Por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho - 14/05/2015
Introdução
Faz-se imprescindível analisar e discutir alguns pontos da reforma global do CPP no atual estágio e, desde já, deixar anotado algumas observações que merecerem reflexão e podem ajudar no melhor sentido a ser adotado. Inclusive por razões históricas: no Brasil em períodos muito curtos de tempo transformam-se heróis em vilões e vice-versa. Isso se faz, com frequência anormal entre nós, porque com muita facilidade se fala sem se saber e sem comprometimento: é o domínio do imaginário sem autocontrole (seria melhor dizer irresponsável?) e do qual as consequências podem ser terríveis em termos de democracia como, em geral, são.
Assim, não se deve deixar de ter presente que a Comissão criada no âmbito do Senado Federal para redigir o anteprojeto de reforma global do CPP (atual Projeto nº 156/2009-PLS) teve um ano para trabalhar e, como se sabe, o labor foi árduo. Pesaram, sobremodo, os quinhentos anos de história inquisitorial à qual o Brasil se submete e a imensa dificuldade de pensar um novo sistema processual penal a partir dos parâmetros exigidos pela Constituição da República, quase que única defesa (a oferecida por ela) contra os ataques daqueles que não querem mudar porque a situação lhes é confortável. Como dizia Warat algures e com razão, as nossas verdades nos escravizam àquilo que é eternamente ontem. Mas não deixam de ser apaziguadoras aos espíritos fracos, tanto quanto aos que se pensam muito espertos e, assim, devem levar vantagem em tudo. Por evidente, está aí o ponto mais sensível em que se encontram um passado conservador e um presente neoliberal (ainda que possa parecer paradoxal), no caso unidos para inviabilizar o crescimento democrático necessário ao futuro.
A Comissão, por conta do tempo à disposição, terminou os trabalhos preliminares em 9 (nove) meses (ago08 a abr09) e, como era de se esperar e em face da programação, algumas matérias ficaram inconclusas, ou seja, haveriam de ter recebido uma maior discussão dado se ter temas tormentosos a demandar uma participação mais ampla como, por exemplo, a questão da delação premiada. Tudo viria – pelo menos do que se tinha presente diante da Resolução de criação da Comissão, do Presidente do Senado, e do que se dizia nas entrevistas – com as audiências públicas previstas na referida Resolução. Para tanto, deveriam ter sido utilizados os 3 (três) meses faltantes para completar o ano; e alguns locais (de referência) já tinham até sido pensados para servirem de suporte às referidas audiências. Nelas, como é sintomático, seriam ouvidos todos os interessados, razão por que se pensou em uma convocação generalizada e indicação de especialistas para falar em nome de instituições. O novo modelo (ainda não acabado) estaria em causa e das opiniões colhidas a Comissão pretendia fechar o disegno di legge, agora lastreada em um quórum qualificado. Afinal (perguntou-se várias vezes!) o que o Brasil deseja sobre delação premiada? Isso que está aí, sem regra e inconstitucional? E feita como se se estivesse em um balcão de negócios, com presos temporários sendo pressionados ao acordo ou ao engodo? Meio como um absurdo contrato de adesão... e condenação para sempre do delator, destinado a viver com medo da sua sombra? Enfim, até que ponto o Estado, por uma(s) pessoa(s) que o presenta(m), pode garantir o cumprimento da sua parte e, de fato, proteger o delator, se for o caso para sempre? E così via. Isso era só o começo das indagações e deu-se o mesmo com várias matérias.
A Comissão, então, ganharia a oportunidade de explicar certas propostas (nem sempre fáceis a quem não tem alguma habilidade com o sistema acusatório) e fazer ver por que tinha optado pelo texto apresentado, assim como teria (a partir de uma atitude humilde sempre demonstrada, diga-se de passagem) a grande chance de dar lastro a algumas das suas posições naquilo que houvera sido tirado das audiências públicas.
