RESUMO: O presente artigo procura desvendar a efetividade da judicialização do direito fundamental à saúde, sob o enfoque do pensamento de Ronald Dworkin e suas concepções na noção de dinâmica da sociedade e no conceito dos direitos fundamentais, sem descurar das liberdades e legitimidade dadas ao judiciário pelo ordenamento jurídico. Para entender o modo pelo qual Dworkin pensa o direito, é imprescindível analisar a obra desse autor – Levando os direitos a sério – para a distinção entre regras e princípios. A atualidade do pensamento do jurista leva-nos a refletir se as decisões judiciais acerca do fornecimento de medicamentos estão extrapolando o permissivo constitucional ou os princípios que abrigam o direito fundamental à saúde, haja vista a prevalência de determinados valores em detrimento de outros também fundamentais, dos quais o Estado não consegue dar o devido amparo. Não obstante, à margem do obstáculo da alocação de recursos financeiros, da demora na realização de políticas públicas, e dos ideais de igualdade e prioridades sociais para o atendimento, existem direitos fundamentais que não podem esperar pela atuação estatal. E é nesse contexto que o Poder Judiciário, por vezes, impõe a concretização de direitos, sob o manto do princípio da dignidade da pessoa humana.

 

ABSTRACT: The present article seeks to unravel the effectiveness of the judicialization of the fundamental right to health, under the focus of Ronald Dworkin's thinking and his conceptions in the notion of society dynamics and in the concept of fundamental rights, without neglecting the liberties and legitimacy given to the judiciary by the ordering legal. To understand the way in which Dworkin thinks the law, it is essential to analyze the work of this author - Taking rights seriously - for the distinction between rules and principles. The current thinking of the jurist leads us to reflect whether judicial decisions about the supply of medicines are extrapolating the permissive constitutional or the principles that shelter the fundamental right to health, given the prevalence of certain values ​​to the detriment of others also fundamental, of which the State can not give due protection. However, apart from the obstacle of allocating financial resources, delaying the implementation of public policies, and the ideals of equality and social priorities for care, there are fundamental rights that can not wait for state action. And it is in this context that the Judiciary sometimes imposes the realization of rights, under the mantle of the principle of the dignity of the human person

 

1 Introdução 

O direito fundamental à saúde é garantido constitucionalmente mediante políticas sociais e econômicas, visando à redução do risco de doenças e de outros agravos, com acesso universal e igualitário às ações e serviços necessários para a sua promoção, proteção e recuperação, de acordo com uma política social democraticamente estabelecida e em constante planejamento. Leciona Gilmar Mendes (2011, p. 685):

O Direito de proteção à saúde está previsto no art. 196 da Constituição Federal como (1) “direito de todos” e (2) “dever do Estado”, (3) garantido mediante “políticas sociais e econômicas (4) que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos”, (5) regido pelo princípio do “acesso universal e igualitário” (6) “às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação”.

Nesse contexto, pondera-se a supremacia do Poder Judiciário, petrificada no art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, como determinante de imposições legais na formulação de políticas sociais e econômicas na área da saúde, sob o enfoque da natureza das regras e princípios adotados por Ronald Dworkin.

Assim, analisa-se se o Poder Judiciário ao exigir do Estado uma prestação positiva com a materialização do direito fundamental à saúde, mesmo diante da insuficiência de recursos financeiros, é capaz de implementar os propósitos democráticos aos quais se dispõe, bem como, se esse poder extrapola o modo de sua aplicação, à luz da colisão entre princípios.

Para responder essa celeuma importante o pensamento do Ronald Dworkin, em sua obra Levando os direitos a sério[1], cuja dinâmica ensina que as regras são aplicadas de modo tudo-ou-nada, ou seja, se determinados fatos que a regra estipular ocorrerem, então ou a regra é válida, caso em que a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não o é, caso em que não contribuirá em nada para a decisão. Luís Roberto Barroso diferencia regras de princípios da seguinte forma:

