Em 03 de dezembro último, a Presidência da Câmara dos Deputados comunicou ao plenário daquela Casa do recebimento de denúncia por crime de responsabilidade, o chamado pedido de impeachment, formulado por três indivíduos e subscrito por um advogado, com várias divagações sobre a conduta da Presidente da República [1]. Dentre as várias argumentações dos peticionários, a Presidência da Câmara dos Deputados “pinçou” aquela que lhe pareceu mais conveniente, qual seja, o suposto fato de a Presidente ter assinado seis Decretos no exercício financeiro de 2015 que estariam em desacordo com a Lei de Diretrizes Orçamentárias, abrindo créditos suplementares. Dessa forma, entendeu a Presidência da Câmara dos Deputados que havia indícios de autoria e materialidade da denunciada na prática de crime de responsabilidade, previsto no art. 10 da Lei 1.079/50 [2].
Obviamente, a decisão de tamanha magnitude institucional levaria a uma judicialização – necessária neste ponto – das questões em torno do próprio recebimento do pedido de impeachment e dos requisitos formais e materiais para tanto, bem como do procedimento adotado e da necessária garantia do estrito cumprimento do devido processo legislativo e do respeito à separação de poderes. [3]
No dia posterior, dois Mandados de Segurança foram impetrados contra o ato de recebimento do pedido de impeachment. Bem como uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental com pedido de medida cautelar tendo como objeto diversos dispositivos da Lei 1.079/50.
O Mandado de Segurança 33.920 foi impetrado pelo Deputado Rubens Pereira e Silva Junior sob a alegação de ofensa ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório no ato de recebimento de denúncias em possibilitar o exercício da ampla defesa. Os fundamentos jurídicos da impetração deste Mandado de Segurança residem na necessidade de aplicação analógica do procedimento regido pelo Código Processo Penal, ante a expressa dicção legal da Lei 1.079/50 que determina a aplicação subsidiária do CPP para o processo e julgamento de crime de responsabilidade (art. 38 da Lei 1.079/50), possibilitando ao Presidente da República o exercício da ampla defesa e do contraditório antes do recebimento da denúncia, já que este ato, de per se, carrega uma forte intervenção no status jurídico do Presidente da República denunciado. No entanto, a Presidência da Câmara dos Deputados postergou o exercício da ampla defesa e do contraditório para após o recebimento do pedido. Eis, aí, então, o fundamento da impetração.
Em sua decisão monocrática, o Ministro Relator Celso de Mello extinguiu o feito por ilegitimidade ativa do autor da impetração, ao argumento de que o Deputado agiu em nome próprio, em defesa de direito alheio, qual seja, o direito da Presidente da República de ver respeitado o contraditório e a ampla defesa, bem assim o devido processo legal, na decisão do recebimento da denúncia, sem possibilitar previamente o exercício de uma defesa prévia: “Como se sabe, o ordenamento jurídico pátrio estabelece que ‘Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei’ (CPC, art. 6º – grifei). Conclui-se, desse modo, presente o contexto em exame – e inocorrendo a hipótese excepcional a que se refere o art. 3º da Lei nº 12.016/2009 (RTJ 152/493) –, que falece ao ora impetrante legitimidade ativa ‘ad causam’ para ajuizar, em nome próprio, a presente ação mandamental, eis que, longe de vindicar a defesa de direito subjetivo próprio, limitou-se a pleitear, em seu nome, a defesa da integridade de direito alheio (o da Senhora Presidente da República)”.
De fato, a legitimação extraordinária, isto é, quando aquele que atua no processo não é o titular do direito material discutido em juízo, só é permitida quando autorizada pelo ordenamento jurídico (art. 6º do CPC/73 e art. 18 do CPC/2015), vedando-se a possibilidade de existência de substituição processual voluntária[4]. A substituição processual, fenômeno próprio quando se discute direito individual, possibilita que o substituto defenda direito alheio, embora agindo em seu nome. No caso do Mandado de Segurança não haveria a possibilidade, legalmente prevista na Lei de regência (lei 12.016/09), de que outrem atue em nome do titular do direito líquido e certo violado ou ameaçado de lesão. Na verdade, o que o art. 3o da lei 12.016/09 prevê é (grifos nossos): “O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiropoderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente”. E, neste caso, o impetrante (Deputado Federal) pretendia, atuando em nome próprio, proteger direito líquido e certo à observância da ampla defesa e contraditório de outrem (Presidente da República).
Já o Mandado de Segurança, de número 33.921, foi impetrado pelos Deputados Federais Wadih Nemer Damous Filho, Luiz Paulo Teixeira Ferreira e Paulo Roberto Severo Pimenta. Essa impetração tem como fundamento jurídico a alegação de desvio de finalidade ou de poder no recebimento do pedido de impeachment por parte do Presidente da Câmara dos Deputados que, sendo investigado pelo Conselho de Ética da Casa Legislativa, pretendeu receber a denúncia por crime de responsabilidade na tentativa de forçar o apoio de parlamentares do Partido da Presidente da República na Comissão de Ética, de tal modo que, com base em meras ilações, o ato de recebimento não teria passado de mera chantagem política.
Após a distribuição do Mandado de Segurança, os impetrantes resolveram, por meio de petição, desistir da demanda, requerendo que ela fosse extinta sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267, inc. VIII do CPC/73 [5].
