Coluna Advocacia Pública e outros temas Jurídicos em Debate / Coordenadores José Henrique Mouta e Weber Oliveira
I – Considerações iniciais sobre os embargos de divergência
Previstos no artigo 1.043, do Código de Processo Civil (CPC/2015), os embargos de divergência se enquadram no conceito de recurso linear e são cabíveis unicamente perante os Tribunais Superiores. Seu objetivo é uniformizar a jurisprudência interna das Cortes Superiores e esse escopo guarda profunda coerência com o comando do art. 926, do CPC/2015, o qual determina que os tribunais devem manter sua jurisprudência estável, íntegra e coerente.
Trata-se, portanto, de mais um mecanismo criado pelo legislador para atender aos anseios de isonomia e segurança jurídica, que é ainda mais acentuado no âmbito do Superior Tribunal e Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF).
Não por outra razão, leciona Marinoni[1] que “A função dos embargos de divergência, numa Corte preocupada em atribuir sentido ao direito e dar-lhe desenvolvimento, é viabilizar oportunidade para a discussão das teses divergentes e para a definição daquela que deve prevalecer, identificando-se o sentido do direito que deve imperar na Corte, orientar a sociedade e guiar os tribunais inferiores”.
Também de forma muito percuciente, Didier Jr. e Carneiro Cunha[2] preconizam que “A necessidade de uniformização da jurisprudência ainda é mais acentuada no âmbito do STF e do STJ, por serem tribunais que têm a função de firma, respectivamente, a interpretação definitiva ao texto constitucionais e às disposições da legislação infraconstitucional para todo o território nacional. Cabe-lhes definir o sentido atribuível ao texto normativo, agregando substância à ordem jurídica, que também se compõe pelos seus precedentes.”
II – Hipóteses de cabimento
De acordo com os artigos 1.043 e 1.044 do CPC/2015, os embargos são cabíveis apenas perante o STJ e o STF e contra julgamento realizado em sede de recurso especial ou recurso extraordinário realizado por órgão fracionário. Esses são os pressupostos gerais objetivos de cabimento do recurso.
Para que se possam interpor os embargos, a divergência deve ser atual[3] e a regra geral diz que os acórdãos embargado e paradigma devem ser de mérito, conforme o comando do inciso I do 1.043. Indo um pouco além, o CPC de 2015 abriu o leque para admitir (no inciso III) que são cabíveis os embargos nos casos em que há “um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia". Trata-se aqui de uma importante normatização que previne graves distorções que ocorriam no dia a dia das Cortes Superiores, já que não são raras as ocasiões nas quais, a despeito do dispositivo do julgado apontar o não conhecimento do recurso, o mérito da controvérsia foi efetivamente analisado.
Já os parágrafos do 1.043, cuidaram de tratar de hipóteses mais específicas, ao que parece, também para evitar imbróglios internos nos tribunais. No parágrafo 1º, estabeleceu-se que o acórdão paradigma apresentado poderá ser também proveniente de processos de competência originária do tribunal (ex. ação rescisória e reclamações) e não apenas de especial ou extraordinário.
Merece destaque o fato de que, apesar de parte da doutrina apontar que seria possível a indicação de acórdão paradigma proveniente de mandado de segurança, esse não é o posicionamento do STJ. Para o tribunal, não se prestam a paradigma os acórdãos proferidos em ações com natureza jurídica de garantia constitucional, tais como: habeas corpus, recurso ordinário em habeas corpus, mandado de segurança, recurso ordinário em mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção[4]. De igual forma, não são aceitos arestos provenientes de conflito de competência e medida cautelar.
O parágrafo 2º, por sua vez, admite que a divergência apta a justificar os embargos pode ter natureza de direito material ou processual. Esse entendimento já era consolidado tanto na doutrina quanto na jurisprudência desde o revogado Código processual de 1973. Ainda nessa seara, é importante frisar que, quando a uniformização almejada tem natureza processual, não é necessário haver semelhança fática entre o caso paradigma e o recorrido. Considerando essa e outras situações análogas, foi editado o Enunciado n. 744 do Fórum Permanente de Processualistas – FPPC que diz: “A similitude fática necessária para o conhecimento de embargos de divergência deve ser juridicamente relevante para a solução da questão, não se exigindo identidade fática absoluta entre os acórdãos embargado e paradigma.”