Se não for aplicada em sua hipótese de incidência, a norma estará sendo violada. Não há maior margem para elaboração teórica ou valoração por parte do intérprete, ao qual caberá aplicar a regra mediante a subsunção: enquandra-se o fato na norma e deduz-se uma conclusão objetiva. Por isso se diz que as regras são mandados ou comandos definitivos: uma regra somente deixará de ser aplicada se outra regra a excepcionar ou se for inválida. Como consequência, os direitos nela fundados também serão definitivos. (Barroso, 2009, p. 35)  

E continua:

Já os princípios abrigam um direito fundamental, um valor, um fim. Ocorre que, em uma ordem jurídica pluralista, a Constituição abriga princípios que apontam em direções diversas, gerando tensões e eventuais colisões entre eles. Esses entrechoques podem ser de três tipos: a) colisão entre princípios constitucionais, como e.g., a livre iniciativa versus a proteção do consumidor, na hipótese de se pretender tabelar o preço de determinado medicamento; b) colisão entre direitos fundamentais, como, e.g., o direito à vida e à saúde de uma pessoa versus o direito à vida e à saúde de outra pessoa, na hipótese de ambas necessitarem com urgência de transplante de determinado órgão, quando só existe um disponível; c) colisão entre direitos fundamentais e outros princípios constitucionais, como e.g., o direito à saúde versus a separação de Poderes, no caso de determinadas opções legais ou administrativas acerca de tratamentos a serem oferecidos. (Barroso, 2009, p. 37-38)

A dinâmica social impõe, muitas vezes, mudanças nas funções e no sentido original dos institutos jurídicos. Assim, a judicialização da saúde será analisada sob o lume teórico do filósofo Dworkin acerca das decisões judiciais baseadas em princípios capazes de implementar os propósitos democráticos, de modo a aumentarem a legitimação das decisões proferidas.

 

2 DEMOCRACIA VERSUS JUDICIALIZAÇÃO EXCESSIVA

O Poder Judiciário no domínio jurídico do direito à saúde como meio de democratizar o processo de interpretação constitucional, ponderada a disponibilidade de recursos, não se aparta do conceito de democracia. Democracia, segundo Jürgen Habermans, apresenta-se como soberania popular e governo da maioria, mas também como um núcleo de sistema de direitos:

A gênese lógica desses direitos forma um processo circular, no qual o código do direito e o mecanismo para produção de direito legítimo, portanto o princípio da democracia, se constituem de modo co-originário. O processo de apresentação vai do abstrato ao concreto, sendo que a concreção acontece porque a perspectiva da representação, inicialmente trazida de fora, é internalizada pelo sistema de direitos, representado. Ora, tal sistema deve conter precisamente os direitos que os cidadãos são obrigados a atribuir-se reciprocamente, caso queiram regular legitimamente a sua convivência com os meios do direito positivo. (...) O conceito “forma jurídica”, que estabiliza as expectativas sociais de comportamento modo como foi dito, e do princípio do discurso, à luz do qual é possível examinar a legitimidade das normas de ação em geral, nos fornece os meios suficientes para introduzir in abstracto as categorias de direitos que geram o próprio código jurídico, uma vez que determinam o status das pessoas de direito: (1) Direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente autônoma do direito à maior medida possível de iguais liberdades subjetivas de ação. (Habermas, 1997, p. 158-159)

O filósofo explica a noção de democracia por intermédio dos direitos fundamentais quando resultam imediatamente da possibilidade de postulação judicial de direitos e da configuração politicamente autônoma de proteção jurídica individual (Habermas, 1997, p. 159)

Entretanto, esse conceito de democracia que envolve a postulação judicial e proteção jurídica individual pode sofrer limites diante de determinados conteúdos materiais ou processuais da Constituição. Como afirma Barroso (2009, p. 38), o Estado constitucional de direito gravita em torno da dignidade da pessoa humana e da centralidade dos direitos fundamentais. Aquela é o núcleo essencial dos direitos fundamentais, que incluem a liberdade, a igualdade e o mínimo existencial.

Quanto ao mínimo existencial, que corresponde às condições elementares de educação, saúde e renda, para os quais o Estado, aqui referindo os três poderes, têm o dever de realizar os referidos direitos, na maior extensão possível, está condicionado à vontade dos órgãos públicos que, por sua vez, reflete (ou deveria refletir) a vontade popular extraída do processo democrático.

