Dentro do escopo da mesma série de artigos anteriores, tendo como pano de fundo as “relações interempresariais em contrato de shopping center”, o presente texto abordará a seguinte temática: É legal a cobrança de aluguel percentual? Por conta disso não ficaria caracterizada a sociedade em conta de participação? É legal a cláusula que estabelece a possibilidade de fiscalização do faturamento do lojista? Como isso se opera? É legal a exigência do aluguel dobrado no mês de dezembro? É legal a cobrança do fundo promocional e encargos de locação? É legal a cobrança de “res sperata” e a cessão de uso? 

O aluguel percentual em contratos atípicos de locação em shopping center[1] é variável e se caracteriza pelo valor da contrapartida exigida pelo proprietário/locador, incidente sobre o faturamento bruto do locatário/lojista. O faturamento bruto não se resume apenas às receitas do locatário, mas dos seus representantes, agentes, sublocatários e outros, incluindo-se, entre outras, as vendas por meio de telemarketing, visitas, internet e telefone, desde que a origem decorra da loja de uso comercial lotada no shopping. O percentual em si dependerá de uma série de fatores, tais como: características da loja, força de atração, localização, tamanho e particularidades especiais.

Em todo contrato haverá ajuste de um aluguel mínimo, sendo devido o maior dos valores encontrados na comparação entre o aluguel percentual e o mínimo mensal.

Essa exigência não é ilegal para o tipo de arranjo contratual, mas questionável em outras locações empresariais, que apenas o caso concreto permitirá avaliar.

A rotina de apuração do aluguel percentual é bem simples, bastando o repasse de informações sobre o volume de vendas em formulários ou em sistema próprio pelo locatário. Todavia, problemas de toda ordem nascem da omissão ou de informações não fidedignas.

É recomendável que as informações sejam precisas e confiáveis, pois isso evitará a utilização do poder de fiscalização que cabe ao proprietário e, por consequência, custos de transação mais acentuados para um e para outro, pois tais despesas de auditoria são normalmente rateadas entre eles, sem contar os percalços e o tempo exigido de parte a parte. Portanto, pelo viés da análise econômica do direito, a utilização do princípio da cooperação mostra-se eficiente para gerar confiança e reciprocidade, dispensando auditorias rotineiras para suprir lacunas, falhas, informações equivocadas ou distorcidas da realidade.

Já se questionou se o tipo de participação no faturamento em razão do aluguel percentual não criaria, em tese, uma sociedade em conta de participação (SCP), nos termos do artigo 991 do Código Civil. Segundo o Prof. Assis Gonçalves Neto, “nesse tipo societário há um sócio (ou mais de um) que gerencia a sociedade e que é ilimitadamente responsável pelas obrigações sociais e outro, ou outros, que só contribuem para a formação do capital social, respondendo, apenas, pelas realizações do valor dessa contribuição”[2].  

Diante do conceito a tese naufraga, pois o proprietário não participa de nenhum prejuízo pela quota parte do fundo de comércio do empreendimento alocado ou disponibilizado ao locatário, bem como, especialmente, não há presença da affectio societatis, ou seja, não há nenhuma intenção de parte a parte de constituição de uma sociedade.

Quanto ao aluguel dobrado no mês de dezembro, chamado equivocadamente de 13º aluguel, entende-se devido pelo locatário/lojista, considerando que este tira proveito do fundo de comércio instituído pelo locador/proprietário responsável pela estruturação do tenant mix. A legalidade da cláusula não se justifica apenas pela presença do acordo entre as partes e a preponderância da autonomia privada nas relações empresariais, mas também por ser um mês especial de aumento acentuado de vendas, sendo justa a compensação ao principal artífice, que engendrou uma série de atividades para o sucesso do empreendimento como um todo.

