vez que já é reconhecida como uma forma do “legislador regrar uma relação jurídica a partir de pressupostos de que determinadas situações, consideradas requisitos de existência ou de inexistência desde direito, não poderão ser contestadas ou infirmadas”, e neste sentido, informa Minucci (2012: 24).

[...] a presunção relativa, também conhecida como juris tantum, é aquela que admite produção de prova em contrário.

Quando existia a presunção de violência, havia grande controvérsia sobre sua natureza, surgindo nessa época quatro teorias que se destacavam, senão vejamos: teoria absoluta, teoria relativa, teoria mista e a teoria constitucionalista.

Para os defensores da teoria absoluta, a presunção era absoluta, não se admitia prova em contrario, estaria o crime configurado sempre que a o sujeito ativo fosse menor de 14 anos. A teoria relativa defendia a produção de provas, e excluía a presunção de violência, sempre que a menor de 14 anos já fosse experiente em assunto sexual e demonstrar ser promíscua. A teoria mista, por sua vez, adotava a presunção absoluta para os menores de 12 anos, ou seja, quando o ato sexual fosse praticado com criança, mas, se tratando de adolescente, em casos excepcionais, entendia pela relativização. Por sua vez, a teoria constitucionalista afirmava que o Direito Penal moderno é o Direito Penal da culpa, taxando de inconstitucional qualquer lei penal que despreze a responsabilidade subjetiva, leia-se, a produção de provas.

Segundo Nucci (2010) há grandes controvérsias doutrinárias com relação ao valor do depoimento da vítima de estupro. Entre parte dos doutrinadores que a defendem como um legítimo meio de prova, a vítima acaba por se transformar na principal testemunha do crime delito, que contudo, pelo seu envolvimento emocional, pairam dúvidas com relação a sua imparcialidade nas informações prestadas.. Mas há outros doutrinadores que consideram que o testemunho da vítima pode ser tomado apenas como informação, uma vez que está repleta de impressões pessoais. As declarações da vítima representam meio de prova, similar ao interrogatório do suspeito, ao se dirigir ao juiz, e desta forma deveria dar um valor menor ao testemunho da vítima, pois ela é pessoa mais afetada pelo crime, uma vez que algum interesse ou bem seu foi violado, e no caso seu corpo e sua dignidade, emanando assim, fortes emoções coberta, abalando a sua esfera psicológica, induzindo ao erro, à mentira, confabulações, vingança, etc.

Ensina Capez (2007) que o depoimento infantil está plenamente incorporado e aceito como prova. Entretanto, argumenta que o menor de 14 anos de idade, de acordo com o art. 208 do Código de Processo Penal não será tomado o compromisso, sendo que possui um valor probatório um tanto relativo, em virtude de uma série de elementos, que reduzem a credibilidade da criança e do adolescente, como a imaturidade moral e psicológica, a imaginação fértil, a forte influência e outras pessoas mais velhas entre outros.

A inquirição da criança nos realizados nos processos judiciais criminais não visa apenas conhecer a criança ou propiciar a aplicação de medidas de proteção elencadas no Estatuto da Criança e do Adolescente. A prova da materialidade se torna o elemento para justificar a inquirição, não importando a faia etária da vítima, nos casos de violência sexual, principalmente nos casos em que foi impossível detectar a existência de vestígios (NAKATANI, 2012).

Por sua vez, há o posicionamento de Tourinho Filho (2011) que diz que o depoimento de uma criança não pode ser integralente desconsiderado, dependendo quase sempre para o seu valor probatório da coerência dos fatos que demonstrar com relação ao objeto da prova. Cada faixa etária possui suas características típicas, seus costumes e seus hábitos., e desta forma seria inadmissível exigir de uma criança haja com a maturidade de um adulto feito. Há casos em que pode inventar, fantasiar ou criar fatos e situações, pode estar no “centro das atenções”. Mas uma vez mentido ou criando inverdades não o faz por maldade. E nesta forma, ou foi instruída ou manipulada por alguém adulto ou então se caso o seu depoimento, for diferente das outras provas reunidas pode caracterizar ser pura imaginação ou por seu completa falta de interesse por fatos que estão longe de seu pequeno universo infantil.

Nucci (2008) explica que o depoimento de crianças e adolescentes poderiam induzir a injustiças. Há os relatos de erros judiciários em virtude de depoimentos prestados por crianças ou adolescentes, fundamentando que estes erros são originados devido a instabilidade emocional para realizar uma fidedigna narrativa dos fatos ocorridos, sem fantasias, imaginações ou mentiras, como consequência da instabilidade emocional característico nestes indivíduos ainda em desenvolvimento. Portanto, o testemunho infantil-juvenil possui fatos que dificultam enormemente a sua com relação a certos eventos que possuem um claro interesse jurídico-penal, para que através deles se construa um juízo de plena certeza. Apenas em algumas situações extraordinárias, em que os depoimentos infantis possuam grande coerência, poderiam se tornar um meio de prova adequada e desta forma embasar algumas sentenças penais condenatórias.