Nesse caso, juízes e tribunais podem interferir nas deliberações dos órgãos democraticamente estabelecidos no tocante à concretização de políticas públicas?

É certo que, se não cabe ao Poder Judiciário formular políticas sociais e econômicas na área da saúde, é sua obrigação verificar se as políticas eleitas pelos órgãos competentes atendem aos ditames constitucionais de acesso universal e igualitário. (Gilmar Mendes, 2011, p. 707).

Esta disposição não fere a separação entre os poderes, do contrário, respalda-se na evolução do sistema de freios e contrapesos. Entretanto, se o legislador tiver feito ponderações e escolhas válidas, à luz das colisões de direitos e princípios, o Judiciário deverá ser deferente para com elas, em respeito ao princípio democrático (Barroso, 2009, p. 39).

Não obstante, embora revestido constitucionalmente da roupagem fundamental, há limitações que cercam o direito à saúde, em face da ineficácia jurídica das disposições contidas no rol dos direitos sociais e da deficiência de recursos financeiros ou da burocracia no repasse desses recursos.

Do ponto de vista federativo, a Constituição atribuiu competência para legislar sobre proteção e defesa da saúde concorrentemente à União, Estados e Municípios, em que à União cabe legislar sobre normas gerais, ao Estado supletivamente e aos Municípios sobre questões locais (art. 24 – 30 CF/88). Aos três entes cabem executar políticas de saúde (Lei n. 8080/90). O judiciário tem o papel coadjuvante nesse caso, pois somente se manifesta com a provocação da parte lesada pela ineficiência ou falta de repasse de recursos destinados à proteção aos direitos fundamentais.

No tocante à distribuição de medicamentos, a competências dos entes federados não está explicitada nem na Constituição, tampouco na lei, mas em atos administrativos federais, estaduais e municipais, a exemplo da Portaria do Ministério da Saúde nº 3.916/98, que estabelece a política nacional de medicamentos (Disponível em: < http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/1998/prt3916_30_10_1998.html>. Acesso em: 15 jun. 2018).

Entretanto, não cabe aqui verificar se, de fato, a política nacional de medicamentos e a relação de insumos por ela regulamentados atende a todos os anseios da sociedade quanto à disponibilidade de medicamentos, principalmente, considerando a constante evolução tecnológica de seus componentes. Mas, sim apontar se as decisões proferidas têm sido capazes de implementar os propósitos democráticos de acesso universal e igualitário ou se o Poder Judiciário está extrapolando os limites de sua atividade judicante.

Nesse contexto, é necessário compreender o que Ronald Dworkin entende por regras e princípios, baseada na proposta de que magistrados, juristas e os ministros dos Tribunais Superiores interpretam os mandamentos constitucionais cingidos pelas demandas da sociedade civil.

Dworkin (2002) ensina que a diferença entre princípios e regras jurídicas é de natureza lógica e esclarece que:

Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstancias especificas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é valida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão. (...) Os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm – a dimensão do peso e da importância. Quando os princípios se intercruzam (...) aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um. Esta não pode ser por certo, uma mensuração exata e o julgamento que determina que um princípio ou uma política particular é mais importante que outra frequentemente será objeto de controvérsia. Não obstante essa dimensão é uma parte integrante do conceito de um princípio, de modo que faz sentido perguntar que peso ele tem ou quão importante ele é.  (DWORKIN, 2002, p. 39-43).

Nesse passo, para a compreensão dos desafios da efetivação do direito à saúde, que constitui um direito fundamental com garantias específicas estabelecidas na Constituição da República, analisa-se o papel dos juízes e tribunais na construção do sentido das normas jurídicas, notadamente quando esteja em questão a aplicação de princípios e ponderações destes para a efetivação dos direitos fundamentais e as regras colidentes, hipótese em que na interpretação constitucional os julgadores deverão fazer a opção fundamentada.

