Apontamentos sobre a prova pericial no processo penal

Por Jorge Coutinho Paschoal – 20/04/2017

A finalidade do processo penal consiste, em síntese, na averiguação da alegação feita acerca de um suposto fato, em tese, delituoso[1], procurando-se conferir a solução mais justa[2]. Certamente, quando se fala em verdade no processo, seja ele de natureza penal ou civil, pressupõe-se uma verdade que não seja absoluta, a qual, diga-se de passagem, como mencionado pela doutrina, é intangível[3].

A relativização da verdade, no processo, não implica a conclusão de que nunca se consiga chegar ao seu alcance, ou, mais equivocado ainda, que, ante a impossibilidade em se atingir uma verdade absoluta, o processo prescinda de sua busca[4].

Tanto será injusto o processo que busque uma verdade absoluta (a pretexto de promover a tortura ou outras violações de direitos fundamentais) como será arbitrário o processo que não se comprometa com qualquer pretensão de verdade.

O processo (e o próprio direito), por certo, não pode almejar o alcance da verdade absoluta, mas não pode abandonar a pretensão de um mínimo de verdade[5]; caso contrário, não haveria necessidade de direitos e garantias, tais como o direito à prova, o direito ao contraditório e à motivação das decisões.

No ponto, acerta Alberto M. Binder ao discorrer que a verdade, ao mesmo tempo em que impulsiona o motor da persecução, fundamenta e legitima grande parte dos direitos e garantias fundamentais[6].

Pois bem, para o correto acertamento do fato, objetivo do processo, faz-se imprescindível a produção e valoração de provas.

Prova advém do latim probatio, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, aprovação, confirmação[7]. O objetivo da prova é o de, justamente, trazer os elementos ao processo para a formação do convencimento judicial, a fim de se comprovar a veracidade da afirmação feita sobre um fato.

A prova é uma palavra dúbia, com diversos significados. Em estudo elaborado por Michele Taruffo, analisa-se prova em vários sentidos, sendo que ora a prova é lida como (i) demonstração, ora é vista como (ii) experimentação, ora como (iii) desafio[8].

Como demonstração a prova é interpretada e pensada na situação em que são fornecidos, pela parte, elementos para decidir se uma afirmativa é verdadeira ou não[9].

Como experimentação, tem-se a prova em sentido dinâmico, de teste, sendo um importante instrumento para atestar a consistência ou veracidade da alegação sobre um fato. Nesse sentido, corporificaria, mais propriamente, sua dimensão dinâmica no processo, em meio ao contraditório, para que a falsidade da alegação de uma parte seja demonstrada ou evidenciada pelo outro contendor.

Como desafio a prova tem uma acepção que estava presente ao tempo das ordálias, em que se testava a veracidade de uma afirmação colocando a pessoa propriamente à prova (jogavam-se as pessoas em água fervente, ao fogo ou em um rio, amarradas em uma pedra). Evidentemente, não tem mais sentido pensar-se na prova nessa acepção, nos ordenamentos jurídicos que se pretendem civilizados[10].

Corriqueiramente, prova pode ser entendida, de acordo com a doutrina, como: (1) fonte de prova; (2) meio de prova; (3) meio de obtenção de prova; (4) elemento de prova e, por fim, (5) resultado de prova.

No Código de Processo Penal vigente, o termo prova é utilizado sem qualquer rigor, ora sendo posto em um ou outro sentido.

Fonte de prova, como o próprio nome diz, indica a origem de onde provêm os elementos que servirão para confirmação ou rejeição da veracidade de uma alegação. Assim, a fonte será pessoal quando a prova for proveniente do testemunho de alguém.

Por seu turno, será real quando a prova for obtida através da análise de uma determinada coisa, mediante inspeção ou perícia sobre objeto ou pessoa[11].

Meio de prova é o procedimento pelo qual será produzida a prova. É dizer, indica a forma como a prova é admitida, realizada e introduzida no processo.

Assim, a prova será testemunhal se a sua produção se der com a oitiva da testemunha (esta é fonte de prova). A prova será documental (este é o meio) se a comprovação da alegação se der por documento (o que é a fonte de prova). A prova será pericial se o juiz precisar da análise de um experto em determinada matéria, o qual, através de conhecimento específico, poderá orientar o juiz na solução do caso.

Já meio de obtenção de prova ou, também denominado, meio de investigação[12], é o método pelo qual se visa a obter a própria uma ou mais fontes de prova. Assim ocorre com a busca e apreensão de determinado objeto, para instruir o processo; o mesmo ocorre com a quebra do sigilo bancário e fiscal, para obtenção dos dados que deem sustentação à alegação de uma das partes, bem como o mesmo valendo para a interceptação telefônica e a interceptação de conversa entre presentes[13], etc.

Ensina Luís Fernando de Moraes Manzano que, em regra, os meios de prova se obtêm no processo, isto é, são atividades processuais (endoprocessual), enquanto os meios de obtenção de prova são obtidos, em geral, fora do processo, com exceção da prova pericial, que, embora seja um meio de prova (mediante perícia), desenvolve-se fora do processo[14].

O elemento de prova é o dado objetivo obtido com o meio realizado, que se presta à confirmação, ou negação, de uma asserção. Pode-se citar o depoimento de uma testemunha sobre determinado fato[15]. As declarações da vítima reduzidas a escrito, etc. Já o resultado da prova seria a conclusão que se extrai dos diversos elementos de prova existentes a respeito de um determinado fato[16].

Com relação à perícia, poder-se-ia dizer, para exemplificar, que o laudo em que o perito exarou suas conclusões seria o elemento de prova, já que não vincula, em regra, o juízo, tendo que passar pela análise do magistrado; na hipótese de o magistrado ter se convencido das conclusões periciais, aí então o laudo passa, de elemento de prova, a resultado de prova[17].

A perícia é um meio de prova técnica ou científica que objetiva uma correta apreciação do fato, mediante um conhecimento especializado, seja técnico, científico ou artístico, de acordo com certo procedimento, realizado sobre pessoa ou coisa.

O termo perícia decorre do latim peritia, que indica justamente habilidade, saber, capacidade[18].

Em nosso ordenamento jurídico não se faz distinção entre perícia e exame, não obstante ensine a doutrina que exame diga respeito à mera verificação enquanto a perícia estaria relacionada à necessidade de conhecimentos específicos de alguém para avaliar o objeto a ser analisado. Assim, ensina-se: “uma autópsia é normalmente uma perícia; é no entanto um exame se se limitar à verificação de que o cadáver ficou carbonizado”[19].

Perícia também não se confunde com inspeção. A diferença reside em que a inspeção é realizada pelo juiz, ao passo que a perícia é feita por meio de perito.[20]

O perito é um auxiliar do juiz, sujeito às mesmas causas de impedimentos e suspeição que afetam o magistrado.

Pontua-se que uma das diferenças da prova pericial em relação à testemunhal é que, nesta, a testemunha é fonte de prova, ao passo que o perito é mero auxiliar do Juízo. Outrossim, é comum aduzir-se que, na perícia, há um dado subjetivo, pois a análise do fato perpassa pela ótica valorativa do perito[21], enquanto que o testemunho é um dado objetivo, pois a testemunha observa um fato e narra o que se passou[22].