Elas, porém, não aconteceram. O Presidente do Senado, quiçá por experiência antevendo a possibilidade de se tentar mexer, de modo indesejado, com ou sem razão, no tramitar do anteprojeto (e no projeto) e, portanto, com um desgaste temporal insuportável (o que não deixa de ser o escopo de alguns, talvez imaginando que se possa passar aqui o mesmo acontecido com o projeto Frederico Marques, em que pese ser aquele expresso nas mesmas bases inquisitoriais do código atual), tratou de encaminhá-lo logo como projeto de sua autoria. Com isso, como se sabe, teve ele uma tramitação rápida (tanto que está para ser concluído no âmbito inicial no processo legislativo do Senado), com audiências públicas (já no âmbito da Comissão Especial do Senado, formada por senadores, como se sabe, e presidida pelo Sen. Demóstenes Torres e tendo como relator o Sen. Renato Casagrande), das quais pouco proveito se tirou dada a pequena participação da sociedade civil.
Por outro lado, as poucas emendas que se tentou passar (ou se passou) foram do absurdo (v.g. manter o sistema atual, contra a CR) ao patético (v.g. retornar o número de jurados, no procedimento do Tribunal do Júri, para 7 – ao invés de 8, como proposto – porque o MP teria uma maior dificuldade de vencer nos casos dos crimes dolosos contra a vida julgados por aquele rito), passando, em muitas hipóteses, pela grande praga de qualquer reforma processual (é só lembrar da história delas), ou seja, o “achismo”, essa maldição que permite a qualquer um opinar sobre a matéria mesmo nada sabendo sobre ela, com frequência fundado em verdades obscuras à razão democrática.
Por evidente que todas as críticas são bem-vindas e até necessárias, desde que sejam construtivas, ou seja, nenhuma delas – para dizer o mínimo e ficar em um único exemplo – poderia vir sustentada sem uma devida justificativa constitucional. Ora, se esse era – e é – o postulado-mor do texto, sair dai soa como fraude porque manipula a premissa básica. Afinal, qual o melhor prazo para uma defesa ou recurso? Qual o melhor número de jurados? Quais as condições da ação? Qual a extensão da coisa julgada? Qual o número de recursos adequado? Qual o tempo de interceptação telefônica ou telemática? E assim por diante. Sem dúvida, cada resposta às perguntas não depende (como pode parecer ao pretensamente esperto) tão só de uma escolha voluntarista e sim de outros componentes que vão indagados juntos, como pressupostos das perguntas. Ou seja, não se pode abdicar desse algo-mais justo porque o sistema do código não é um aglomerado de opiniões particulares engenhosamente arquitetadas em um conjunto e sim um complexo de temas relacionados entre si por força de um princípio unificador. Quem não souber sobre isso deve, antes – para ter algum valor sua opinião, pelo menos no ambiente democrático e honesto intelectualmente –, aprender.
Deve-se temer, por tudo isso, não só que emendas desmedidas inviabilizem a reforma global (e não se duvide que alguns querem isso!), como podem, depois, fazer naufragar o novo CPP, pela impossibilidade de sua execução. Um código não é de algumas pessoas; não é de uma Comissão; é da nação. E para ele todos devem concorrer, dentro dos parâmetros traçados, dos quais para nós são inarredáveis aqueles da Constituição da República. Nem todos, porém, pensam assim; e a democracia é algo que começa e termina neles mesmos; nos seus interesses; nos seus desejos nunca satisfeitos completamente e, portanto, sempre problemáticos.
Vale, então, o registro histórico, de modo a que no tempo (hoje com as condições de registro que se tem) se possa demandar por uma prestação de contas àqueles que têm agido de modo precipitado (ou mesmo doloso em certos casos), não fosse antidemocrático. Por evidente, já não se passa imune aos imbrogli retorici como antes e, assim, vale anotar pontualmente algumas matérias.
Sobre a mudança para o Sistema Acusatório
É a mais relevante mudança trazida no CPP que está vindo. Ora, o sistema do código atual é inquisitório e dele é que todos nós queremos nos livrar: ele deu no que está aí e só um hipócrita poderia dizer que está bom com está.