Pois bem, em recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (Resp nº 1.657.156 – RJ (2017/0025629-7) de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, acerca do fornecimento de medicamentos não constantes na lista do Ministério da Saúde, o tribunal superior concluiu pelo não provimento do recurso especial interposto pelo Estado do Rio de Janeiro, abrindo um precedente importante para as demais postulações de igual ou semelhante natureza. Seguem a ementa e respectivo acórdão:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARATER EXCEPCIONA. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO. 1.Caso dos autos: A ora recorrida, conforme consta do receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ), é portadora de glaucoma crônico bilateral (CID 440.1), necessitando fazer uso contínuo de medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5mll e optive 15 ml), na forma prescrita por médico em atendimento pelo Sistema Único de Saúde – SUS.  A corte de origem entendeu que foi devidamente demonstrada a necessidade da ora recorrida em receber a medicação pleiteada, bem como a ausência de condições financeiras para a aquisição dos medicamentos. 2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a assistência farmacêutica estatal apenas pode ser prestada por intermédio da entrega de medicamentos prescritos em conformidade com os Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na hipótese de inexistência de protocolo, com o fornecimento de medicamentos constantes em listas editadas pelos entes públicos. Subsidiariamente, pede que seja reconhecida a possibilidade de substituição do medicamento pleiteado por outros já padronizados e disponibilizados. 3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema 106). Trata-se, portanto, exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas terapêuticas. 4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015: A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento. 5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima Indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça prosseguindo no julgamento, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Assusete Magalhães (voto-vista) e os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Regina Helena Costa, Gurgel de Faria, Herman Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falcão. Brasília (DF), 25 de abril de 2018 (Data do julgamento). Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1641175&num_registro=201700256297&data=20180504&formato=PDF>. Acesso em: 5 mai. 2018.

 A referida decisão foi muito abrangente, pois definiu a condição de impor aos entes federados o fornecimento de medicamentos não incorporados ao SUS por meio de seus atos normativos, aprovados ou não pela ANVISA, de alto custo ou não, cujo tema repetitivo apresentou nítido contorno infraconstitucional, analisando as disposições da Lei Federal n. 8.080/1990. Aguardando a referida decisão havia mais de oito mil processos suspensos, conforme informação contida no sitio: http://www.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp, acesso em 26 set. 2017, para os quais o precedente será aplicado de pronto pelos juízes de primeiro e segundo graus.

O controle jurisdicional em matéria de saúde pública que envolve a entrega de medicamentos deve ter por parâmetro – como todo o controle jurisdicional – uma norma jurídica, fruto da vontade democrática, como o é a Lei Federal mencionada.

Entretanto, o que o STJ, em seu ativismo judicial, vislumbrou no Recurso Especial foi aplicação dos princípios e direitos fundamentais, como a dignidade da pessoa humana, vida e saúde, em situações concretas, decisão que vai de encontro à deliberação dos outros poderes.

Disso resultou a colisão de princípios: de um lado o direito fundamental à saúde, embasado na dignidade da pessoa humana ou ainda do mínimo existencial, e do outro, o princípio da supremacia do interesse público, traduzido, neste caso, como o sistema de gestão e destinação de recursos para atender à população como um todo, embasado na legitimidade democrática.

Nesse sentido, leciona Ingo Wolfgang Sarlet (2007, p. 12-13):

A expressiva maioria dos argumentos contrários ao reconhecimento de um direito subjetivo individual à saúde como prestação (assim como ocorre com os demais direitos sociais prestacionais, tais como educação, assistência social, moradia, etc), prende-se ao fato de que se cuida de direito que, por sua dimensão econômica, implica alocação de recursos materiais e humanos, encontrando-se, por esta razão, na dependência da efetiva disponibilidade destes recursos, estando, portanto, submetidos a uma reserva do possível. Com base nesta premissa e considerando que se cuida de recursos públicos, argumenta-se, ainda, que é apenas o legislador democraticamente legitimidado quem possui competência para decidir sobre a afetação destes recursos, falando-se, neste contexto, de um princípio da reserva parlamentar em matéria orçamentária, diretamente deduzido do princípio democrático e vinculado, por igual, ao princípio da separação dos poderes. Assim, em se acolhendo de forma irrestrita este entendimento, efetivamente haveríamos de capitular diante daqueles que propugnam o cunho meramente programático das normas constitucionais sobre a saúde. Embora tenhamos que reconhecer a existência destes limites fáticos (reserva do possível) e jurídicos (reserva parlamentar em matéria orçamentária) implicam certa relativização no âmbito da eficácia e efetividade dos direitos sociais prestacionais, que, de resto, acabam conflitando entre si, quando se considera que os recursos públicos deverão ser distribuídos para atendimento de todos os direitos fundam entais sociais básicos, sustentamos o entendimento, que aqui vai apresentado de modo resumido, no sentido de que sempre onde nos encontramos diante de prestações de cunho emergencial, cujo indeferimento acarretaria o comprometimento irreversível ou mesmo o sacrifício de outros bens essenciais, notadamente - em se cuidando da saúde - da própria vida, integridade física e dignidade da pessoa humana, haveremos de reconhecer um direito subjetivo do particular à prestação reclamada em Juízo. Disponível em: < http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/rere-11-setembro-2007-ingo_sarlet_1.pdf> Acesso em 16 mai. 2018.