O STJ tem se posicionado no mesmo sentido, como se vê da seguinte ementa: 

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO DE ESPAÇO EM SHOPPING CENTER. AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 54 DA LEI DE LOCAÇÕES. COBRANÇA EM DOBRO DO ALUGUEL NO MÊS DE DEZEMBRO. CONCREÇÃO DO PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PRIVADA. NECESSIDADE DE RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA OBRIGATORIEDADE ("PACTA SUNT SERVANDA") E DA RELATIVIDADE DOS CONTRATOS ("INTER ALIOS ACTA"). MANUTENÇÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS LIVREMENTE PACTUADAS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Afastamento pelo acórdão recorrido de cláusula livremente pactuada entre as partes, costumeiramente praticada no mercado imobiliário, prevendo, no contrato de locação de espaço em shopping center, o pagamento em dobro do aluguel no mês de dezembro. 2. O controle judicial sobre eventuais cláusulas abusivas em contratos empresariais é mais restrito do que em outros setores do Direito Privado, pois as negociações são entabuladas entre profissionais da área empresarial, observando regras costumeiramente seguidas pelos integrantes desse setor da economia. 3.

Concreção do princípio da autonomia privada no plano do Direito Empresarial, com maior força do que em outros setores do Direito Privado, em face da necessidade de prevalência dos princípios da livre iniciativa, da livre concorrência e da função social da empresa. 4. RECURSO ESPECIAL PROVIDO[3]. 

Da mesma forma, o pagamento para o chamado fundo de promoção tem total cabimento no tipo de arranjo contratual aqui trabalhado, tendo em vista que um shopping está organizado para funcionar em sintonia, em unicidade, em prol do sucesso de todos os empresários lotados no respectivo empreendimento, justificando-se um fundo comum formador e enriquecedor do todo, pois o objetivo do aporte, tanto pelo locatário como pelo locador, é fazer frente às campanhas promocionais rotineiramente lançadas.

Tal obrigação deriva, igualmente, do contrato. A gestão compete à administradora do shopping sob a fiscalização da Associação de Lojistas (se houver), que poderá exercer um papel ativo de cooperação, sempre com o foco no sucesso e no lucro.

Os encargos de locação assumidos pelo locatário/lojista são caracterizados pelas despesas incorridas, tais como: IPTU, água, esgoto, gás, limpeza, segurança, folha de pagamento do condomínio, previdência, entre outros, que não se enquadrem na exceção prevista no artigo 54, § 1º, alíneas “a” e “b” da Lei 8.245/91, que remete ao § único do artigo 22, alíneas “a”, “b” e “d” da mencionada lei.

Por fim, quanto ao pagamento pela cessão de direitos decorrentes das vantagens e desfrute das atividades e benefícios do tenant mix, cabe esclarecer que as expectativas pelo lançamento de um novo empreendimento, ou as expectativas de participar de uma estrutura organizacional do gênero, já em operação, não são pequenas, diante da potencialidade de lucro ao empresário que lá venha a se estabelecer.

Assim, previamente à formalização do contrato atípico de locação ou concomitantemente a ele, o locatário/lojista firmará um contrato de cessão de direitos para integrar e se utilizar da estrutura técnica de um determinado shopping center. Se o shopping não foi inaugurado, a essa obrigação, dá-se o nome de res sperata, por outro lado, caso já esteja em pleno funcionamento, simplesmente, cessão de uso ou de direitos.

O pagamento pelo direito de participar da estrutura técnica não conflita e não se identifica com a antiga lei de luvas, não havendo impedimento legal da cobrança, portanto, lícita é a exigência.

Conclui-se que a indústria de shopping center está em crescente desenvolvimento, não apenas pelo retorno do capital investido e pelo excedente financeiro gerado tanto para o locatário como para o locador,  mas, também, em decorrência dos impactos sociais sobre  a comunidade onde se insere.

Em relação às obrigações decorrentes do contrato, percebe-se o aprimoramento pela tradição histórica e pelo princípio da autonomia privada, estando cada vez mais estabilizadas as discussões jurisprudenciais pelo conjunto de decisões reiteradas que conduzem para a legalidade das contraprestações retromencionadas.