O importante, porém, é que a Comissão que elaborou o anteprojeto, hoje Projeto nº 156/2009–PLS, em verdade partiu da ideia de que para se fazer um novo código seria imprescindível compatibilizar a estrutura toda com a Constituição, hoje com quase três décadas. O esforço foi nesta direção, logo, tudo o que se fala a respeito deste tema deve ser visto, em primeiro lugar, pelas lentes da CR, sob pena de qualquer crítica se tornar vazia e desacreditar seu autor. Por evidente que se precisa de críticas mas, para que elas sejam produtivas, deve-se levar em conta a Constituição, anteparo primeiro da Comissão: é nela que está um modelo de processo penal que só pode ser estruturado no sistema acusatório. Afinal, o processo do sistema inquisitório é incompatível com o devido processo legal, só para começar.
Ora, para o processo penal ser devido as partes devem ocupar o lugar que a CR destinou para elas e, assim, não faz qualquer sentido o juiz ter a iniciativa da prova (como se fosse ônus processual seu), mormente em favor da acusação e contra o réu ou mesmo vice-versa. Isso não significa que ele vá ser como uma “samambaia”, conforme ingenuamente alguém sugeriu. Basta ver que se as partes propõem meios de provas para esclarecer o juiz, é evidente que tal esclarecimento deve ser feito por ele se elas não conseguem se desincumbir de sua função. Assim, se alguém arrola uma testemunha – como já deveria ser hoje – ele, o juiz, espera que as partes façam as suas perguntas a fim do esclarecimento pretendido. Se isso não vier, por que ele não poderia perguntar também, depois? Eis por que se não deve confundir as coisas. Um sistema assim é, sem dúvida, mais democrático, com cada parte no seu lugar, o que permite, antes de tudo, que o juiz possa manter uma maior equidistância das partes e seus pedidos. O juiz, desde este lugar, assume seu mister constitucional e, assim, passa a ser o garante-mor da Constituição e, por conseguinte, dos direitos e garantias individuais.
Por sinal, precisamos de tal juiz porque é sobre ele que recai a responsabilidade de decidir, se for necessário, contramajoritariamente, sem o que não há democracia.
Sobre a ação penal, processo e procedimento
A ação penal será tão só pública. A Comissão decidiu acabar com a ação penal de iniciativa privada, dado que não fará mais sentido. Ficará, em face da previsão constitucional, a ação de iniciativa privada subsidiária da pública; mas essa já hoje não se duvida que é pública. As operações de mudança, porém, não foram complexas: o que era fundado nos chamados crimes privados (se é que se podia falar assim!) e, portanto, teria ação de iniciativa privada, passaram a ser de ação pública condicionada. Agirá, assim, o MP, após a intervenção da vítima ou outro legitimado. A questão, como se pode perceber, não é muito simples; e isso não propriamente pela natureza dos crimes (públicos, semi-públicos ou privados), algo nem sempre sustentável no processo penal brasileiro em face de regras como a do art. 345, do CP, e sim em função da constante desconfiança de alguns de não atuar adequadamente o MP na defesa dos interesses das vítimas individualmente tomadas. O problema não é desprezível – e disso sabem todos, pelos inúmeros exemplos que se colocam sempre –, mas há de se ter uma visão positiva do MP dentro do novo sistema não só pela grandeza conquistada pela instituição – e manifestada na CR – como, por outro lado, porque seus órgãos têm caminhado na direção democrática em um processo até mais rápido do que se poderia esperar levando-se em conta a visão fechada que se tinha até os anos 80, ou seja, antes da primeira lei orgânica nacional.
Algo importante, que deve ser anotado, é que se fez um grande esforço para se colocar a ação penal no lugar dela e, assim, não a confundir com o processo. Não é, como se sabe, uma simples troca de nomes. Ora, não se trata da mesma coisa; e sobre tal é despiciendo dizer. Com isso, por exemplo, ficou melhor amarrado a questão das condições da ação, hoje um vero problema no CPP, com a reforma parcial de 2008, no qual o que se fez foi uma grande confusão, misturando-se coisas que se não deveriam misturar.