 

Sabe-se que o direito à saúde é considerado norma programática, na qual sua garantia dar-se-á por meio de políticas sociais e econômicas, não mediante decisões judiciais, conforme positivado no artigo 196 da CF/88. Ademais, a opção do constituinte originário de impor ao Executivo a destinação de gastos públicos, considerando os recursos disponíveis e as necessidades a serem supridas prioritariamente é questão a ser considerada, dentro da reserva do possível.

Evidente que, quando há decisão judicial determinando a entrega imediata de determinado medicamento, por vezes oneroso ao Estado, outro paciente deixa de receber fármacos em virtude da restrição orçamentária e das decisões que privam a Administração da capacidade de planejamento, ou até mesmo, pelo fato de o medicamento contido na lista de insumos ser retirado dos estoques que atenderiam boa parte da população para atender a uma demanda judicial específica. Assim, em tese, tais decisões dificultam a otimização e o planejamento no tocante à saúde pública e o investimento em outras políticas preventivas, tais como saneamento, vacinação e redes de água potável.

Barroso explica que quando o judiciário assume o papel de protagonista na implementação de políticas de saúde, privilegia àqueles que possuem acesso qualificado à justiça, seja por conhecerem seus direitos, seja por poderem arcar com os custos do processo judicial (BARROSO, 2009, p-47).

O entendimento do Ministro não se afasta de Dworkin que, ao analisar a dimensão do princípio, defende o sentido em antes questionar o peso que ele têm ou quão importante ele o é. Explica que o tipo de obrigação imposta pelos princípios ao poder discricionário do juiz é diferente da obrigação que as regras impõem e que, por isso, autoriza a dizer que princípios e políticas não são parte do direito, mas meramente padrões extrajurídicos “tipicamente utilizado nos tribunais” e que não é qualquer princípio que pode estabelecer a mudança de uma regra (DWORKIN, 2002,p 45 - 60).

A partir desse contexto, intenta-se trazer a reflexão sobre o cotejo de forças entre os poderes diante da inércia na realização das garantias e o agravamento dos problemas sociais em detrimento da saúde e bem estar individual, cuja resposta é buscada no judiciário.

Desse modo, o acesso à justiça compreendido como direito à apreciação dos interesses violados e a correlação de força entre os Poderes, evitando fundamentações excessivamente subjetivas e politizadas, com a detida apreciação do contexto fático, mesmo ciente das limitações que cercam o direito à saúde, o judiciário assume um papel direto da articulação de uma aplicabilidade democrática do direito, num modelo de interpretação constitucional que seja feita pela sociedade e para a sociedade, num valor democrático.

 

Nesse compasso, cabe ressaltar o entendimento de Jürgen Habermans (2003, p. 128) sobre os valores democráticos, quando propõe a capacidade de autocompreensão dos indivíduos e a contextualização da Constituição como um sistema de direitos fundamentais que deve transformar os princípios universais numa base para todos. Para o autor referido, os direitos fundamentais apresentam uma base deontológica que os tornam vinculantes:

A ideia dos direitos humanos e a da soberania do povo determinam até hoje a autocompreensão normativa de Estados de direito democráticos. A história de teoria é um componente necessário, um reflexo da tensão entre facticidade validade, entre positividade do direito e a legitimidade pretendida por ele, latentes no próprio direito.