Outrossim, não há um número máximo de peritos, ao passo que existe um número limite de testemunhas que podem ser arroladas e ouvidas, com exceção da possibilidade de o juízo acatar a ouvida de ofício.

Por fim, o perito, salvo raras exceções, é figura substituível, ao passo que a testemunha não é.

Em alguns ordenamentos jurídicos existe a figura da testemunha-perito, sendo aquela pessoa que, ao testemunhar o fato, possui conhecimentos especializados para explicá-lo, de forma que, ao narrá-lo, poderia até mesmo exarar opiniões e conclusões a respeito do evento. Cita Luís Fernando de Moraes Manzano que a testemunha-perito está prevista no art. 370.4 da Ley de Enjuiciamento Civil espanhola[23], sendo que, em nosso ordenamento, não há tal previsão, já que o perito não pode ser testemunha (artigo 279, II, CPP).

Prova pericial também não se confunde com documento.

O laudo não é documento, valendo lembrar que estão sujeitas a disciplinas díspares. O laudo, por exemplo, se sujeita a formalidades constantes do artigo 159, do Código de Processo Penal. Já o documento se presta à consubstanciação, ao passo que o laudo serve à explicação de um fato jurídico[24].

Ainda tratando da classificação da prova pericial, é comum dividir a perícia em prova técnica e prova científica.

A perícia como prova técnica ilumina a prova, na medida em que o exame é feito por técnico, que, por meio de sua experiência, auxilia o juiz. Já a perícia como prova científica constituiria meio conducente da fonte ao elemento em decorrência de um princípio científico, mediante aplicação do procedimento adequado[25]. A coisa em si não significaria nada, caso não houvesse a análise feita na perícia.

Sustenta Luís Fernando de Moraes Manzano que a perícia como prova técnica ilumina a prova, não sendo, efetivamente, um meio de prova, já que a convicção acerca da existência do fato se sustentaria com base nos vestígios materiais deixados; já a perícia científica seria meio de prova, na medida em que absolutamente necessária para o juiz chegar ao elemento de prova.

Dá-se o exemplo da falsidade, em que o exame para atestar a ocorrência do delito seria dispensável, assim ocorrendo na falsidade material, ao se colocar uma foto em cédula de identidade alheia: não há nenhum conhecimento científico necessário para a constatação de que uma fotografia está no lugar de outra[26].

Com relação à prova científica, em razão do avanço dos meios tecnológicos, surgiram diversas modalidades, sendo alguns exemplos: 1) perícia de voz, para comprovação de autoria no diálogo de interceptação telefônica, 2) exame de DNA, para comparação do material genético do acusado com material genético encontrado no corpo do ofendido (sêmen, em crimes sexuais) e 3) perícia em disco rígido do computador, para comprovação da prática de delitos virtuais[27].

Com isso, o direito tem que lidar com situações para as quais não havia um regramento mais detalhado, sendo que o progresso científico inviabiliza a pretensão de uma normatização completa da matéria, tendo os operadores do Direito que lidar com situações antes não previstas.

De acordo com Giulio Ubertis, “sarà pur vero che il diritto si comporta spesso, similmente a quanto Hegel diceva della filosofia, come la nottola di Minerva che ‘inizia il suo volo soltanto sul far del crepuscolo’: esso interviene cioè a regolare ‘qualcosa’ dopo che il problema è posto all’ attenzione della collettività. Ma occorre verificare se ciò accade anche riguardo alla disciplina della prova scientifica o se invece il vigente tessuto normativo inerente alle prove tipiche non sia già ora sostanzialmente in grado di fronteggiare direttamente in maniera adeguata la sfida che gli proviene dallo sviluppo scientifico”[28].

De acordo com o objetivo da perícia, esta poderá ser percipiendi ou deduciendi, sendo uma classificação decorrente da perícia ser qualificada como técnica e científica.

A perícia percipiendi seria mera declaração de ciência[29], ao passo que a deduciendi consistiria na apreciação e interpretação técnica ou científica de fatos ou circunstâncias, com a emissão de juízos valorativos[30].

Na perícia instrutória o perito ajuda o juiz a elucidar o caso, sendo que, contudo, sua análise não seria, de forma alguma, necessária, já que a coisa em si constituiria fonte ou elemento de prova.

Já a perícia integrativa seria meio de prova em que se visaria integrar os conhecimentos do juiz em casos nos quais, para a decisão da causa, haveria absoluta necessidade de conhecimentos especializados. Nesta, o elemento de prova é revelado, sendo que, sem ela, “a fonte, analisada isoladamente, constitui um nada jurídico, sem qualquer utilidade prática, inapta a influir na formação do convencimento racional do juiz”[31].

De todas as perícias, a mais importante diz respeito ao corpo de delito, isto é, aos vestígios que apontam para a prática de um crime e seu autor.

A origem mais remota do corpo de delito vem da doutrina do constare de delicto, que teve origem na Idade Média. Desenvolveu-se a partir do delito de homicídio (deveria haver a presença do corpus mortuum), em que, na primeira fase, no rito inquisitório, era indispensável a verificação da existência do cadáver, sobre o qual o juiz procedia à inspeção ocular. O juiz somente poderia proceder à inquisitio specialis, fase em que se analisava a autoria, após encontrar o cadáver da pessoa[32].

Com relação às fases da persecução, foi a partir do Papa Inocêncio III, sob o qual se estruturou o sistema inquisitório, que se introduziu a obrigatoriedade, nos crimes de homicídio, de inspeção judicial e perícia médica para constatar os traços materiais de crime, sendo que a prova não poderia ser suprida pela confissão; a regra que impunha a obrigatoriedade da constatação efetiva do delito conferia inquestionável função garantística, como discorre a doutrina[33].

Contudo, considerando-se a existência de casos em que não se lograva êxito encontrar o cadáver, bem como a ocorrência de delitos que não deixavam marcas, sendo que uma interpretação radical do constare de delicto levaria à impunidade desses delitos, houve progressiva desmaterialização dessa doutrina.

Sob esse contexto deve ser analisada a praxe então instalada, de se recorrer à fama e aos indícios como possíveis equivalentes aos traços materiais deixados pelo crime[34]. Assim, ainda que não se conseguisse encontrar rastros, pistas, traços materiais do delito, a confissão, obtida mediante tortura, somada à fórmula criada “saltem si per famam”, possibilitava a condenação[35].

A expressão corpo de delito foi adotada, pela primeira vez, por Prospero Farinacio (corpus delicti), em 1581, expressão que passou, paulatinamente, a ser adotada pelos italianos a partir do século XVII, embora, atualmente, não tenha sido mais adotada pelos países, com exceção do ordenamento jurídico brasileiro.

Em nosso Código, está previsto no artigo 158, do Código de Processo Penal, que quando a infração penal deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, seja ele direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

A doutrina classifica os delitos que deixam vestígios em permanentes e os que não deixam rastros, em transeuntes[36], conforme dado histórico, de catalogação feita por Giulio Claro, que, já no século XVI, distinguia os delitos em delicta facti permanentis e delicta facti transeuntis[37].