Por sinal, ligado diretamente a este ponto, a Comissão, sem unanimidade, resolveu prestigiar a forma do procedimento ordinário de 2008, com pequenas mudanças, conforme hoje fixado na referida reforma parcial. Ora, temos vivido um problema muito sério com a mistura indevida entre as questões de processo e aquelas de mérito, o que pode ser visto na decisão antecipada de mérito já na abertura do processo (sequer imaginável para uma estrutura inquisitorial), com uma indevida antecipação. Difícil é imaginar como um juiz cheio de trabalho (quase todos estão, para desespero deles e dos jurisdicionados) não vá fazer um copiar-colar para repetir a mesma decisão de mérito que já tomou. Mais uma vez estamos a depender da ética dos magistrados, torcendo para que eles não acreditem nas decisões que tomaram. Isso chega a ser quase contra a natureza do ser humano; e é fonte de sofrimento, como sabem todos.
Um processo devido, para que ficasse tecnicamente impecável, deveria começar quando se esgota – aparentemente – a ação. Ora, como sabem todos, porque o autor tem ação o órgão jurisdicional instaura o processo quando provocado. Aqui está a imensa relevância do chamado juízo de admissibilidade da acusação, ainda não apreciado devidamente em face do CPP, dado que se adora misturar e confundir as coisas. Mas não deveria ser assim. Ação é ação; processo é processo. Baderna técnica – como se sabe – só ajuda na insegurança, como ocorre hoje e, se não houver consciência, vai acabar ficando com o modelo que se está a propor no Projeto, contra a vontade de uma maior consciência processual. Veja-se. É, sem dúvida, uma das piores coisas que ficaram das reformas parciais de 2008 no anteprojeto/projeto.
Ademais, numa estrutura acusatória, para ter a tutela jurisdicional pela ação o órgão do MP deve ter um caso penal que se possa apresentar como um projeto sério de condenação e não como uma mera aventura (não raro criado pela razão para desencargo de consciência, como se fosse isso que a nação pedisse a ele), fadada ao insucesso. Portanto, com um maior espaço democrático é quase natural que contra as “ações temerárias”, ao depois (com arquivamento ou absolvição), venham ações indenizatórias. Isso não há como segurar; e é para onde se marcha no Brasil, como todos podem perceber. Afinal, no processo penal – sabe-o o jejuno – o réu sofre muito tão só pelo fato de ser réu. Logo, se acusado injustamente (coloque-se assim para simplificar), tende a não deixar passar em branco, como tem ocorrido hoje, um tanto se reputando ao “acaso” o fato da ação ter sido assim movida. Claro que não ficará desse modo. Resta saber se o MP terá um Giuliano Vassali (como ocorreu na Itália quando o problema se tornou incontornável), hábil político e sério e grande penalista, para lhe salvar o pelo, pessoalmente falando, quando forçou a lei a só legitimar o Estado pelo pólo passivo da ação e, deste modo, tentando resolver o problema pela ação regressiva, etc. Numa democracia, há gente que gosta de resolver seus problemas pessoais nos outros, inclusive agindo deliberadamente contra a lei e a CR. Em relação a eles, por evidente, não se pode passar a mão na cabeça, como têm feito o CNMP e o CNJ, sempre em nome da “liberdade de decidir”, etc. Algo do gênero tem – e deve ter – limite; sob pena de a pena vir por outro lugar, como válvula de escape, mais cedo ou mais tarde. Aí, porém, pode ser tarde; mas não se poderá dizer que se não sabia. Após as terríveis experiências italianas, quando alguns juízes, travestidos de MP, acabaram mal, o mundo deveria ter aprendido que nesta matéria tem sempre dois lados e um só caminho: o da democracia! Eis por que se não pode permitir (nem aceitar) qualquer abuso, parta donde partir; a começar por não se ter Estado para proteger devidamente quem em nome dele pensa falar.
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho é Professor Titular de Direito Processual Penal na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. Especialista em Filosofia do Direito (PUCPR), Mestre (UFPR); Doutor (Universidade de Roma “La Sapienza”). Coordenador do Núcleo de Direito e Psicanálise do Programa de Pós-graduação em Direito da UFPR. Chefe do Departamento de Direito Penal e Processual Penal da UFPR. Advogado. Procurador do Estado do Paraná. Membro da Comissão de Juristas do Senado Federal que elaborou o Anteprojeto de Reforma Global do CPP, hoje Projeto 156/2009-PLS.
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