 

Desse modo, obtempera-se a importância do estudo do conceito de princípios de Dworkin, para compreender a efetividade do direito à saúde, haja vista que as políticas públicas são de utilidade fundamental à sociedade, garantidoras do direito à vida e da dignidade da pessoa humana. Não é demasiado repetir que a saúde é um bem vinculado à dignidade do homem, e o direito ao mínimo existencial.

Nesse sentido, o Ministro do STF, ao tratar sobre o tema, preleciona:

(...) a saúde é um direito de todos e dever do Estado, devendo ser garantido por políticas sociais e econômicas (...) o acesso à saúde é um bem vinculado à dignidade do homem, e que o direito ao mínimo existencial é um direito fundamental do cidadão, estando ligado a condições mínimas de dignidade. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=325411>. Acesso em: 11 jan. 2018.

 

3  DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE: PRINCÍPIOS E REGRAS

Sem dúvida, o direito fundamental à saúde está no mundo dos princípios, anteriores ao modo de sua prestação e, por isso, oferece um impasse à afirmação de que as políticas públicas são regras estabelecidas pelos entes democraticamente eleitos pela vontade popular, não podendo ser regulamentados por decisões judiciais inovadoras.

Dworkin, ao citar o poder discricionário do juiz afirma:

É evidente que nenhuma regra social exige, de modo inequívoco, uma decisão jurídica específica e se os membros da profissão jurídica estão divididos em relação a qual decisão é, de fato, exigida, os juízes terão poder discricionário no primeiro desses sentidos, porque deverão exercitar uma iniciativa e uma capacidade que vão além da aplicação da regra estabelecida (DWORKIN, 2002, p-109)

Embora contrário ao positivismo, o filósofo americano afirma que a regra é clara, limitando o poder arbitrário do magistrado, que não pode estabelecer novas regras no sistema jurídico. Quando duas regras estão em conflito, claramente, uma exclui a outra (2002, p-117). Entretanto, os princípios se sobrepõem às regras e podem ser aplicados de forma vinculante, ainda que não prevejam situações concretas ou entrem em conflito uns com os outros, de modo que cada princípio relevante para um problema jurídico particular fornece uma razão em favor de uma determinada solução, mas não a estipula (2002, p- 114). Ainda, analisando decisões baseadas em casos difíceis, o autor diferencia princípios de políticas, afirmando que as decisões judiciais devem ser baseadas em princípios e não em políticas, pois estas devem ser operadas através de algum processo político criado para oferecer uma expressão exata dos diferentes interesses que devem ser levados em consideração (2002, p-133).

O filósofo pressupõe, também, a identificação de uma comunidade de princípios, ou seja, uma dada sociedade é compreendida por pessoas que consideram sua prática governada por princípios comuns e não somente por regras criadas em conformidade com um acordo político e, para comprovar sua tese, lançou mão das metáforas do juiz Hércules.

No caso, Dworkin imagina um magistrado com capacidades e paciência sobre-humanas, competente para, de maneira criteriosa e metódica, selecionar as hipóteses de interpretação dos casos concretos a partir do filtro da integridade. Assim, em diálogo com as partes daqueles processos, ele deverá interpretar a história institucional como um movimento constante e partindo de uma análise completa e criteriosa da Constituição, da legislação e dos precedentes, para identificar nestes a leitura feita pela própria sociedade dos princípios jurídicos aplicáveis aos casos. Como consequência, supera-se a chamada “vontade do legislador” como requisito assegurador da objetividade na interpretação do Direito, como defendido noutros tempos. O fundamento da tese dworkiana para tal postura está na compreensão da interpretação jurídica como uma forma de interpretação construtiva, capaz de tomar as práticas sociais da melhor forma possível (DUARTE, 2017).

Assim, o Direito não está restrito ao conjunto de decisões tomadas em âmbito institucional, mas o transborda, devendo ser encarado, em termos gerais, como um sistema de princípios construídos a partir da interpretação da história das práticas sociais, ponto que se deve pressupor nas decisões institucionais.

