"Durante o julgamento, concluiu Simonson que os juízes não tinham o direito de julgá-lo e declarou isso; quando os juízes discordaram dele e continuaram a julgá-lo, resolveu que não ia responder e calou-se diante de todas as suas perguntas."[1]
O Supremo Tribunal Federal irá decidir se o Estado é obrigado a informar ao preso o seu direito ao silêncio no momento da abordagem policial, e não somente o fazer quando do interrogatório na Delegacia de Polícia, sob pena de ilicitude da prova, considerando-se os princípios da não autoincriminação e do devido processo legal. A questão será discutida no Recurso Extraordinário 1177984, que teve repercussão geral reconhecida em votação unânime realizada no Plenário Virtual (Tema 1185).
No recurso, questiona-se uma decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que entendeu que, no momento de uma abordagem, os policiais não são obrigados a advertir as pessoas em relação ao seu direito de permanecerem caladas.
Segundo os recorrentes, a confissão informal foi realizada no momento da prisão em flagrante, durante a abordagem policial, e sem a necessária advertência prévia do direito constitucional ao silêncio, contrariando o artigo 5°, inciso LXIII, da Constituição Federal, sustentando-se “que a advertência deve ser realizada não apenas antes do interrogatório formal do indiciado ou acusado, mas também em eventual interrogatório informal por policiais militares ainda no momento da abordagem e da voz de prisão em flagrante.”
O relator do recurso, Ministro Edson Fachin, considerou que a relevância social e jurídica do tema transcende os limites subjetivos da causa e que “a decisão do Supremo Tribunal Federal vai orientar a maneira como os agentes do Estado deverão proceder no momento da abordagem de qualquer pessoa, principalmente na hipótese de prisão em flagrante, quando o detido é submetido ao interrogatório informal.” Em sua decisão, o relator afirmou que o tema está relacionado aos princípios da não autoincriminação e do devido processo legal, “garantias fundamentais para o desenrolar da atividade persecutória em um Estado de Direito”, observando, ainda, que, em diversas oportunidades, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a importância do direito ao silêncio na ordem jurídico-constitucional.[2]
Pois bem.
A matéria a ser decidida pela Suprema Corte passa, necessariamente, pela análise do nemo tenetur se detegere ou privilege against self-incrimination, princípio expresso na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, o Pacto de São José da Costa Rica, mais exatamente no art. 8º., 2, g, do qual decorre o direito ao silêncio, este expressamente afirmado em nossa Constituição, no artigo 5º., LXIII, e no Código de Processo Penal (artigo 186).[3]
A propósito, Carrara, em seu Programa, já reconhecia que o acusado tinha o "direito de calar e que não lhe poderia advir qualquer prejuízo na recusa a responder, e muito menos constituir isso uma nova circunstância agravante.”[4]
Esse princípio, a propósito, encontra-se expresso no art. 24, 2 da Constituição espanhola, afirmando-se que “todos têm direito ao Juiz ordinário pré-determinado pela lei, à defesa e à assistência de advogado, a ser informados da acusação formulada contra eles, a um processo público sem demoras indevidas e com todas as garantias, a utilizar os
meios de prova pertinentes para a sua defesa, a não declarar contra si próprios, a não
confessar-se culpados e à presunção de inocência.”
Comentando esse dispositivo, Díaz-Palacios observa que as expressões “designam idêntica garantia jurídica, e que esta inclui o direito de não se confessar culpada e, como uma modalidade qualificada da mesma, o direito ao silêncio.” Para ele, referindo-se agora às lições de Díez-Picazo Giménez, “o direito de não declarar contra si mesmo e de não se confessar culpado, não somente se exercita negando-se a responder total ou parcialmente às perguntas dos poderes públicos, como também faltando com a verdade.”