Evidentemente, tratando-se de crime material, que acarreta alteração no mundo sensível, os vestígios deverão ser perquiridos, de forma direta ou indireta.

Até para discorrer se o exame de corpo de delito pode ser feito, seja de forma direta, ou indireta, é imprescindível conceituar o que seja corpo de delito. Nesse ponto, discorre a doutrina que corpo de delito seria o aspecto externo do crime, as marcas deixadas pelo delito, havendo uma acepção mais ampla e outra restrita.

Por exemplo, no crime de homicídio, para a concepção restrita, corpo de delito seria, efetivamente, o corpo sem vida.

Para uma concepção mais abrangente, poder-se-ia considerar também como corpo de delito as eventuais marcas no local (sinais de briga, marcas de sangue), bem como até mesmo os instrumentos do crime (arma usada para matar ou ferir).

Esse parece ser o entendimento de José Frederico Marques, para quem o corpo de delito é formado pelo corpus criminis e pelo corpus instrumentorum[38].

Na medida em que se tem o corpo de delito, e o seu exame, como normas postas em função de garantia do indivíduo envolvido na persecução penal, entende-se que uma acepção abrangente do corpo de delito poderia implicar diminuição da garantia, tendo-se por formado um corpo de delito quando, em realidade, não há.

Por isso, a melhor opção seria adotar a concepção restrita[39].

Fortalece esse posicionamento a visão histórica do instituto, pois, ao se buscar nas fontes a identificação de corpo de delito, ele se refere ao cadáver, no caso do crime de homicídio, não tendo relação com outros elementos, como os instrumentos usados para a prática do crime. Contudo, ao se admitir exame de corpo de delito indireto, acabou-se adotando uma concepção ampla do instituto, em nosso sistema.

No exame de corpo de delito direto, analisa-se o próprio corpo de delito. Por exemplo, no crime de homicídio, para saber como se deu a morte, analisa-se o próprio cadáver. No exame indireto, ele não é feito com base no corpo de delito em si (caso contrário, seria exame direto), mas sim em relação a outros dados relacionados ao corpo de delito, que digam respeito aos vestígios.

Por exemplo, na hipótese de alguém sofrer uma lesão corporal, caso essa pessoa seja encaminhada a um hospital, o prontuário e fichas médicas poderão, eventualmente, servir de base para que o perito examine as lesões, na impossibilidade de analisá-las diretamente (em caso de consolidação da ferida, por exemplo).

O exame desses elementos constituirá o exame de corpo de delito indireto.

Enfim, com base em um documento, frise-se, elaborado por terceiros, o perito examina o caso e, se possível, emite um laudo conclusivo.

O que não pode ocorrer, para que não se incorra em erro, é afirmar que os próprios prontuários ou fichas médicas consubstanciam o exame indireto de corpo de delito, sob pena de transformar uma prova documental em prova pericial, hipótese que deve ser rechaçada, sendo este documento, em verdade, “prova” anômala ou sucedâneo de prova[40]. Não se trata de prova atípica, pois, sob as vestes de um determinado meio de prova, subvertem-se os requisitos essenciais para validação de seu rito probatório[41]. Portanto, esse elemento não pode ser valorado.

Também não se pode confundir o exame de corpo de delito indireto com a prova testemunhal. Equivocam-se, a respeito, Mirabete[42] e Magalhães Noronha[43], ao discorrer que o exame de corpo de delito indireto se formaria apenas pela tomada do depoimento da testemunha, por meio de prova testemunhal.

Guilherme de Souza Nucci, por seu turno, discorre que, quando se procede à oitiva de testemunha, pode-se falar em prova indireta, mas nunca em exame indireto, pois não houve perícia[44].

O exame de corpo de delito indireto pode ser feito pelo perito com base em testemunhos[45], mas não se pode confundir uma coisa com a outra, isto é, o exame indireto (que deve ser feito por perito) com os testemunhos em si, já que testemunha não é perito.

Aliás, a própria Lei diferencia uma coisa (exame indireto) da outra (substituição por prova testemunhal), ao discorrer sobre exame de corpo de delito, que pode ser direto ou indireto, como está no artigo 158, do Código de Processo Penal; no artigo 167, a Lei é muito clara ao estatuir que, não sendo possível o exame de corpo de delito (observe-se, direito ou indireto, como está no artigo 158), por haverem desaparecido os vestígios, aí então é que a prova testemunhal lhe poderá suprir a falta.

Há casos, contudo, em que, não havendo corpo de delito, na hipótese de sumirem os vestígios, é impossível o suprimento da prova pericial pela testemunhal, mesmo existindo esta. Imagine-se a hipótese de um tráfico de drogas, em que não há a apreensão da droga, mas apenas o testemunho de que o suposto autor comercializava droga. Evidentemente, o testemunho não pode atestar a qualidade de droga sem que haja uma apreensão e perícia acerca da substância[46].

Pois bem, deixando o delito vestígios, deve-se proceder ao exame de corpo de delito, de forma obrigatória.

A proposição é muito criticada, discorrendo-se que o exame de corpo de delito estaria em desconformidade com a busca da verdade, já que, em alguns casos, dificulta, em muito, o acertamento do fato. Por outro lado, a necessidade do exame de corpo de delito violaria o princípio do livre convencimento do magistrado, na medida em que, não havendo exame de corpo de delito, não se pode condenar, nem com base em confissão[47]. Há quem diga que o nosso sistema, por conta da necessidade de exame de corpo de delito, teria adotado o sistema da prova tarifada[48].

Em primeiro lugar, a necessidade de exame de corpo de delito não dificulta a busca ou o alcance da verdade, mas implica justamente o contrário, um melhor e correto acertamento do fato. Mesmo que os vestígios tenham desaparecido – e se o desaparecimento não se deu por inércia do Estado[49] - a prova pericial pode ser suprida pela prova testemunhal.

E mesmo que se cogite de caso sem corpo de delito e sem testemunha (um homicídio no alto mar, em que o corpo sumiu), em um Estado que se pretenda adepto de um Direito Penal Mínimo, é admissível que nem todos os criminosos venham a ser punidos, não podendo haver punições arbitrárias, à custa de inocentes.

Também não há violação ao princípio do livre convencimento do juiz, já que a conclusão do exame de corpo de delito, conforme se verificará, não vincula, via de regra, a decisão. Mesmo que se argumente que o juiz não poderia condenar, ficando de mãos atadas para decidir, isso não implica vulneração do seu livre convencimento, ou desse princípio, pois, a rigor, a necessidade de corpo de delito – aliás, como todos os regramentos, em se tratando de matéria relativa à prova - limitam o convencimento do juiz. Ora, a vingar tal entendimento, de suposta vulneração do princípio do livre convencimento, teremos que abolir toda a doutrina que construiu o postulado da inadmissibilidade das provas ilícitas. Teremos que abolir também todo e qualquer regramento probatório, que limita a atividade instrutória do magistrado, o que não faz o menor sentido.

Também não se sustenta o argumento de que nos aproximamos do sistema da prova tarifada. Em verdade, o sistema adotado pelo Código se aproxima da prova negativa, sem a qual é impossível condenar.