Inesperadamente, o Ministro Relator Gilmar Mendes considerou o pedido de desistência da ação, devidamente formulada pelos impetrantes, como um ato atentatório à dignidade da Justiça, na medida em que, presume o Relator, constituiria uma tentativa de burla ao princípio do juiz natural e à competência delimitada pelas regras processuais, conforme afirma em sua decisão: “Insta salientar que os impetrantes sequer disfarçam a tentativa de burlar o princípio do juiz natural (art. 5º, inciso LIII, da CF) e as regras atinentes à competência (arts. 87, 253, incisos I e II, do CPC c/c art. 69, caput, do RISTF), em atitude flagrantemente ilegal, com a desistência imediatamente posterior à ciência do relator a quem foi distribuída esta demanda. A toda evidência, tal atitude configura-se como clara fraude à distribuição processual e constitui ato temerário e ofensivo (art. 17, V, CPC) não a essa relatoria, mas ao Poder Judiciário”.
Ainda, o Ministro deixa de homologar o pedido de desistência da ação, já que: “verifica-se que o causídico não tem poderes específicos para desistir da presente demanda, indispensáveis segundo o art. 38 do CPC”. Consequentemente, indeferiu o pedido de desistência, submetendo tal questão ao Plenário da Corte, como questão de ordem, por entender a ocorrência de abuso de direito. O Relator leva tal entendimento até às últimas consequências, determinando até mesmo o envio de ofício, na parte dispositiva da decisão, para o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil para averiguar eventual responsabilidade disciplinar por ato atentatório à Justiça.
Cabe considerar que o argumento principal do Ministro Relator para não homologar a desistência da ação é que foi fundado em meras conjecturas e ilações, pois não haveria fato concreto que o sustentasse [6]. Ora, segundo afirma o Ministro, “Este mandado de segurança foi impetrado às 15h59 e distribuído às 16h19 a esta relatoria na data de hoje (3.12.2015). Pouco mais de uma hora depois da distribuição, às 17h23, os impetrantes peticionaram requerendo a desistência da tramitação deste feito”. É, pois, o próprio Ministro Relator quem sugere, desse modo, que os impetrantes teriam deliberadamente desistido da ação em função da distribuição automática do Mandado de Segurança para a relatoria dele próprio.
Veja-se que o Relator leva apenas em conta o horário do protocolo do pedido de desistência para, com base nisso, supor que os impetrantes estariam pretendendo, em burla ao princípio do juiz natural, elidir a distribuição do feito, no intuito de obter relatoria mais favorável aos seus argumentos. Em real verdade, não há qualquer fato concreto que leve à conclusão de que a desistência fora pleiteada em razão da distribuição do feito. A petição fora realizada de forma sintética e sem indicar os motivos, apenas exercendo o que os impetrantes acreditaram ser uma liberdade processual.
Ora, o direito da parte de provocar a atividade jurisdicional, exercendo o direito constitucionalmente garantido de agir em juízo (art. 5º, XXXV, CF/88), é ato exclusivo do autor que se submete à sua livre e exclusiva escolha entre promover ou não a demanda. O reverso do direito de acionar o exercício da jurisdição é, também, o direito de, conforme aprouver ao autor e desde que se refira a direito disponível e se resguarde direitos de terceiros, desistir da demanda.
No exato sentido de se resguardar direitos de terceiros é que as regras processuais colocam parâmetros para a desistência da ação – para utilizar a terminologia processual – sabendo-se que se trata de ato unilateral pelo qual o autor desiste de sua posição processual de autor, adquirida após o ajuizamento da demanda. Daí que, sendo ato unilateral, manifestação do direito processual do autor, despiciendo a motivação do ato de desistência da posição processual adquirida. Entretanto, visando resguardar interesses de outras partes processuais, é que somente se admite a desistência do processo, sem anuência do réu, quando ainda não houver sido ofertada a resposta do réu, a teor do §4º do art. 267 do CPC [7].
Trazendo a questão para o Mandado de Segurança, admitindo-se legalmente a aplicação das regras do Código de Processo Civil para o procedimento do Mandado de Segurança [8], a desistência de um Mandado de Segurança poderia ser realizada, unilateralmente, sem a anuência da autoridade coatora, enquanto esta não houvesse sido regularmente notificada e sido apresentadas suas informações, consoante os termos do art. 7º, inc. I da Lei 12.016/09, já que a prestação de informações no Mandado de Segurança assume as feições de resposta do réu.