Quanto ao parágrafo 3º, restou admitida a apresentação de paradigma da mesma turma que proferiu a decisão embargada, desde que sua composição tenha sido alterada em mais da metade dos membros. Quanto ao ponto, o entendimento do Superior é no sentido de que a eventual ausência de um ou mais membros na sessão de julgamento não implica alteração da composição da turma julgadora apta a justificar o preenchimento do requisito previsto no referido parágrafo.
Por fim, destaque-se que apesar de os enunciados de Súmula n. 315 e 316 do STJ[5] terem sido editados antes da vigência do novo CPC, o teor do inciso III do artigo 1.043 do CPC/2015[6] – que é idêntico ao do inciso II do artigo 266 do Regimento Interno do STJ - não os fizeram perder a aplicabilidade. Isso porque, conforme o tribunal já reafirmou, a hipótese prevista nas súmulas é justamente aquela que não foi excetuada pelo novo normativo[7].
III – Prova e demonstração da divergência
Quanto à prova formal da divergência (apresentação do acórdão paradigma), o parágrafo 4º do 1.043 determina que deve ser realizada por meio de certidão, cópia ou citação de repositório oficial ou credenciado de jurisprudência, inclusive em mídia eletrônica, em que foi publicado o acórdão divergente, ou com a reprodução de julgado disponível na internet, indicando a respectiva fonte.
Essa regra, no entanto, parece ser um tanto exagerada quanto à formalidade, considerando o estágio atual de modernidade. Tanto é assim, que muito recentemente a discussão foi levantada em uma das sessões da Corte Especial do STJ[8]. Na ocasião, analisando recurso contra decisão que deixou de conhecer dos embargos ante a ausência de juntada apenas da certidão de julgamento, o ministro Luís Felipe Salomão pediu vista para melhor análise. O julgamento ainda não foi finalizado.
Em relação à demonstração da divergência, assim como ocorre no recurso especial interposto com fundamento na alínea “c” do dispositivo constitucional, nos embargos de divergência a parte deve demonstrar de forma clara, objetiva e analítica a divergência que justifica a interposição do recurso. Nesse sentido, leciona Scarpinella Bueno[9] que:
“...é ónus do embargante comprovar a existência substancial da divergência, pelo que o mesmo § 4 do art. 1.043 impõe a ele que mencione as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. Aqui também a chamada demonstração analítica da jurisprudência é de rigor.” [...]
“É preciso confrontar o caso concretamente julgado com o indicado como paradigma para verificar por que situações iguais de fato em sua essência justificaram decisões jurídicas diferentes em sua essência. Formalismo é ir além disso, exigindo, por exemplo, identidade absoluta dos fatos e dos acontecimentos ou menção a números de dispositivos legais. O confronto de teses, entre o julgado em concreto e o paradigma, tanto na sua perspectiva fática como na sua perspectiva jurídica, é inerente a esse recurso, tanto quanto o é para o recurso especial fundado na divergência jurisprudencial. Tudo para justificar a incidência da tese do paradigma no caso julgado.”
Releva destacar que o STJ assentou entendimento de que o argumento proferido em obiter dictum sobre o mérito no acórdão embargado, por tratar apenas de reforço de argumentação, não tem o condão de caracterizar o dissídio jurisprudencial para o fim de autorizar a interposição de embargos de divergência. Contudo, nem sempre é fácil (ou mesmo possível) diferenciar o que é obiter dictum e o que é ratio decidendi. Tem-se aqui um ponto sensível.
A inobservância da demonstração da divergência nos moldes previstos pelo Código constitui vício insanável, segundo o STJ. Para o tribunal, é descabida a incidência do parágrafo único do art. 932 do CPC/2015 para complementação de fundamentação[10].
IV – Efeitos
De forma semelhante (e coerente) ao que ocorre nos recursos especial (RESP) e extraordinário (RE), os embargos de divergência possuem apenas efeito devolutivo, que é restrito ao pedido do embargante. Não há efeito suspensivo automático atribuído, o que não impede, no entanto, que a parte realize esse pedido e o relator conceda, caso presentes os requisitos legais (artigos 300 e 995 do CPC).
O efeito translativo também não está presente, uma vez que, segundo entendimento do próprio STJ[11], mesmo as matérias que podem ser conhecidas de ofício, estão sujeitas ao requisito do prequestionamento, o que afasta esse efeito dos recursos de estrito direito (como é o caso do RESP, do RE e dos embargos de divergência).[12]
Relativamente ao prazo para os recursos subsequentes, os embargos de divergência têm o condão de proceder a interrupção. Tal regra está prevista no § 1º do 1.044/CPC (“A interposição de embargos de divergência no Superior Tribunal de Justiça interrompe o prazo para interposição de recurso extraordinário por qualquer das partes”) e no art. 266-A, do RISTJ (“Os embargos de divergência serão juntados aos autos independentemente de despacho, e sua oposição interrompe o prazo para interposição de recurso extraordinário por qualquer das partes.”).