Ensina Antonio Magalhães Gomes Filho que a situação refere-se ao que “a doutrina alemã denomina proibição relativa de prova, pois o dado probatório só pode ser introduzido no processo por determinado meio”[50].

Trata-se de uma garantia. Não se adotou o sistema de prova positiva, em que uma prova tem determinado peso, valendo mais que outra. A conclusão do laudo não, obrigatoriamente, vincula o juiz.

Sem razão, portanto, as críticas de José Frederico Marques, de que o sistema adotado pelo Código, ao se aproximar do sistema legal de prova, seria uma “baboseira”[51]. Na verdade, as reticências ao sistema legal da prova, a nosso ver, mais se devem ao seu relacionamento com o sistema de cunho inquisitório. Não levam na devida conta, os seus críticos, de que o corpo de delito veio justamente imprimir uma garantia ao cidadão, assecuratória do direito de liberdade[52], de que só será apontado como autor de um delito se houver comprovação de corpo de delito.

Somente na hipótese de os vestígios terem sumido, ou terem sido “destruídos”, pelo autor do delito, é que se concebe a sua substituição por outro tipo de prova (a prova testemunhal), desde que idônea a comprovar a materialidade delitiva, não podendo, nunca, a confissão, por si só, isoladamente, sem outros elementos, levar à condenação[53].

O exame de corpo de delito é uma prova pericial, que serve de modelo para todas as demais perícias. Dispõe o artigo 159, do Código de Processo Penal, que o “exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior”.

Antes da reforma operada pela Lei 11.690/2008, havia-se necessidade de dois peritos realizarem a perícia, conforme redação legal dada pela Lei n. 8.862/1994.

Havia, inclusive, súmula bastante antiga, aprovada em 13 de dezembro de 1961, do Supremo Tribunal Federal (n. 361) prevendo nulidade da perícia realizada por apenas um experto.

Contudo, com o passar do tempo, com o número crescente de feitos, ainda mais os de natureza penal, verificou-se que, na maior parte das vezes, um único perito ficava encarregado de examinar o caso e de fazer o laudo, procedendo à verificação necessária, enquanto o segundo apenas avalizava o que tinha sido posto pelo colega[54], o que não representava qualquer garantia[55].

Ainda que os dois peritos examinassem o caso (o que, por razões práticas, dificilmente ocorria), a supressão de um perito, na reforma, não implicou redução de garantia. Como será exposto, com a mudança legal, previu-se a possibilidade, agora de forma expressa para o processo penal, de as partes indicarem assistentes técnicos, o que contrabalança a supressão da suposta garantia consubstanciada em perícia realizada por mais de um perito.

Dispõe o § 1º, desse artigo, que na falta de perito oficial, “o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame”. No § 2º estatui-se que “os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo”

Como mencionado, uma novidade introduzida pela Lei 11.690/2008 foi o § 3º, em que se previu a figura do assistente técnico, o que só era previsto, anteriormente, para o processo civil.

A admissão e a participação do assistente são importantes, modernamente, pois, segundo lembra Paolo Tonini, desde o pós-positivismo, a ciência não mais é vista como algo completo e infalível, de forma que “todas as partes do processo penal têm o direito de questionar as hipóteses formuladas pela parte contrária ou pelo perito nomeado pelo juiz”[56].

Muito embora houvesse a possibilidade de, antes, se aplicar, analogicamente, o previsto no processo civil, cabe discorrer que é melhor haver a expressa previsão legal, no Código de Processo Penal, pois, ainda que possível a analogia, nem todos os magistrados consentiam com a possibilidade de admitir o assistente técnico[57].

Dispõe o § 3º, do artigo 159, do Código de Processo Penal, que “serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico”.

Uma questão importante refere-se à possibilidade, não contemplada em Lei, de a perícia realizada na fase de inquérito policial tornar-se, futuramente, irrealizável, quando do curso do processo.

Geralmente, o exame de corpo de delito deverá ser feito o quanto antes, logo em fase de investigação, sob pena de sumirem os vestígios do fato, até para conferir justa causa à eventual futura ação penal. Não por acaso o legislador discorreu, no artigo 161, do Código de Processo Penal, que “o exame de corpo de delito poderá ser feito a qualquer dia e a qualquer hora”, dada sua urgência.

Pelo Código de Processo Penal, em uma primeira leitura do dispositivo legal vigente[58], não poderia o assistente técnico atuar na fase de investigação criminal, a uma porque o inquérito é conduzido pela autoridade policial, sendo corrente ouvir que seria um procedimento inquisitivo e sigiloso. Importante esclarecer, no ponto, que o inquérito policial é um procedimento administrativo[59], com finalidade judiciária, visando investigar um fato, em tese, delituoso.

O inquérito, assim, tanto serve para a acusação, como forma acautelatória de elencar os elementos indiciários da prática de crime, quanto à defesa do indivíduo, para resguardá-lo de juízos levianos e apressados quanto ao cometimento da prática de crime, o que consta, aliás, da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal de 1941. No ponto, ensina Marta Saad, ao discorrer que o inquérito tanto é base para a acusação como base para o arquivamento[60], devendo o fato ser investigado em toda a sua integralidade, como determina o Código de Processo Penal. Assim, plenamente possível haver direito de defesa, em sede de inquérito policial e, dizemos nós, até mesmo um mínimo de contraditório, mesmo que mitigado.

De nada serve o argumento da inquisitividade do inquérito para afastar o direito de defesa, pois, como discorre Rogério Lauria Tucci[61], a inquisitividade é ínsita a todo tipo de persecução penal, devendo conviver, harmonicamente, com o direito de defesa. Também, não se pode alegar o fato de o inquérito ser, essencialmente, sigiloso, pois, querendo, pode o investigado ter acesso aos autos da investigação, só não podendo ter acesso, evidentemente, ao teor dos autos e atos de investigação (diligências) que, por natureza, devem ser mantidos em sigilo (pedido de busca e apreensão, interceptação telefônica, etc.).

Assim, andou muito mal o legislador ao inviabilizar a assistência técnica durante o curso do inquérito. Contudo, se a perícia, por sua natureza, for irrepetível[62], pode ser aplicado o artigo 156, II, do Código de Processo Penal, que dispõe que o juiz poderá – frise-se, a pedido da parte[63] – “ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida”.

Pois bem, tanto o Ministério Público, como o ofendido[64] e o próprio investigado poderão formular quesitos e indicar assistente técnico ao juiz.

E frise-se, o investigado não precisa ter sido formalmente indiciado para fazer o pedido ou ter a prova produzida, como, de forma equivocada, afirma a doutrina[65], já que sobre o suspeito também há, de certa forma, um juízo (mesmo que incipiente) de imputação, tendo total interesse na correta apuração do caso.

Dessa forma, não se pode permitir que o direito da pessoa fique na dependência da realização do ato de indiciamento, até para evitar que se deixe de indiciar a pessoa, para não lhe conferir os correspondentes direitos.

Cabe ponderar que a atuação do profissional técnico, no processo penal, é bem precária, da forma como foi prevista, sendo que, praticamente, só se permite ao assistente atuar quando o laudo oficial já foi feito, podendo o profissional discorrer, quando muito, sobre o que já foi produzido.