Vamos mais longe: o STF não apenas tomou decisão com repercussão geral a respeito da possibilidade de desistência em Mandado de Segurança, como também estabeleceu que a “desistência do mandado de segurança é uma prerrogativa de quem o propõe e pode ocorrer a qualquer tempo, sem anuência da parte contrária e independentemente de já ter havido decisão de mérito, ainda que favorável ao autor da ação”, consoante notícia veiculada na página do Tribunal (acesse aqui). Vale a pena, pois, transcrever a ementa da decisão (grifos nossos):
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL ADMITIDA. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE DESISTÊNCIA DEDUZIDO APÓS A PROLAÇÃO DE SENTENÇA. ADMISSIBILIDADE. “É lícito ao impetrante desistir da ação de mandado de segurança, independentemente de aquiescência da autoridade apontada como coatora ou da entidade estatal interessada ou, ainda, quando for o caso, dos litisconsortes passivos necessários” (MS 26.890-AgR/DF, Pleno, Ministro Celso de Mello, DJe de 23.10.2009), “a qualquer momento antes do término do julgamento” (MS 24.584-AgR/DF, Pleno, Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 20.6.2008), “mesmo após eventual sentença concessiva do ‘writ’ constitucional, (…) não se aplicando, em tal hipótese, a norma inscrita no art. 267, § 4º, do CPC” (RE 255.837-AgR/PR, 2ª Turma, Ministro Celso de Mello, DJe de 27.11.2009). Jurisprudência desta Suprema Corte reiterada em repercussão geral (Tema 530 – Desistência em mandado de segurança, sem aquiescência da parte contrária, após prolação de sentença de mérito, ainda que favorável ao impetrante). Recurso extraordinário provido(STF, Pleno, RE. n. 669.367/RJ, Rel. p/ acórdão Min. Rosa Weber, j. 02.05.2013; grifos nossos).
O Min. Luiz Fux, Relator original deste RE, não dava provimento, não porque não reconhecia o direito de desistência em Mandado de Segurança, mas somente porque entendia que isso não poderia ser feito quando já houvesse decisão de mérito. [9]No entanto, a Min. Rosa Weber abriu uma divergência, no que foi seguida pela maioria, para reafirmar jurisprudência histórica do STF sobre a possibilidade ampla de desistência no Mandado de Segurança.
Vale a pena anotar como votou, naquele caso, o Min. Gilmar Mendes:
Senhor Presidente, pedindo vênia ao Ministro Luiz Fux e entendendo as razões por ele trazidas para essa nova reflexão, eu também não vejo razão para, nesse momento, proceder à revisão da jurisprudência, que já é realmente bastante longeva – na verdade, estamos falando de coisas de muitas décadas -, e considerando também a relevância do próprio mandado de segurança. Inicialmente, devo dizer que eu tinha ficado até um pouco inseguro, uma vez que nós, aqui, precisamos buscar, muitas vezes, subsídios no Direito ordinário, tendo em vista a disciplina, quer dizer, qual seria a questão constitucional que estava em jogo. Mas, depois, claro, é evidente que o que se está discutindo – e pelo que se percebe – é a própria natureza institucional do mandado de segurança; é muito além da disciplina processual. De modo que, pedindo vênia e reconhecendo o brilho da construção trazida por Sua Excelência, eu acompanho a divergência (voto dado no RE. n. 669.367/RJ, Rel. p/ acórdão Min. Rosa Weber, j. 02.05.2013).
Sobre eventual má-fé processual que possa ser usada na desistência, há uma passagem da Ministra Relatora que vale a pena trazer: “Por isso, Senhor Presidente, também, da mesma forma, entendo que eventual má-fé – o que aqui não se cogita, não é o caso, estamos só na questão jurídica -, no uso dos instrumentos processuais, deve ser coibida” (trecho de manifestação feita no RE. n. 669.367/RJ, Rel. p/ acórdão Min. Rosa Weber, j. 02.05.2013). Todavia, o abuso do direito de ação não se presume, mas exige que seja comprovado: meras cogitações sobre razões íntimas pelas quais o impetrante tenha desistido do mandamus não são suficientes para que um Ministro divirja de entendimento com repercussão geral do qual, inclusive, assentiu há pouco mais de dois anos. É nos elementos do caso concreto que uma decisão judicial precisa estar assentada; e nisso o Novo CPC, art. 489, §1o, [10] acerta, e muito, ao exigir o óbvio: que decisões sejam dadas a partir do caso e não de “teses” [11] ou de suposições pessoais de um julgador que “decide conforme a sua consciência”. [12] Como já adiantado, o direito de ação é uma garantia constitucional, o que torna a caracterização do abuso ainda mais complexa. Há abuso se for demonstrado haver dolo ou culpa, seja no exercício do direito de ação, seja em sua desistência (que nada mais é do que uma decorrência). [13] Cada uma das condutas que podem ser tidas como de “litigância de má-fé”, expressas no art. 17 do CPC/73 (art. 80 do NCPC/2015), precisa ser demonstrada a partir dos autos. Mais uma vez, trazemos trecho do voto da Min. Rosa Weber no citado RE n. 669.367 (grifos nossos):
[M]uito se discute a respeito de uma possível manipulação do juízo de conveniência do impetrante, o que se daria com a ‘eternização’ da controvérsia pela propositura de ação ordinária de mesmo objeto. Com a devida vênia, parece-me que a constatação da má intenção depende, em primeiro lugar, de que efetivamente passe a existir um segundo processo, ordinário; e também de que, neste, seja possível demonstrar a intenção contrária à boa litigância no direito. A meu ver, a condição para que se discuta má-fé não reside no simples pedido de desistência, mas na efetiva manipulação (se demonstrada), bem como na prova de dano processual. É que na litigância temerária, a má-fé, obviamente, não se presume; ao contrário, exige prova satisfatória, não apenas de sua existência, mas da caracterização de dano processual, a ser compensada pela condenação prevista no Código de Processo Civil [1973] (arts. 18 e 35). A par do elemento subjetivo, verificado no dolo e na culpa grave do litigante, a configuração da litigância de má-fé pressupõe elemento objetivo, consubstanciado no prejuízo causado à parte adversa(trecho do voto da Min. Rosa Weber no RE. n. 669.367/RJ, Rel. p/ acórdão Min. Rosa Weber, j. 02.05.2013; grifos nossos).