A fungibilidade recursal para que os embargos sejam convertidos em agravo interno não é admitida pela Corte Superior, diante da ausência de dúvida objetiva acerca da modalidade recursal a ser interposta contra a deliberação unipessoal, caracterizando-se, portanto, a ocorrência de erro grosseiro[13].
Nessa mesma linha, a interposição de recurso extraordinário anterior ou simultânea aos embargos de divergência, pela mesma parte e contra a mesma decisão, obsta o conhecimento destes, em virtude do princípio da unirrecorribilidade, bem como em consequência da preclusão consumativa.[14]
V – Prazo, procedimento e julgamento
As razões recursais devem ser apresentadas diretamente ao STJ, no bojo do processo no qual foi proferido o acórdão questionado. Devem, ainda, ser observadas as regras internas do tribunal em relação ao preparo. Quanto ao prazo para interposição, os embargos estão sujeitos a regra geral do CPC contida no ar.t 1.003, § 5º[15].
O caput do art. 1.044 reservou aos regimentos internos das Cortes Superiores a competência para disciplinar as regras de processamento dos embargos. No âmbito do STJ, o Regimento Interno (RISTJ) traz as seguintes disposições:
Art. 266-C. Sorteado o relator, ele poderá indeferir os embargos de divergência liminarmente se intempestivos ou se não comprovada ou não configurada a divergência jurisprudencial atual, ou negar-lhes provimento caso a tese deduzida no recurso seja contrária a fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral, a entendimento firmado em incidente de assunção de competência, a súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou, ainda, a jurisprudência dominante acerca do tema. (Incluído pela Emenda Regimental n. 22, de 2016)
Art. 266-D. O Ministério Público, quando necessário seu pronunciamento sobre os embargos de divergência, terá vista dos autos por vinte dias. (Incluído pela Emenda Regimental n. 22, de 2016)
Art. 267. Admitidos os embargos de divergência em decisão fundamentada, promover-se-á a publicação, no Diário da Justiça eletrônico, do termo de vista ao embargado, para apresentar impugnação nos quinze dias subsequentes. (Redação dada pela Emenda Regimental n. 22, de 2016)
Parágrafo único. Impugnados ou não os embargos, serão os autos conclusos ao relator, que pedirá a inclusão do feito na pauta de julgamento.
Quanto à competência para julgamento, o RISTJ prevê:
Art. 11. Compete à Corte Especial processar e julgar:
[...]
XIII - os embargos de divergência, se a divergência for entre Turmas de Seções diversas, entre Seções, entre Turma e Seção que não integre ou entre Turma e Seção com a própria Corte Especial; (Redação dada pela Emenda Regimental n. 24, de 2016)
Art.12
Parágrafo único. Compete, ainda, às Seções:
I - julgar embargos de divergência, quando as Turmas divergirem entre si ou de decisão da Seção que integram; (Redação dada pela Emenda Regimental n. 24, de 2016)
No exame de admissibilidade, o relator pode obstar os embargos que não enfrentam todos os fundamentos do acórdão recorrido, quando subsistir fundamento não atacado que seja suficiente para a manutenção do julgado. Trata-se da aplicação analógica da Súmula n. 283/STF.[16] Ademais, é possível indeferir monocraticamente os embargos de divergência, ainda que tenham sido admitidos em decisão anterior, é o que diz a jurisprudência do STJ[17].
VI – Considerações finais
O jurisdicionado deve conhecer e usufruir corretamente de todos os meios criados pelo Código de Processo Civil para viabilizar a ampla defesa. Os embargos de divergência são de extrema importância para o perfeito aperfeiçoamento de princípios constitucionais intransponíveis, tais como a isonomia, a coerência, a estabilidade, a previsibilidade e a segurança jurídica.
É possível arriscar dizer, no entanto, que nem mesmo o legislador deu a esse tipo recursal a correto e devido lugar que ele merecia dentro do sistema de precedentes vinculantes estatuído pelo CPC/2015. Diz-se isso, pois, o ideal seria que os embargos de divergência tivessem força vinculante não apenas intramuros (conforme inciso V, do artigo 927), mas também externa, tal qual os recursos repetitivos ou os extraordinários julgados com repercussão geral.