Trata-se de contraditório sobre a prova (fraco), e não na (durante a) produção da prova (forte), como corretamente previsto para o direito processual civil.

Na verdade, o grande problema da Lei – qualquer que seja a fase da persecução - é que, conforme está posto no § 4º, o assistente técnico somente poderá atuar a partir de sua admissão pelo juiz, frise-se, após a conclusão dos exames e elaboração do laudo[66] “pelos peritos”[67].

O legislador não foi feliz ao possibilitar a atuação do assistente somente após a elaboração do laudo oficial. Ainda que se pudesse aventar que o assistente técnico viesse a atrapalhar a realização dos trabalhos da perícia, tal argumento não serve para, em absoluto, afastar o acompanhamento do assistente na realização da prova.

Com efeito, o afastamento do profissional técnico não deveria ocorrer a priori, abstratamente na lei, mas somente no caso concreto, isto é, na hipótese de atrapalhar ou mesmo conturbar os trabalhos da perícia oficial.

Durante o processo-crime, é permitido às partes: (1) requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou responderem quesitos, podendo o perito oferecer resposta, em laudo complementar e (2) a oitiva dos assistentes técnicos.

Entre nós, muito embora a doutrina aponte que o dispositivo legal seja uma novidade, deve-se consignar que, em verdade, já havia a possibilidade – para a defesa, sobretudo - de ouvir peritos, e outras pessoas que pudessem esclarecer os fatos – conforme previsto no Pacto de São José de Costa Rica[68].

Com relação à possibilidade de o perito oferecer a sua resposta em laudo complementar, em vez de ser inquirido, deverá o magistrado ouvir se a defesa concorda, pois o direito ao confronto está previsto no Pacto de São José da Costa Rica, até para a parte poder indagar com perguntas feitas na hora.

Por fim, sobre a conclusão pericial, dispõe o artigo 182 que o magistrado não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.

Parte da doutrina interpreta que o juiz seria absolutamente livre para decidir de acordo ou não às conclusões periciais, como Magalhães Noronha, ao afirmar que “uma pessoa culta, como deve ser um juiz, está sempre à altura de compreender a exposição e opiniões em torno de um ponto científico”[69], tendo total liberdade para abraçar ou rejeitar a conclusão do exame pericial, o qual não vincularia o juiz.

Seria representação do brocardo latino judex est peritus peritorum.

Em que pese o respeito à opinião exposta, levando-se em conta a época em foi escrita, hoje não mais se sustenta a concepção de que o juiz, por ser magistrado, teria um conhecimento holístico, total das coisas (sequer, quando muito, tem da sua própria área, o Direito), quando se sabe que nem os cientistas, em uma área específica, o têm.

Aliás, é ínsita à concepção moderna de ciência a noção de que o conhecimento é sempre relativo, datado, limitado, falível e conjectural[70].

Por seu turno, em outra vertente, Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha afirma que o juiz, na sua decisão, só pode se afastar da conclusão pericial se tiver havido erro ou dolo[71], sendo que, por questão de coerência, “se lhe fosse possível chegar às suas próprias conclusões a perícia seria evidentemente desnecessária”[72].

O autor, em decorrência disso, afirma que, por tal razão, a perícia tem uma posição intermediária entre meio de prova e sentença[73].

Posição ponderada é a de Guilherme de Souza Nucci, entre nós, bem como a de Jorge de Figueiredo Dias, entre os portugueses.

Suas lições seguem abaixo, devendo ser acatadas:

“Cortando-se o excesso de liberdade na interpretação do art. 182, deve-se lembrar do disposto pelo art. 158 do CPP. Os crimes que deixam vestígios materiais não prescindem do exame de corpo de delito. Logo, se o juiz não concordar com as conclusões do perito, deve determinar a realização de outro laudo, mas não pode simplesmente afastá-lo, substituindo a prova legalmente apontada como legítima, para comprovar a materialidade, por qualquer outra. É inviável, ainda, aceitar-se que o magistrado invista-se na condição de perito, não importando o seu grau de conhecimento acerca de determinado assunto, rejeitando o laudo e dando o seu parecer técnico para fundamentar a decisão final. Juiz não é perito. Se agisse como tal, quebraria sua imparcialidade e impediria as partes interessadas de criticar o laudo ‘judicial’, pois estariam, na realidade, criticando o próprio julgador, algo que somente é possível fazer em sede recursal, após sentença”[74].

“Também em relação à prova pericial vem sendo sustentada entre nós a ideia da absoluta liberdade da sua apreciação pelo juiz. Ideia que parece confirmada pelo facto de hoje já ninguém sustentar – ao contrário do que sucedeu no deslumbramento conseqüente ao advento da ‘prova científica’ e entre nós, de forma particular, com Afonso Costa – que os pareceres dos peritos devam considerar-se como contendo verdadeiras ‘decisões’, às quais o juiz tenha inevitavelmente de sujeitar-se, pois que desta forma lhes competiria uma ‘irrevogabilidade’ que só o regime dos recursos poderia limitar, e estaria prejudicada a possibilidade de ‘novos exames’ nos termos do artigo I97.º do CPP. Não nos parece, porém, que a ideia apontada deva sufragar-se sem limitações: à peritagem há-de por sua própria natureza pertencer – em um certo sentido que precisaremos já – valor probatório diferente do de outros meios de prova (máxime da prova testemunhal), que faça dela, como dizem alguns autores, antes que um mero meio de prova, um verdadeiro ‘auxiliar’ ou ‘colaborador’ do juiz. Daí precisamente que, se os dados de facto que servem de base ao parecer estão sujeitos à livre apreciação do juiz – que, contrariando-os, pode furtar validade ao parecer -, já o juízo científico ou parecer propriamente dito só é susceptível de uma crítica igualmente material e científica. Quer dizer: perante um certo juízo cientificamente provado, de acordo com as exigências legais, o tribunal guarda a sai inteira liberdade no que toca à apreciação da base de facto pressuposta; quanto porém, ao juízo científico, a apreciação há-de ser científica também e estará, por conseguinte, subtraída em princípio à competência do tribunal – salvo casos inequívocos de erro, mas nos quais o juiz terá então de motivar a sua divergência. A este nosso ponto de vista aderiu fundamentalmente o STJ, pelo seu Ac. de 2-I2-I970”[75].

Conforme o exposto, afastamo-nos de radicalismos; assim como o juiz não está, absolutamente, vinculado ao laudo do perito, tampouco está totalmente livre para ir contra o laudo. É óbvio que o juiz, em se tratando de uma pessoa – portanto, sujeita a falhas - de todas as ordens – pode decidir o caso de acordo com a argumentação que entenda melhor, já que vige a livre convicção do magistrado. Obviamente, não sendo razoável a motivação, cabe ao Tribunal rever a decisão.

Na verdade, aqui deve ser levada em conta a distinção feita entre perícia técnica e científica, entre perícia percipiendi e deducendi, pois enquanto em uma o perito joga luz sobre um fato cujos vestígios falam por si, na outra o perito, praticamente, revela o fato, sendo que os vestígios, sozinhos, não significariam nada.