A decisão ganha ares ainda mais problemáticos quando se constata que também a doutrina sempre afirmou que, no Mandado de Segurança, a desistência – enquanto prerrogativa processual do impetrante– pode ser livremente exercida a qualquer tempo, mesmo conta a vontade da autoridade coatora [14].
Ademais, o próprio Supremo Tribunal Federal sempre entendeu, ainda que de modo questionável [15], que o Mandado de Segurança impetrado por parlamentar contra irregularidades ou inconstitucionalidades do devido processo legislativo é prerrogativa dele, direito público subjetivo, portanto, na dicção do STF [16], individual, do próprio parlamentar. Qual poderia ser a razão, então, da desistência ao Mandado de Segurança não ter sido homologada pelo Ministro Relator?
Na verdade, a razão é que o Min. Gilmar Mendes parece abandonar a coerência dos julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal (inclusive, como vimos, um deles com repercussão geral) para proferir uma decisão absolutamente casuística, fundada apenas em ilações a respeito de supostos propósitos inconfessos do pedido de desistência, como se ao julgador, agora, fosse possível sindicar as motivações psicológicas das partes processuais. Da forma como decidiu, ficaria inviável, então, o impetrante desistir do Mandado de Segurança e, dentro do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, renovar a impetração com outros argumentos?
Não bastasse isso, em verdade, é a própria decisão que, inovando em face das próprias condições previstas em Lei para o pedido de desistência, acaba por infringir de modo frontal o princípio do juiz natural.Vejamos.
Eis que a decisão monocrática presume, a partir da consideração de simples desistência, haver abuso de direito, mas não faz qualquer presunção relativa, favorável, quanto ao mérito da impetração. O Ministro Relator avança sobremaneira no mérito para concluir que os impetrantes é que não teriam feito prova da ilegalidade ou do desvio de finalidade na decisão do Presidente da Câmara que recebeu a denúncia de impeachment. As presunções só existiriam, para o Ministro Relator, na consideração da desistência.
Afinal, qual o sentido constitucional do princípio do juiz natural? Insculpido no art. 5º, incisos XXXVII e LIII da Constituição da República [17], o princípio do juiz natural é uma garantia das partes, não do juízo, e tem seu conteúdo concreto na tríade de proteção de que: 1) não pode haver juiz ou tribunal de exceção; 2) todos têm o direito de ser processados e julgados por juiz ou tribunal pré-constituído na forma da lei; 3) o juiz competente tem o dever de imparcialidade [18].
Bem evidente, pois, que a imparcialidade do juiz constitucional não significa neutralidade ideológica, mas sim que o julgamento será realizado com base nas normas jurídicas, democraticamente estabelecidas, e de acordo com a adequada consideração de todos os elementos constitutivos e juridicamente relevantes do caso concreto, [19] a partir de um contraditório substantivo e uma decisão fundamentada [20]. Jamais com base em ilações ou suposições por parte do julgador acerca da conduta dos autores da ação.
Dessa forma, cabe concluir que, portanto, se houve ofensa ao princípio do juiz natural, essa não teria se dado por parte dos impetrantes desistentes do mandado de segurança, mas por parte do Ministro Relator em sua decisão monocrática, por ausência de imparcialidade em seu julgamento. Presumir má-fé dos autores em um mandado de segurança, sem qualquer elemento que não seja o relógio (que indicou o momento em que o processo foi distribuído e aquele no qual houve desistência), não faz parte do devido processo legal. Contrariar jurisprudência firmada do STF, manifestando-se em autos que já não deveriam existir – eis que houve desistência –, é tão somente correr o risco de expor o Tribunal e de colocá-lo em posição de fragilidade institucional, justamente num momento em que elas, as instituições, estão sendo mais uma vez colocadas à prova.
Já a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, de número 378, foi ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil (PC do B) e tem como fundamento a não recepção de diversos dispositivos da Lei 1.079/50 que, de acordo com o autor, devem passar por uma necessária filtragem constitucional de acordo com os ditames democráticos estabelecidos pela Constituição da República de 1988. [21] Os dispositivos legais que, segundo consta da petição inicial [22], são objeto de impugnação são: o art. 19 que estabelece o recebimento da denúncia, sem que a necessária garantia da ampla defesa e do contraditório seja possibilitada anteriormente a tal ato que, por si só, constitui em grave abalo na esfera jurídica do indivíduo e também do relacionamento entre as instituições; o art. 38 que determina a aplicação, subsidiária, do regimento interno da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, bem como do Código de Processo Penal quando o art. 85 da Constituição prevê expressamente que o procedimento de impeachment deve ser previsto em lei específica; o art. 218 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados que se contrapõe ao procedimento estabelecido nos arts. 21 e 22 da Lei 1.079/50 no procedimento adotado pela Comissão Especial, bem como a interpretação segundo o qual os arts. 21 e 22 exigem o quórum qualificado de 2/3 e não maioria absoluta; a necessidade dos arts. 18, §1º, 22, 27, 28 e 29 permitirem que o acusado se manifeste por último nos atos de instrução probatória e também seja ouvido por último; o art. 24 da Lei que estabelece um ato protocolar, ao invés de análise profunda, da admissão da denúncia perante o Senado Federal; o §1º do art. 23 que determina o afastamento do acusado do exercício da função com a mera instauração do processo perante a Câmara dos Deputados quando o art. 86, §1º, II da Constituição determina o afastamento apenas quando instaurado o processo no Senado Federal. Todos os pedidos foram acompanhados da necessária medida cautelar, ante o recebimento de denúncia de impeachment já mencionada.