Aliás, como bem observou Sampaio[18] “criar um mecanismo de pacificação e de uniformização de entendimentos, de competência dos tribunais a quem cabe dizer a última palavra acerca do direito, sem eficácia vinculante, é negar a lógica do sistema.”
Notas e referências
[1] MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto corte de precedentes. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. apud Didier e Caneiro da Cunha, 2020. p. 214.
[2] DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nulitatis, incidentes de competência originária de tribunal. 17 ed. Ver., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2020. P. 483-483.
[3] Vide as seguintes súmulas: 168/STJ - Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmar no sentido do acórdão embargado; 247/STF - O relator não admitirá os embargos da Lei n. 623, de 19.02.1949, nem deles conhecerá o Supremo Tribunal Federal, quando houver jurisprudência firme do Plenário no mesmo sentido da decisão embargada; e 598/STF - Nos embargos de divergência não servem como padrão de discordância os mesmos paradigmas invocados para demonstrá-la, mas repelidos como não dissidentes no julgamento do recurso extraordinário.
[4] Nesse sentido: AgRg nos EREsp 1857830/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2021, DJe 14/05/2021; AgRg nos EREsp 1883424/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2020, DJe 18/12/2020; AgInt nos EREsp 1657041/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/11/2020, DJe 17/11/2020.
[5] SÚMULA 315: Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial. SÚMULA 316: Cabem embargos de divergência contra acórdão que, em agravo regimental, decide recurso especial.
[6] Art. 1.043 [...]
III - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia;
[7] Nesse sentido: [...] 2. Mesmo sob a égide do novo Código de Processo Civil (art. 1.043, incisos I e III), "o não cabimento dos embargos de divergência no caso concreto é bastante claro, em virtude de não ter sido analisado o mérito do recurso especial no acórdão embargado, atraindo a incidência da Súmula 315 do STJ: "Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial" (AgInt nos EAREsp 1.441.916/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/08/2020, DJe 26/08/2020). 3. [...] 4. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EAREsp 1393030 / RS, Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, j. 07/03/2023, p. 15/03/2023)
[8] VITAL, Danilo. Burocracia em xeque: STJ avalia se há formalidade excessiva para admitir embargos de divergência. Conjur, 2023. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2023-out-18/stj-avalia-formalidade-excessiva-embargos-divergencia >. Acesso em: 19, outubro de 2023.
[9] Bueno, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 2: procedimento comum, processos nos tribunais e recursos / Cassio Scarpinella Bueno. – 9. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 758-759.
[10] Nesse sentido: AgInt nos EREsp 1554976/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 16/03/2021, DJe 24/03/2021; AgRg nos EAREsp 1650923/CE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 09/03/2021, DJe 11/03/2021; AgInt nos EAREsp 1404072/MT, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021.
[11] [...] As questões de ordem pública, embora passíveis de conhecimento de ofício nas instâncias ordinárias, não prescindem, no estreito âmbito do recurso especial, do requisito do prequestionamento. (AgInt no REsp 1921288/SP, Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Terceira Turma, j. 20/03/2023, p. 23/03/2023)
[12] ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 19. ed. rev., atual. ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 1601.
[13] Julgados: AgRg nos EDcl nos EDv nos EREsp 1880566/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020; AgInt nos EDv nos EAREsp 1279030/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 18/02/2020, DJe 20/02/2020; AgInt nos EDv nos EAREsp 1252795/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 11/06/2019, DJe 14/06/2019.
[14] Julgados: AgInt no RE nos EREsp 1319232/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020; EAREsp 62584/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2019, DJe 02/08/2019.
[15] Art. 1.003. O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão.
[...]
§ 5º Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias.
[16] Julgados: AgRg nos EREsp 1857830/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2021, DJe 14/05/2021; AgInt nos EREsp 1775269/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 07/04/2020, DJe 14/04/2020; AgInt nos EREsp 1278755/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, julgado em 26/02/2019, DJe 28/02/2019.
[17] Julgados: AgRg nos EREsp 1279507/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2021, DJe 19/04/2021; AgInt no AgRg nos EAREsp 67304/AM, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/11/2016, DJe 29/11/2016.
[18] SAMPAIO, Marcus Vinícius de Abreu. Os Embargos de Divergência e a força vinculante de suas decisões. 2022. 205f. Tese (Doutorado em Direito) - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2022. P. 278.
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