Tratando-se de perícia percipiendi, de prova técnica que ilumina a prova, o juiz até poderia ir contra a conclusão do laudo, na medida em que teria condições de valorar os rastros. Não que a perícia seja desnecessária, pelo contrário, até mesmo porque a Lei a tem por importante, mas é mais fácil imaginar a hipótese de o juiz ir contra as conclusões no laudo, sem que isso implique arbitrariedade.

Em se tratando de perícia científica (por exemplo, no que concerne à identificação de uma ossada de pessoa a, b ou c, por meio de critério científico), evidentemente o juiz não teria condições de ir contra a afirmação constante no laudo pericial. Somente embasado em outro laudo, ou mesmo no parecer de apresentado pelo assistente técnico de uma das partes, é que o magistrado pode, por meio de argumentação idônea, afastar o laudo[76].

Notas e Referências:

[1] Ensina Maria Thereza Rocha de Assis Moura que a “procura da verdade material, esta, sem dúvida, o dado mais relevante do fundamento do processo penal. A perquirição da verdade restringe-se, porém à probabilidade de conceber uma idéia, mais ou menos exata, sobre a ocorrência de prática tida como delituosa, vale dizer, à certeza subjetiva, enquanto persuasão de uma verdade. A verdade que se atinge, outra não é que a verdade possível ou processual, e a certeza moral há de ser o critério da verdade para o juiz, já que, há muito, abandonada a fórmula da certeza legal” (MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A prova por indícios no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009 [reimpressão], p. 1).

[2] “... o fim do processo é a pacificação social, a justiça, o que demanda, sem dúvida, a apuração mais acertada possível da verdade e a motivação da decisão proferida” (MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica, no processo penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. p. 01).

[3] TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 3ª ed. São Paulo: RT, 2009. pp. 41-42.

[4] “Nesse sentido, reconhecer a impossibilidade de obter a verdade absoluta não significa abandonar toda e qualquer verdade” (RUSSO, Luciana. Exame de corpo de delito no direito processual. Dissertação (Mestrado) apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), 2005. p. 13).

[5] “... mesmo que se aceite a impossibilidade de se atingir um conhecimento absoluto ou uma verdade incontestável dos fatos, não é possível abrir mão da busca da verdade” (BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: RT, 2003. p. 24).

[6] “... a verdade cumpre uma função dual dentro do processo, por um lado é uma meta da indagação e, portanto, um motor da perseguição penal e, por outro, a verdade já não será um fim absoluto e sua busca estará rodeada de limites. O descobrimento de que a verdade permitia construir grande contribuição do pensamento iluminista, que dá origem a uma nova época para o direito penal e o processo penal. As garantias penais, que estabelecem requisitos mais rigorosos acerca do que é preciso averiguar e as garantias processuais que estabelecem mecanismos de comprovação rigorosa foram construídas em torno do conceito de verdade, mas agora a partir de uma visão política distinta” (BINDER, Alberto M. O descumprimento das formas processuais: Elementos para uma Crítica da Teoria Unitária das Nulidades no Processo Penal. Tradução: Angela Nogueira Pessôa. Revisão: Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. pp. 54-55)

[7] MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica, no processo penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. p. 02.

[8] TARUFFO, Michele. La prova dei fatti giuridici. Milano: Giuffré, 1992. pp. 413-430.

[9] GOMES FILHO, Antonio Magalhães. “Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal brasileiro)”. In: Flávio Luiz Yarshell e Maurício Zanoide de Moraes (org.). Estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005. p. 305.

[10] Consulte-se, a respeito, adotando e explicando, de forma detalhada, a terminologia de Michele Taruffo a respeito da prova como demonstração, experimentação e como desafio: RUSSO, Luciana. Exame de corpo de delito no direito processual. Dissertação (Mestrado) apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), 2005. pp. 26 e ss.

[11] A pessoa tanto poderá ser fonte real – quando submetida a exame – como pessoal – quando dá seu depoimento (RUSSO, Luciana. Exame de corpo de delito no direito processual. Dissertação (Mestrado) apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), 2005. p. 29)

[12] Ora a doutrina utiliza o termo meio de obtenção de prova, ora meio de investigação de prova. Parte da doutrina prefere este termo (meio de investigação), pois, nem sempre, através dele, será obtida a prova. No ponto, deve-se esclarecer que a não obtenção da prova, no sentido propriamente acusatório (incriminador), não impede a conclusão de que o meio tenha sido infrutífero, pois, na investigação, não se busca só a culpa, mas a apuração integral do fato, o que pressupõe, evidentemente, a pesquisa acerca da inocência. De forma que os resultados negativos (por exemplo, quando se vai apreender o objeto do crime e não se encontre), quando não forneçam provas de crime, podem e devem ser lidos como indícios da inexistência de culpa.

[13] A respeito do tema sobre interceptação de conversa alheia, vide: ARANTES FILHO, Márcio Geraldo Britto. A interceptação de comunicação entre pessoas presentes como meio de investigação de prova no direito processual penal brasileiro. Dissertação (Mestrado) apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), 2011.

[14] MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica, no processo penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. p. 05.

[15] GOMES FILHO, Antonio Magalhães. “Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal brasileiro)”. In: Flávio Luiz Yarshell e Maurício Zanoide de Moraes (org.). Estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005. p. 307.

[16] Proof, em inglês. Consulte-se: GOMES FILHO, Antonio Magalhães. “Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal brasileiro)”. In: Flávio Luiz Yarshell e Maurício Zanoide de Moraes (org.). Estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005. p. 308.

[17] MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica, no processo penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. p. 06.

[18] ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 190.

[19] MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica, no processo penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. p. 09.

[20] MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica, no processo penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. p. 14.

[21] Discorre a doutrina que a perícia não se faz só de constatação, mas de juízo de valor, sendo prova eminentemente subjetiva, implicando um juízo valor, julgamento técnico. (ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. pp. 191-192).

[22] MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica, no processo penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. p. 12. Na verdade, não se concorda com a afirmação, corrente na doutrina, pois a narração do fato nunca é puramente objetiva, pela testemunha; com relação a esta prova, poder-se-ia dizer ser até mais subjetiva que a prova pericial, na medida em que o perito está alicerçado a um dado até mais objetivo, isto é, à conclusão decorrente do resultado do procedimento técnico ou científico adotado. Ana Paula Romero Guerra (autora mexicana) defende que “la prueba pericial es la prueba objetiva por excelência, y si cumple com los requisitos de procedibilidad, supone información de buena calidad dentro del juicio oral” (GUERRA, Ana Pamela Romero. “La prueba pericial em el sistema acusatorio”. Iter criminis, Revista de Ciencias Penales, n. 6, cuarta época, s/d. p. 205)

[23] “Art. 370.4. Cuando el testigo posea conocimientos cintíficos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la matéria a que se reierem los hechos de interrogatório, el Tribunal admitirá las manifestaciones que em virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a SUS respuestas sobre los hechos” (MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica, no processo penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. p. 13).

[24] MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica, no processo penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. p. 13.

[25] MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica, no processo penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. p. 15.