O pedido de medida cautelar pretende suspender o andamento do processo impeachment inaugurado pelo Presidente da Câmara dos Deputados, ante a presença dos requisitos do periculum in mora – consistente na instauração do processo sem a garantia e observância do devido processo legal – e do fumus bonis iuris contido nas disposições constitucionais e na própria interpretação que a Corte Interamericana de Direitos Humanos que afirma que nos processos de impedimento de Chefes de Estado deve-se ofertar também garantias inerentes ao processo penal e ao processo administrativo sancionador.
Em 08/12/2015, o Partido renovou pedido de medida cautelar tanto para anular a decisão de recebimento da denúncia, quanto para se garantir no momento da composição da comissão especial a representação por partidos e não por blocos partidários, bem como que se garanta o voto aberto.
O Relator, Ministro Edson Fachin, diante da urgência e da relevância da matéria, solicitou que o feito fosse incluído em pauta para julgamento do plenário para analisar a cautelar de recebimento da denúncia e a cautelar da composição da Comissão Especial. Não obstante, ele seguiu na análise da decisão da Presidência da Câmara dos Deputados que determinou a constituição da Comissão Especial por votação secreta.
Ora, segundo o Relator, Min. Fachin, em razão da possibilidade de que atos praticados durante o processo de impedimento possam ser invalidados pelo Supremo Tribunal Federal, bem como a instabilidade jurídica que daí decorreria por decisões monocráticas, possibilitando que o Plenário do STF já delibere a suspensão e a não formação da Comissão Especial, determinou-se, nos termos do art. 5º, §1º da Lei 9.882/99, a suspensão do processo instaurado pela Presidência da Câmara dos Deputados até a ulterior deliberação do plenário que ocorrerá no dia 16/12/2015 [23].
Na fundamentação da decisão está a acertada posição de que, como afirmou o Min. Teori Zavascki no MS 33837/DF-MC, “em processo de tamanha magnitude institucional, que põe a juízo o mais elevado cargo do Estado e do Governo da Nação, é pressuposto elementar a observância do devido processo legal, formado e desenvolvido à base de um procedimento cuja validade esteja fora de qualquer dúvida de ordem jurídica”. Vale dizer, em processos que abalam as estruturas institucionais delimitadas pela Constituição é de se pedir que, ao menos, ocorram dentro dos parâmetros fixados pela Constituição e pelas garantias dos direitos individuais.
Nessa medida, na falta de norma que permita a votação secreta da Comissão Especial, deve prevalecer a regra constitucional da publicidade dos atos do Poder Público, ainda mais quando se diga respeito a processo de natureza política de modificação do poder democraticamente eleito. Nos termos do art. 188, §2º do RICD, veda-se o escrutínio secreto para autorização do processo de impedimento, aplicável também para a formação da comissão especial e todo e qualquer ato que diga respeito ao processo de impedimento dos altos cargos republicanos. Mais do que isso, o art. 23 da lei 1.079/50 é explícito em exigir a votação aberta: “Encerrada a discussão do parecer, será o mesmo submetido a votação nominal, não sendo permitidas, então, questões de ordem, nem encaminhamento de votação”.
Ademais, há entendimento consolidado no STF segundo o qual o voto apenas pode ser secreto quando expressamente previsto na Constituição. Um caso recente no STF sobre esse ponto é lembrado pelo autor da ADPF: uma manifestação do próprio Min. Edson Fachin, no MS. n. 33.908 (que tratou da prisão do Senador Delcídio do Amaral), em que ele decidiu que a votação a ser feita no Senado deveria ser aberta:
A publicidade dos atos de exercício de poder a regra estabelecida pela Constituição (art. 37), tanto para o Poder Executivo, Judiciário ou Legislativo. Isso decorre do princípio republicado e da própria expressão do estado democrático de direito, onde vige a possibilidade de controle por parte dos titulares do poder (art. 3o, da CR). A Constituição estabelece hipóteses excepcionais em relação às quais essa regra é excepcionada. (…) Não havendo menção no art. 53, §2o, da Constituição à natureza secreta da deliberação ali estabelecida, há de prevalecer o princípio democrático que impõe a indicação nominal do voto dos representantes do povo, entendimento este que foi estabelecido pelo próprio Poder Legislativo, ao aprovar a EC no 35/2001. Sendo assim, não há liberdade à Casa Legislativa em estabelecer, em seu regimento, o caráter secreto dessa votação, e, em havendo disposição regimental em sentido contrário, sucumbe diante do que estatui a Constituição como regra (decisão liminar proferida em 25.11.2015). [24]
Somente a Constituição da República pode prever, expressamente, as hipóteses em que a deliberação parlamentar será realizada por escrutínio secreto e o faz, por exemplo, nos arts. 52, III, IV, X; e 66, §4º que tratam, respectivamente, da nomeação de cargos do Poder Judiciário, do Tribunal de Contas da União, do Banco Central, do Ministério Público, chefes de missão diplomática, exoneração do Procurador-Geral da República, e da apreciação do veto do Presidente da República em projetos de lei. Fora de tais hipóteses, em um Estado Democrático de Direito, tendo em conta que o mandato parlamentar importa para a sindicabilidade política do eleitor, não se pode determinar a votação secreta, sob pena de desvirtuamento da soberania popular.