Veja-se então o caso do fornecimento de medicamentos não contidos do regulamento do SUS. Há uma forte razão para considerar mais criteriosamente os argumentos ao fornecimento desses fármacos baseados no princípio da dignidade da pessoa humana, que antecede a regra de que a saúde é direito de todos e um dever do Estado garantido mediante políticas sociais e econômicas mediante ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação, em detrimento das restrições e políticas orçamentárias.

Não se pode afastar da ideia o propósito ou a intenção de uma determinada lei que estabelece a saúde como um direito fundamental do ser humano, compreendendo a integralidade da assistência com ações preventivas e curativas, tal qual a Lei nº 8.080/90. Nesse sentido, a decisão do STJ não se confunde com a implementação de políticas públicas. Embora a decisão, repito, tenha aberto precioso precedente acerca de medicamentos não incorporados à lista do SUS, esta, na verdade, é uma lista orientativa para prescrição, não possuindo força legal capaz de impor aos médicos a prescrição de certos medicamentos em detrimento de outros mais eficientes, embora muito mais onerosos ou não presentes na relação atualizada.

Nesse compasso, o papel do Poder Judiciário no domínio jurídico do direito à saúde em exigir do Estado uma prestação positiva em conformidade com os princípios juridicamente assumidos na Constituição não se afasta das promessas democráticas.

Com efeito, a eficácia das decisões judiciais, na forma como vêm sem aplicadas, numa interpretação dialógica da Constituição devidamente fundamentada, não cria regra nova, ao revés, baseia-se em princípios inerentes ao ser humano e anteriores ao próprio ordenamento jurídico (se analisarmos o sentido jusnaturalista da dignidade da pessoa humana).

No mesmo sentido:

A administração Pública pode ser obrigada, por decisão do Poder Judiciário, a manter estoque de determinado medicamento utilizado no combate a certa doença grave, de modo a evitar novas interrupções do tratamento. Não há violação ao princípio da separação dos poderes no caso. Isso porque com decisão do Poder Judiciário não está determinando metas nem prioridades do Estado, nem tampouco interferindo na gestão de suas verbas. O que se está fazendo é controlar os atos e serviços da Administração Pública que, neste caso, se mostram ilegais ou abusivos já que, mesmo o Poder Público se comprometendo a adquirir os medicamentos, há falta em seu estoque, ocasionando graves prejuízos aos pacientes. Assim, não tendo a Administração adquirido o medicamento em tempo hábil a dar continuidade ao tratamento dos pacientes, atuou de forma ilegítima, violando o direito à saúde daqueles pacientes, o que autoriza a ingerência do Poder Judiciário. STJ. 1ª Turma. RE 429903/RJ. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 25/6/2014 (Info 752). Disponível em:  http://www.dizerodireito.com.br/2014/08/poder-judiciario-pode-obrigar.html. Acesso em: 15 jan. 2018.

 

Outrossim, atenta-se para outro princípio, o da igualdade, observada a viabilidade das prestações individuais serem concedidas a todos os indivíduos, mesmo que não estejam na lista de política nacional de medicamentos e quando não houver alternativa de tratamento que minore o sofrimento.

No livro A virtude soberana, Dworkin questiona se podemos dar costas à igualdade e defende que nenhum governo é legítimo a menos que demonstre igual consideração pelo destino de todos os cidadãos sobre os quais firme seu domínio e aos quais reivindique fidelidade. A consideração igualitária é a virtude soberana da comunidade política, sem ele o governo não passa de tirania. (2011, p. 90-98)

Ainda sob esse ângulo, pondera-se que o tratamento igualitário não se confunde com igualdade absoluta, intenção de nivelamento social, nem intenta o favorecimento de ociosos e também não é garantia de igualdade de riquezas.

E continua o filósofo (2011, p. 99), que igualdade significa igualdade de oportunidades:

Creio, no entanto, que ninguém proporia isso como ideal político: a igualdade absoluta e indiscriminada não é apenas um valor político fraco, ou um valor que seja facilmente sobrepujado por outros valores. Não é de modo algum valor: não há nada que se possa dizer em defesa de um mundo no qual aqueles que optam pelo ócio, embora pudessem trabalhar, são recompensados com o produto dos trabalhadores.