[26] MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica, no processo penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. pp. 15-16. O autor cita o mesmo exemplo ao discorrer sobre extratos bancários demonstrativos das movimentações financeiras, sendo que os eventuais depósitos feitos dos cheques supostamente desviados, ao ver do autor, falariam por si, sendo dispensável a perícia. Por outro lado, se o exame visar a demonstrar que a movimentação financeira, num determinado período, era incompatível com sua renda, o que demandaria estudo contábil e financeiro, estar-se-ia diante de prova científica, indispensável.

[27] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy & GOMES FILHO, Antonio Magalhães. “Prova e sucedâneos de provas no processo penal brasileiro”. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 65, mar.-abr. 2007. pp. 181-182; FERNANDES, Antonio Scarance. “Prova e sucedâneos de prova no processo penal”. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano 15, n. 66, maio-jun. 2007. p. 205.

[28] UBERTIS, Giulio. “La prova scientifica e la nottola di Minerva”. L’indice penale, n. 2, maggio-agosto 2006, p. 502.

[29] ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 195.

[30] MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica, no processo penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. p. 18.

[31] MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica, no processo penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. p. 19.

[32] RUSSO, Luciana. Exame de corpo de delito no direito processual. Dissertação (Mestrado) apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), 2005. p. 49.

[33] RUSSO, Luciana. Exame de corpo de delito no direito processual. Dissertação (Mestrado) apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), 2005. pp. 49-50.

[34] RUSSO, Luciana. Exame de corpo de delito no direito processual. Dissertação (Mestrado) apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), 2005. p. 51.

[35] RUSSO, Luciana. Exame de corpo de delito no direito processual. Dissertação (Mestrado) apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), 2005. p. 51.

[36] Guilherme de Souza Nucci refere-se também à terminologia vestígios materiais, no caso dos crimes permanentes e em vestígios imateriais, no caso dos transeuntes, de rastros passageiros (NUCCI, Guilherme de Souza. 2ª ed. Provas no processo penal. São Paulo: RT, 2011. p. 43).

[37] RUSSO, Luciana. Exame de corpo de delito no direito processual. Dissertação (Mestrado) apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), 2005. p. 52.

[38] MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 3ª ed. Atualizadores: Eduardo Reale Ferrari e Guilherme Madeira Dezem. Campinas: Millennium, 2009. p. 360.

[39] Luciana Russo parece (não está suficientemente clara a sua opinião), a princípio, adotar uma concepção restrita, para quem: “Em outras palavras em processo penal, a expressão corpo de delito deve ser usada como a marca deixada pela conduta delitiva, e.g., o corpo no homicídio, as feridas na lesão corporal, o próprio documento na falsificação, o prédio destruído no incêndio. É sobre esta fonte de prova que poderá ser feito o exame” (RUSSO, Luciana. Exame de corpo de delito no direito processual. Dissertação (Mestrado) apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), 2005. p. 78).

[40] O termo “sucedâneo de prova” pode ser encontrado em: BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy & GOMES FILHO, Antonio Magalhães. “Prova e sucedâneos de provas no processo penal brasileiro”. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 65, mar.-abr. 2007; FERNANDES, Antonio Scarance. “Prova e sucedâneos de prova no processo penal”. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano 15, n. 66, maio-jun. 2007. p. 228.

[41] Vide: BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. “Provas atípicas e provas anômalas: inadmissibilidade da substituição da prova testemunhal pela juntada de declarações escritas de quem poderia ser testemunha”. In: Maurício Zanoide de Moraes e Luiz Flávio Yarshell (orgs.). Estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005. pp. 344-345.

[42] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de Processo Penal interpretado. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 418.

[43] NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 105

[44] NUCCI, Guilherme de Souza. 2ª ed. Provas no processo penal. São Paulo: RT, 2011. p. 50. Tem razão o autor, pois prova direta (exame de corpo de delito direto) é aquela em que o fato é conhecido por meio de uma única operação inferencial (analisar o corpo de delito – prova direta – uma única inferência). Já na prova indireta (corpo de delito indireto), haveria duas inferências (por meio das testemunhas chega-se a uma conclusão que leva à outra). A diferença entre uma prova e outra (direta da indireta) não é ontológica, mas decorre da complexidade do raciocínio envolvido. A respeito do assunto, vide: GOMES FILHO, Antonio Magalhães. “Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal brasileiro)”. In: Flávio Luiz Yarshell e Maurício Zanoide de Moraes (org.). Estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005. p. 310.

[45] Eugênio Pacelli de Oliveira discorre que, quando feito o exame indireto sobre testemunhos, há um conhecimento técnico por dedução (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 13ª ed., 2ª tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 441). No mesmo sentido: ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 195.

[46] Vide: NUCCI, Guilherme de Souza. 2ª ed. Provas no processo penal. São Paulo: RT, 2011. p. 44. O autor também cita o exemplo do documento falso, em que, sem o corpo de delito, não há como comprovar o crime, nem por prova testemunhal.

[47] Com relação às críticas, vide: NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 105.

[48] ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 199.

[49] No Anteprojeto de Reforma do Código de Processo Penal, Projeto de Lei do Senado Federal n. 156/ 2009, está expressa agora, no artigo 201, orientação firmada pelo Professor Vicente Greco Filho, de que se o perecimento da coisa se der em virtude de omissão da autoridade não será possível a substituição do exame de corpo de delito por prova testemunhal ou documental.

[50] GOMES FILHO, Antonio Magalhães. “Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal brasileiro)”. In: Flávio Luiz Yarshell e Maurício Zanoide de Moraes (org.). Estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005. p. 316.

[51] “Na verdade, fora do sistema legal, só um Código como o nosso, em que não há a menor sistematização científica, pode manter a exigibilidade do auto de corpo de delito sob pena de considerar-se nulo o processo. Que isso ocorresse ao tempo da legislação do Império, ainda se compreende. Mas que ainda se consagre tal baboseira num estatuto legal promulgado em 1941, eis o quem se não pode explicar de maneira razoável” (José Frederico Marques. Elementos de Direito Processual Penal. Atualizadores: Eduardo Reale Ferrari e Guilherme Madeira Dezem. 3ª Ed. Campinas: Millennium, 2009, p. 362).

[52] TUCCI, Rogério Lauria. Do corpo de delito no direito processual penal brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1978. p. 78.

[53] Na doutrina, critica-se que a confissão não possa suprir o exame de corpo de delito, quando revestida de credibilidade, em prol da verdade (real). Por exemplo, dá se o exemplo, para criticar o dispositivo: “se um homem, sobre cuja imputabilidade não paira a menor dúvida, confessa ter assassinado outro, v.g., afogando-o em pleno oceano e se essa confissão é corroborada por indícios, não pode o processo ser intentado, sob pena de nulidade – porque não há o exame de corpo de delito direito ou indireto” (NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 105). O autor discorre que o preceito não estaria de acordo com a verdade real e violaria o livre convencimento do juiz, argumentos com os quais não se concorda, conforme já exposto.

[54] NUCCI, Guilherme de Souza. 2ª ed. Provas no processo penal. São Paulo: RT, 2011. p. 53.