Ainda sobre a Comissão Especial que precisa ser formada para deliberar sobre o pedido de impeachment – e, em caso positivo, encaminhar parecer para votação no Plenário –, é preciso lembrar que a Presidência da Câmara, apoiado por Deputados da oposição, entendeu por criar um procedimento “ad hoc” preencher as vagas. No dia 08/12/2015 definiu-se que uma “chapa” preencheria 39 das 65 cadeiras e que no dia 09/12/2015 seriam preenchidos os demais nomes. Com a liminar, portanto, tudo isso fica suspenso [25]. A formação de Comissões Parlamentares, sejam elas Permanentes ou Temporárias, obedece a uma regra básica: “Na constituição das Mesas e de cada Comissão, é assegurada, tanto quanto possível, a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa” (§1º do art. 58 da Constituição). A indicação dos nomes que comporão qualquer Comissão é feita pelos líderes dos partidos/blocos partidários e, aqui especificamente, nos termos do art. 19 da lei 1079/50, está ainda sujeita a votação. Não há possibilidade de “candidaturas avulsas”, como se viu no caso: Deputados que não foram designados pelos líderes de seus partidos (principalmente do PMDB e do PP) fizeram uma “Chapa Alternativa” e conseguiram ser indicados em lugar através de votação secreta – [26] isso viola não apenas a Constituição e a lei 1079/50 já citadas, como também o art. 12 da lei n. 9.096/95 e o art. 33 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados. [27]
Como já se sabe, está marcado no dia 16 de dezembro o julgamento pelo Plenário da Corte para se decidir quais serão, afinal, os termos do processo de impeachment. O que e como, então, decidirá o Supremo Tribunal?
Notas e Referências:
[1] Para o inteiro teor, segue o link: http://veja.abril.com.br/complemento/pdf/SEGUNDO-PEDIDO-DE-IMPEACHMENT-15102015.pdf.
[2] Decisão disponível em: http://www.camara.gov.br/internet/agencia/pdf/Decis%C3%A3o_sobre_impeachment_CD.pdf, acesso em 07 de Dezembro de 2015. Sobre o descabimento técnico-jurídico quanto à ausência de configuração de crime de responsabilidade ver, entre outros: Manifesto dos Juristas contra Impeachment ou Cassação de Dilma. Disponível em http://www.peticaopublica.com.br/pview.aspx?pi=manifestojuristas. NEVES, Marcelo da Costa Pinto. Parecer. Disponível em https://cloudup.com/ig-cUkufb7N. E RIBEIRO, Ricardo Lodi. Pedaladas hermenêuticas no pedido de impeachment de Dilma Rousseff. Consultor Jurídico, 04.12.2015. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-dez-04/ricardo-lodi-pedaladas-hermeneuticas-pedido-impeachment.
[3] A judicialização dessa temática, aliás, já vem acontecendo há algumas semanas, como os Mandados de Segurança impetrados sobre também decisão do Presidente da Câmara dos Deputados a respeito de pedido de impeachment, mas naquele momento, criando procedimentos próprios que apenas ele vislumbrou. Sobre o tema dissertamos aqui no Empório: CATTONI, Marcelo; BAHIA, Alexandre; SILVA, Diogo. O Impeachment e o Supremo. Empório do Direito, 30.10.2015. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/o-impeachment-e-o-supremo-por-alexandre-gustavo-melo-franco-bahia-diogo-bacha-e-silva-e-marcelo-andrade-cattoni-de-oliveira.
[4] Deve-se salientar que a dogmática processual se divide acerca da existência da diferença ou não entre legitimação extraordinária e substituição processual. Por exemplo, Nelson Nery Junior esclarece que a substituição processual é espécie do gênero legitimação extraordinária, ocorrendo quando houvesse efetivada substituição do titular pelo legitimado extraordinário (NERY JR, Nelson; ANDRADE NERY, Rose Maria de. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Editora RT, 2015. p. 254). Autores outros encaram as expressões como sinônimas (DIDIER JR., Fredie, Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 9ª ed. Salvador: Ed. Juspovim, 2008. p. 180). Vale atentar, igualmente, que, se em 1973 – quando aprovado o art. 6oreferido pelo Ministro Celso de Mello –, a legitimação extraordinária era, de fato, algo excepcional, tal não ocorre nos dias de hoje, quando aumentaram e muito tais hipóteses. Sobre isso ver NUNES, Leonardo S. Mandado de Segurança Coletivo: tutela de direitos difusos e legitimidade ativa expansiva. BH: D’Plácido, 2015, p. 67 et seq.
[5] A petição encontra-se disponível no seguinte link: http://s.conjur.com.br/dl/desistencia-mandado-seguranca.pdf, acesso em 07 de Dezembro de 2015.