5 Conclusão

Para grande parte dos doutrinadores jurídicos e especialistas forenses, é essencial comprovação da materialização do crime que cause algum dano físico a sua vítima penal. Assim, através da prova, objetiva-se formar a convicção do magistrado com relação aos elementos fundamentais para encontrar a verdade de um fato alegado e controverso, dentro de um em um processo criminal. Assim, somente após a realização da Perícia Legal, torna-se possível efetivamente se tipificar o crime, e indiciar o seu ator, e como prova ao juízo competente auxiliar na sentença formulada após julgamento do réu.

A lei nº 12.015/2009 revogar o crime de atentado violento ao pudor e expandiu a redação do delito de estupro, reunindo em um único tipo penal as figuras típicas do estupro e do atentado violento ao pudor, passando a integrar a nova redação do atual crime de estupro, e com a aplicação para ambos de uma única pena. Por meio dela, surgiu também em seu art. 217-A, o crime de estupro de vulnerável, possibilitando a superação dos intermináveis debates doutrinários com relação à presunção de violência, se o crime fosse praticado contra um menor de 14 anos. Estes delitos estão agora reunidos no Código Penal sobre o Título VI intitulado-Dos crimes contra a dignidade sexual.

A perícia penal ou criminal que está a serviço da justiça, visa proporcionar a denominada prova técnica ou prova pericial, por meio da análise científica de vestígios produzidos e deixados na prática crimes, sendo atividades de enorme complexidade, devido a responsabilidade e capacutação especializada entre os peritos que nela atuam. Assim, a prova pericial dela emanada serve para complementar a carência de conhecimentos técnicos-científicos do juiz e do júri do processo penal para que possa sentenciar o réu do delito. A prova pericial possui uma enorme força probatória queda qual o magistrado o juiz jamais poderá desprezar. Mas o juiz possui a faculdade de valorar sobre o seu peso probatório, secaso seja necessária a utilização da prova para buscar verdade dos fatos. Portanto, as perícias de natureza médico-legais visam confirmar ou não demonstrar a materialidade do crime de estupro e do estupro de vulnetável, ao localizar vestígios no local do crime ou corpo da vítima.

O exame de corpo de delito da vítima de estupro é realizado através de um médico legista, através de uma requisição confeccionada pela autoridade policial ou judicial competente ao caso. Através é possível atestar, sob o ponto de vista médico, de que ocorreu uma intervenção ou violação sexual incomum na estrutura corpórea do indivíduo. Já o laudo pericial emanado deste exame se torna uma prova essencial para comprovar a materialidade deste delito sexual, e que será utilizado na acusação do réu durante o julgamento. Por outro lado, manchas de sêmen e pêlos encontrados no local do crime representam os meios de prova mais comuns localizados no crime de estupro, e que os peritos ao analisar o material podem realizar exames para averiguar o tipo sanguíneo do suspeito e inclusive o seu DNA.

Por outro lado, como um complemento ao valor probatório da prova pericial ou em sua ausência, que surge a controversa questão sobre a credibilidade ou não do testemunho realizado por menor de idade, vítima de estupro de vulnerável, ocorrendo posicionamentos doutrinários antagônicos e até o momento impacificáveis. Há corrente doutrinária que considera inadmissível a possibilidade deste depoimento de um menor possibilite a condenação criminal, em virtude da imaturidade psicológica da criança e do adolescente, suscetíveis a influências de terceiros e estes repletos de fantasias, imaginações ou equívocos. Contudo, há doutrinadores que consideram essencial o depoimento da criança e que uma vez repleto de coerência, plausividade e verossimilaridade, bem de acordo com o caso criminal, pode se tornar o fundamento probatório processual.

No caso do crime de estupro de vulnetável, a perícia deve ser realizada por médicos psiquiatras especializados na infância, representa o único profissional com a capaz de considerar a criança sujeito de direitos, assumindo em seu lugar e de sua família, o estressante ônus pela produção da prova. No direito penal nacional, são poucas as iniciativas que valorizam a criança como sujeito de direitos, após anos de edição do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Notas e Referências:

[1] São fatos inquestionáveis, incontestáveis.

[2] Ensina Greco (2011) que o ato libidinoso representa um ato diverso de conjunção carnal o sexo oral, como por exemplo, beijos, contato com os seios, coxas ou genitália ou mesmo outro ato que satisfaça a libido sexual do seu autor.

[3] São considerados vestígios quaisquer objetos, marcas ou sinais sensíveis relacionados que possam com algum fato sob investigação. Todos os vestígios encontrado na cena do crime, são relevantes, e que devem ser avaliados para atestar a sua associação ou não com o delito praticado. Após a realização dos exames realizados por peritos em laboratório, são classificados e separados aqueles que de fato encontram-se vinculados com o crime, sendo chamados, portanto, de evidência, sendo este qualquer material, objeto ou informação relacionado com o crime (ESPINDULA, 2005).

[4] O hímen representa uma película ou membrana existente na entrada da vagina. Desta forma, o Hímen complacente é aquele que se aceita uma relação sexual sem se romper, sendo uma membrana elástica ou bastante pequena. O seu interesse jurídico, reside entre os casos de conjunção carnal, para o crime de estupro anulação de casamento, posse sexual mediante fraude e o interesse em caso de acidente (DIREITONET, 2011).

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. . Guilherme Felipe Miguel é Advogado Criminalista. Especialista em Perícia Criminal e Ciências Forenses. . .