[55] Além do mais “a exigência de dois peritos oficiais acaba por dificultar a realização de perícia em localidades em que há falta de peritos oficiais” (COSTA, Helena Regina Logo da. “Projeto de Lei n. 4.205/2001 - provas. In: Eduardo Reale Ferrari (coord.). Código de Processo Penal: comentários aos projetos de reforma legislativa. Campinas: Millennium, 2003. p. 114).

[56] TONINI, Paolo. “Direito de defesa e prova científica”. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 48, abr./jun. 2004. pp. 200-201.

[57] “HABEAS CORPUS. CRIMINAL. ESTUPRO. PRODUÇÃO DE PROVAS DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO. PERÍCIA. ASSISTENTE TÉCNICO PARA ACOMPANHAMENTO DE PERÍCIA. MODALIDADE NÃO PREVISTA NO PROCESSO PENAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. EXAME APROFUNDADO DO MÉRITO E DA PROVA NO WRIT. IMPOSSIBILIDADE. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. O Código de Processo Penal faculta ao Magistrado a produção de provas de ofício. Se as partes tiveram acesso a documentos juntados aos autos, antes das alegações finais, afasta-se o cerceamento de defesa. O processo penal não prevê a modalidade de assistência técnica para o acompanhamento de perícias em geral, já que estas são realizadas pelo Instituto de Criminalística, órgão idôneo oficial, ou, na sua ausência, por pessoas idôneas nomeadas pelo Magistrado. O habeas corpus não comporta exame aprofundado da prova e do mérito da imputação. A palavra da vítima é de alta relevância nos crimes de estupro, cometidos na clandestinidade. (Precedentes). Ordem denegada”. (STJ, HC 100.321/MT, Rel. MIN. JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 01/04/2008, DJe 22/04/2008)

[58] Interessante observar que no Anteprojeto de Lei encaminhado ao Executivo, que se transformou no Projeto de Lei n. 4.205/ 2001, havia a previsão, no art.159, § 3º, de que haveria a possibilidade de também o investigado formular quesitos e indicar assistente técnico, que atuaria a partir de sua admissão pelo juiz. A possibilidade foi duramente criticada pelo Deputado Federal Luiz Antonio Fleury Filho, na Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, que apresentou um Substitutivo, em 12 de março de 2002, aduzindo que “como poderia o investigado (fase preliminar), indicar assistente técnico que fosse admitido pelo juiz, onde o modelo consagrado é de investigação policial (art. 159, § 3º)? Afora a impropriedade jurídica da previsão, a possibilidade de assistente técnico na fase investigatória só beneficiaria acusados de alto poder econômico”

[59] Antonio Scarance Fernandes contesta que o inquérito policial seja um procedimento administrativo, sob o argumento de que não haveria uma linearidade na apuração do fato, não havendo uma ritualística. Para ele o inquérito “constitui um conjunto de atos praticados por autoridade administrativa, não configuradores de um processo administrativo. Sequer o inquérito é procedimento, pois falta-lhe característica essencial do procedimento, ou seja, a formação por atos que devam obedecer a uma sequência predeterminada pela lei, em que, após a prática de um ato, passa-se à do seguinte até o último da série, numa ordem a ser necessariamente observada” (FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. São Paulo, RT, 2007. p. 70). Entende que o inquérito é um procedimento e tem natureza administrativa: SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial. São Paulo, RT, 2004. p. 139

[60] SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial. São Paulo, RT, 2004. pp. 150-151

[61] TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 3ª ed. São Paulo: RT, 2009. p. 42.

[62] Se a perícia puder ser repetida no curso da ação, caso haja processo, a autoridade não está obrigada, por Lei, a admitir assistente técnico, no inquérito, muito embora a medida seja adequada, para apuração do fato. Mesmo porque pode acontecer algum fato superveniente que, mais tarde, pode tornar irrealizável a perícia (a fonte de prova não existe mais), durante o processo, ocasião em que, em homenagem ao contraditório, a “prova” produzida no inquérito não poderá ser aproveitada no processo, muito embora, nesse caso, haja entendimento em contrário, pelo aproveitamento da perícia, para efetividade do processo. Nesse último sentido, consulte-se: MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica, no processo penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. p. 94.

[63] Apesar de o dispositivo em comento falar que o juiz poderá, de ofício, entende-se, em homenagem ao sistema acusatório, que o juiz não poder ter, como regra, poder instrutório, sob pena de perder a sua imparcialidade e poder violar a presunção de inocência, em sua vertente in dubio pro reo; sem falar que, na fase de investigação, em que sequer há acusação formalmente apresentada, não cabe ao juiz produzir qualquer prova, mesmo porque caberá à acusação oferecer a ação.

[64] Aliás, o ofendido não está elencado na Lei sem propósito. Na verdade, a menção ao ofendido foi adequada, pois, na fase judicial, ele só atua tendo-se habilitado como assistente da acusação. Assim, sua menção deve ser reputada na intervenção na fase do inquérito, conforme discorre a doutrina. Vide: GALVÃO, Danyelle da Silva & VAZ, Denise Provasi. “Da atuação do assistente técnico no processo penal brasileiro”. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano 19, vol. 90, mai/jun. 2011. p. 237.

[65] Na doutrina, sustenta que o investigado deve ter sido indiciado, para que possa aferir sua legitimidade e interesse de agir: MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica, no processo penal brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. p. 75.

[66] Salvo engano, originariamente, o Projeto de Lei 4.205/2001, conforme apresentado ao Congresso Federal, pelo Presidente da República Fernando Henrique Cardoso, não continha a limitação de que o assistente técnico só poderia atuar quando o laudo fosse realizado pelo perito.

[67] Aliás, onde está escrito “peritos oficiais”, no plural, em prol pela nova sistemática, seria melhor que estivesse redigido o termo, mas no singular, já que a perícia é realizada, atualmente, somente por um perito. De toda forma, pode-se interpretar o dispositivo em caso no qual haja a nomeação de mais um perito, haja vista a complexidade do caso (art. 159, § 7º, CPP) ou em caso de haver mais de uma perícia realizada, na hipótese de haver complementar ou substitutiva, havendo divergência, feita por outro perito (art. 180, CPP).

[68] Artigo 8 (das garantias judiciais): 2.f – “direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos”

[69] NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 101.

[70] “... a certeza das ciências é sempre provisória, sujeita a sucessivas verificações, a tal ponto que já se disse ser próprio das asserções científicas a sua refutabilidade, realçando-se o seu viés conjetural” (REALE, Miguel. Filosofia do direito, p. 13).

[71] ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 193.

[72] ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 201.

[73] ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. pp. 190-191.

[74] NUCCI, Guilherme de Souza. 2ª ed. Provas no processo penal. São Paulo: RT, 2011. p. 60.

[75] DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Processual Penal. (Reimpressão de 1974). Coimbra, Coimbra Editora, 2004, p. 208-210.

[76] José Frederico Marques afirma que o juiz, de fato, não está vinculado ao laudo oficial, podendo confrontá-lo com a opinião de parecer oferecido pela parte e acolher este: MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 3ª ed. Atualizadores: Eduardo Reale Ferrari e Guilherme Madeira Dezem. Campinas: Millennium, 2009. p. 358.

. . Jorge Coutinho Paschoal é Advogado e Mestre em Direito Processual Penal pela Universidade de São Paulo (USP). . .