[6] Deixaremos de analisar a questão secundária para a não homologação, no sentido do pedido ter sido feito pelo advogado quando este não tinha poderes especiais para tanto, já que, em se tratando de mera formalidade, acreditamos que seria questão contornável pela assinatura da petição pelos próprios impetrantes. Ou então que se desse prazo para os advogados juntarem Procuração com poderes especiais. Nesse sentido ver o Agravo Regimental no RE. n. 294.319 (STF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe. 29.02.2012) em que se discute pedido de desistência e de renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação. O Relator reafirma a jurisprudência do Tribunal sobre a possibilidade de renúncia ao direito sobre o qual se funda o Mandado de Segurança (e cita decisão de relatoria do Min. Gilmar Mendes: RE. n. 213.756/PE-ED, 2a T., DJ. 23.09.05) – algo muito mais grave do que a mera desistência da ação, por formar coisa julgada formal –, exigindo, apenas, que o interessado juntasse procuração com poderes especiais para tanto.
[7] Veja-se que a redação do Código de Processo Civil indicava como limite ao direito de desistência apenas o escoamento do prazo de resposta quando, por certo, o limite é o oferecimento da defesa do réu. Tal redação foi devidamente corrigida pelo Código de Processo Civil de 2015 no §4º do art. 485: “Oferecida a contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação”.
[8] A Lei 12.016/09, no art. 6º, §5º, admite a aplicação do art. 267 do CPC (art. 485 do CPC/2015).
[9] Invocava, inclusive, uma atenção maior a precedentes que sustentaria a tese da possibilidade de desistência em caso de decisão já tomada e mostra que, naquele caso, o STF não teria tratado da matéria, ou seja, se a repercussão geral de alguma forma serve para consolidar jurisprudência, não se estaria diante disso. Os questionamentos do Min. Luiz Fux são muito pertinentes, uma vez que pontua a necessidade do STF ser coerente com sua jurisprudência. Contudo, é importante assinalar que outros Ministros mostraram que havia sim precedentes que sustentavam o entendimento. Sobre a importância de uma teoria correta na formação de precedentes, cf.: THEODORO JR.; Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre; PEDRON, Flávio Q. Novo CPC: Fundamentos e Sistematização. 2a ed. RJ: Forense/GEN, 2015, p. 323 et seq.
[10] THEODORO JR.; Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre; PEDRON, Flávio Q. Novo CPC: Fundamentos e Sistematização. cit.
[11] BAHIA, Alexandre Melo Franco. Recursos Extraordinários no STF e no STJ. Curitiba: Juruá, 2012, p. 175 e p. 310.
[12] STRECK, Lenio Luiz. O Que é Isto – Decido Conforme Minha Consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
[13] Como mostra Luiz S. F. de Souza, a “doutrina e a jurisprudência brasileiras inclinaram-se sempre pela solução subjetivista [que apura a existência de culpa/dolo], fiéis à orientação dos juristas e tribunais franceses.” (SOUZA, Luiz S. F. de. Abuso de Direito Processual: uma teoria pragmática. SP: RT, 2005, p. 94).
[14] FERRAZ, Sergio. Mandado de Segurança: individual ou coletivo. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996. No caso citado (em que houve julgamento com repercussão geral), em determinado trecho diz o Min. Celso de Mello: “Vê-se, portanto, que, além de possível, a desistência da ação de mandado de segurança constitui prerrogativa de ordem processual que pode ser livremente exercida pela parte impetrante, ‘sem dependência da vontade da parte contrária ou da do julgador, e até contra elas, podendo ser manifestada a qualquer tempo, mesmo após a sentença favorável’ (SÉRGIO FERRAZ, ‘Mandado de Segurança – Individual ou Coletivo – Aspectos Polêmicos’, p. 37, 3ª ed., 1996, Malheiros […])” (trecho de manifestação feita no RE. n. 669.367/RJ, Rel. p/ acórdão Min. Rosa Weber, j. 02.05.2013; grifos nossos).
[15] CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Devido processo legislativo: uma justificação democrática do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e do processo legislativo. 3ª Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016. Ver também: CATTONI, Marcelo; BAHIA, Alexandre; SILVA, Diogo. Controle de Constitucionalidade e Processo Legislativo: a ADPF e uma (in)devida judicialização do processo político. Empório do Direito, 23.11.2015. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/controle-de-constitucionalidade-e-processo-legislativo-a-adpf-e-uma-indevida-judicializacao-do-processo-politico-por-alexandre-gustavo-melo-franco-bahia-diogo-bacha-e-silva-e-marcelo-and.
[16] Por exemplo: STF, MS. n. 24.041/DF, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 29.08.2001.
[17] Constituição da República, art. 5º, XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção; LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.
[18] BAHIA, Alexandre; NUNES, Dierle; CURI, Ivan Guérios. Processo Constitucional. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. 85, 2009, Coimbra, p. 343-373. p. 367;NERY JR., Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. 9ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 126; DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Processo constitucional e Estado Democrático de Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 113-114.
[19] Cf. sobretudo GÜNTHER, Klaus. The sense of appropriateness: Application discourses in morality and law. Trad. John Farell. New York: State University of New York, 1993.