Então, para reforçar a sua argumentação, cita decisões do Tribunal Constitucional Espanhol, nas quais ficou consignado que ninguém, em nenhum caso, poderá ser forçado ou induzido a declarar contra si mesmo ou a confessar-se culpado.”[5]
Ora, diante da cláusula constitucional acima referida e do quanto disposto na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, não é possível que haja qualquer restrição ao gozo daqueles direitos expressamente declarados; pelo contrário, deve prevalecer neste caso sempre uma interpretação em que se garanta aos respectivos dispositivos a máxima proteção aos acusados em geral (incluindo os presos e admoestados pela polícia) e a máxima efetividade, mesmo porque é preciso que se aplique aqui o princípio da máxima efetividade, "princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da atualidade das normas programáticas (THOMA), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais)”, conforme lição de Canotilho. Para ele, o princípio da máxima efetividade, também designado por princípio da eficiência ou princípio da interpretação efetiva, pode ser formulado da seguinte maneira: “a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê.”[6]
Sobre o tema, aliás, Serrano Neves afirmava haver “um princípio de direito natural que se sobrepõe a todos os métodos e sistemas de repressão penal: é o do domínio, pelo homem, do sagrado e indevassável recinto da consciência. A violação desse direito, seja a que pretexto for, é sempre atentado repugnante.” Para ele, tem o indiciado “o irrecusável direito ao silêncio e sua sujeição, portanto, pelas autoridades, a pesquisas de laboratório, à fadiga, à arapuca das cartas fraudadas, ao instrumental e à farmacopeia policialesca ad eruendam veritatem é comportamento dos mais condenáveis, até mesmo fora dos domínios do direito penal.”[7]
Portanto, para finalizar, entendemos que a exigência, em toda e qualquer abordagem policial, de que seja esclarecido ao preso (ou àquele sujeito a uma busca e apreensão) do seu direito de não fazer prova contra si mesmo e de permanecer em silêncio, encontra respaldo de maneira induvidosa no dispositivo constitucional que declara o direito ao silêncio e nos pactos internacionais que proíbem o direito de não autoincriminação, nada obstante se saber, desde Verri, “que as opiniões consagradas pela prática dos tribunais e transmitidas com a veneranda autoridade dos magistrados, são as mais difíceis e espinhosas de remover, e não posso lisonjear-me de toda a massa de opiniões que regem a jurisprudência criminal e todos os que fazem parte dela acreditam que é indispensável para a segurança pública manter a prática vigente: sua opinião, seja verdadeira ou falsa, no prejudica a pureza do fim que os move.”[8]
Notas e Referências
[1] TOLSTÓI, Liev. Ressurreição. São Paulo: Cosac Naify, 2015, p. 358.
[2] O recurso foi interposto por um casal preso em flagrante por policiais militares que encontraram, em sua residência, uma pistola e uma espingarda e munições (cartuchos e diversos projéteis) com registros vencidos. Durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido pela Vara Criminal da Comarca de Brodowski (SP), a acusada, ao ser indagada por um dos policiais, teria admitido, de forma voluntária e informal, a posse da pistola encontrada em seu quarto, o que poderia configurar a confissão da prática do delito de posse ilegal de arma de fogo (artigo 12 do Estatuto do Desarmamento – Lei 10.826/2003) ou ser considerado como elemento de prova testemunhal (Disponível em: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=477883&tip=UN). Acesso em 10 de dezembro de 2021.
[3] A redação deste artigo foi alterada por uma das reformas pontuais havidas no Código de Processo Penal, com a promulgação da Lei 10.792/03; observa-se que o artigo 198 do mesmo código, que mantém a redação original, estabelece justamente o contrário, o que mostra o desastre que representam as reformas parciais que acabam por criar verdadeiras antinomias como esses dois dispositivos insertos em um mesmo código.
[4] CARRARA, Francesco. Programa do Curso de Direito Criminal - Parte Geral, Volume II. Campinas: LZN Editora, 2002, p. 413.
[5] DÍAZ-PALACIOS, J. Alberto Sanz. Derecho a no autoinculparse y delitos contra la Hacienda Pública. Madrid: Editorial Colex: 2004, pp. 53 e 54.
[6] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2002, p. 1.210.
[7] NEVES, Serrano. O Direito de Calar. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1960, pp. 11 e 41. Ao apresentar o seu livro, Serrano Neves afirma que a sua obra era "uma calorosa mensagem de esperança dirigida aos mártires da truculência policial e do exagerado arbítrio judicial."
[8] VERRI, Pietro. Observaciones sobre la tortura. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1997, p. 129.
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