[20] CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade; PEDRON, Flávio Quinaud. O que é uma decisão judicial fundamentada? Reflexões para uma perspectiva democrática do exercício da jurisdição no Estado Democrático de Direito. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Processo Constitucional, 3ª Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 115-130.
[21] Petição da ADPF disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-dez-03/pcdob-stf-discuta-constitucionalidade-lei-impeachment, acesso em 09 de Dezembro de 2015. Sobre a recepção de referida lei é bom lembrar que o STF já teve algumas oportunidades de se manifestar nos Mandados de Segurança n. 21.564, MS 21.564 e MS 21.623, todos por ocasião do processo de impeachment do ex-Presidente Fernando Collor.
[22] Dissemos isso, posto que o Supremo Tribunal Federal poderá verificar, no momento do julgamento, outros dispositivos inconstitucionais, sem ofender o princípio da congruência do pedido na técnica de inconstitucionalidade por arrastamento ou por atração
[23] Decisão do Ministro Edson Fachin em: http://www.conjur.com.br/2015-dez-08/fachin-suspende-instalacao-comissao-impeachment-camara, acesso em 09 de Dezembro de 2015. Vale salientar que a decisão suspendeu todo o processo de impedimento instaurado pela Presidência da Câmara dos Deputados, inclusive a própria decisão e não tão somente o procedimento de composição da Comissão Especial como quer fazer crer a noticia extraída do seguinte link:<http://oglobo.globo.com/brasil/ministro-do-stf-determina-suspensao-da-comissao-de-impeachment-18250539>, acesso em 09 de Dezembro de 2015.
[24]Sobre o caso nos manifestamos aqui no Empório do Direito no dia 03.12.2015: http://emporiododireito.com.br/o-caso-delcidio-imunidades-parlamentares-e-principio-da-separacao-de-poderes-no-estado-democratico-de-direito-breves-comentarios-a-partir-da-decisao-do-stf-na-acao-cautelar-n-4039-por-alexandre/
[25] Assim, não faz sentido a notícia veiculada no jornal O Globo, segundo a qual “Fachin manteve, no entanto, a validade da sessão da Câmara que, em votação secreta, elegeu, por 272 votos a 199, a chapa alternativa integrada por deputados de oposição e dissidentes da base governista para integrar a Comissão do Impeachment”. Disponível em http://m.oglobo.globo.com/brasil/ministro-do-stf-determina-suspensao-da-comissao-de-impeachment-18250539
[26] Como relata o autor da ADPF em uma das cautelares interpostas: “Na data de ontem, nova demonstração do grave risco decorrente da ausência de definição prévia e segura de um rito processual do impeachment da Presidente da República fez-se presente: a Câmara dos Deputados interrompeu a reunião de definição dos membros da comissão especial em razão de uma pretensão da oposição ao Governo de apresentar candidaturas avulsas para discussão e eleição em Plenário. (…) As candidaturas avulsas consistiriam em arranjo sem previsão normativa em que deputados se candidatam a membros da comissão especial contrariando as indicações de seus partidos, feitas pelos respectivos líderes partidários. De acordo como o art. 19 da lei n. 1.079, de 1950, a comissão especial é composta por todos os partidos que tenham representação na Casa, o que aponta que a indicação do representante de cada partido deve ser feita pela própria agremiação. Quando deputados optam por fazer dissidência à indicação do líder, portanto, contrariam a decisão do partido político e a própria disposição legal. (…) A Presidência da Câmara dos Deputados sugere – a partir do quadro fático acima mencionado – a possibilidade de instaurar votação em Plenário para escolher os integrantes de cada partido na formação da comissão especial. Nesse quadro, há risco iminente de que os partidos políticos tenham sua autonomia constitucional violada pelo Plenário da Câmara. Isso porque, a prevalecer a posição defendida por seu Presidente, o plenário tomaria para si a competência de escolher, entre os membros de cada partido, aqueles que participarão da comissão especial. Daí a necessidade de deferimento de medida acauteladora por esse Supremo Tribunal Federal, para garantir que a comissão especial tenha sua formação e funcionamento estabelecidos de acordo com a lei n. 1.079/50 e com a Constituição. (…) impõe-se reconhecer, em síntese, que a realização de eleições para escolha de integrantes da comissão especial pelo Plenário a partir da apresentação de candidaturas avulsas viola (i) o princípio da autonomia dos partidos políticos (§ 1o do art. 17 da CF); (ii) o costume constitucional estabelecido no sentido de que os partidos, por meio das lideranças partidárias, indicam os membros das comissões parlamentares, de acordo com o critério da proporcionalidade; (iii) o princípio da fidelidade partidária”. Decisão do Ministro Edson Fachin em: http://www.conjur.com.br/2015-dez-08/fachin-suspende-instalacao-comissao-impeachment-camara, acesso em 09 de Dezembro de 2015; Petição da ADPF disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-dez-03/pcdob-stf-discuta-constitucionalidade-lei-impeachment, acesso em 09 de Dezembro de 2015.
[27] Vale citar também precedente mencionado no pedido de cautelar na ADPF citada: STF, MS 24849. Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJ. 29.09.2006 e ADI. 1363.
Imagem Ilustrativa do Post: Nova York. Reunião (…) // Foto de: Ministério das Relações Exteriores // Sem alterações
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