 

Portanto, os medicamentos, conforme a decisão do STJ, devem ser fornecidos àqueles que efetivamente não têm condições de custear as despesas com o tratamento alternativo e mais eficaz, embora não previsto na relação do SUS, devidamente prescritos por profissional médico da especialidade.

Tal decisão não obsta a necessidade de o Estado criar regras e medidas para que sejam disponibilizadas aos indivíduos políticas evolutivas de prevenção, controle, cura e reabilitação no atendimento dos principais problemas de saúde, com a participação do governo e da comunidade na organização e no controle dos cuidados primários de saúde, bem como na importância da criação de sistemas de referência que conduzam a melhorias progressivas, refletidas no desenvolvimento da economia, em políticas públicas à população e no investimento na ciência. Ainda, os medicamentos com maior demanda, prescritos para determinada moléstia, poderão ser inseridos na lista do SUS, atendendo ao planejamento orçamentário anual.

Concorda-se que a atuação do Poder Judiciário deve ser excepcionalizada, como também devem ser excepcionais as ações interpostas buscando tratamentos médicos, fornecimento de medicamentos, procedimentos cirúrgicos e de aparelhos motores e afins, máxime quando cabe ao Estado garantir, na medida do possível, os direitos à saúde da população em geral. Entretanto, não se pode afastar da analise do poder judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito, por isso, não há como evitar decisões proferidas em número exorbitante de ações da área da saúde.

Embora não caiba ao Poder Judiciário formular políticas sociais e econômicas relacionadas à saúde dos indivíduos, é seu poder-dever verificar, desde que provocado, se as políticas adotadas pelos órgãos competentes atendem aos ditames constitucionais do acesso universal e igualitário, ponderando-se para que seu custo não comprometa o sistema de saúde como um todo, por ser factível ao Estado tal fornecimento.

Acerca da judicialização do direito de proteção à saúde e o custo que a decisão judicial possa acarretar ao Estado, apresenta-se o entendimento de Gilmar Mendes (2011, p.707):

Nesses casos, o cidadão, individualmente considerado, não pode ser punido pela ação administrativa ineficaz ou pela omissão do gestor do sistema de saúde em adquirir os fármacos considerados essenciais, em quantidades suficientes para atender à demanda. Não há dúvida que está considerado um direito subjetivo à prestação de saúde, passível de efetivação por meio do Poder Judiciário. Em outros casos, pode ser que o Sistema Único de Saúde na forneça o medicamento específico que o médico prescreveu, mas disponibilize um similar, trate a mesma patologia com outros fármacos. Configurada tal situação, faz-se necessário o exame das razões que impedem o paciente de utilizar a droga escolhida pelo SUS. E, a partir de um critério de ponderação, verificar a razoabilidade do fornecimento requerido. É certo que meras questões burocráticas não podem prejudicar a vida e a saúde da população. Assim, verificado, no caso concreto, que o cidadão em questão não pode fazer uso dos medicamentos fornecidos pelo órgão público (porque já usou e não fez efeito ou por se alérgico a determinada substância que o compõe, por exemplo), será razoável que, para este paciente, seja adquirida outra droga, desde que o seu custo não inviabilize o sistema de saúde como um todo.

 

José Cretella Junior (2003, p. 4331), asseverou que:

(...) nenhum bem da vida apresenta tão claramente unidos o interesse individual e o interesse social, como o da saúde, ou seja, do bem-estar físico que provém da perfeita harmonia de todos os elementos que constituem o seu organismo e de seu perfeito funcionamento. Para o indivíduo, saúde é pressuposto e condição indispensável de toda atividade econômica e especulativa, de todo prazer material ou intelectual. O estado de doença não só constitui a negação de todos estes bens, como também representa perigo, mais ou menos próximo, para a própria existência do indivíduo e, nos casos mais graves, a causa determinante da morte. Para o corpo social, a saúde de seus componentes é condição indispensável de sua conservação, da defesa interna e externa, do bem-estar geral, de todo progresso material, moral e público.

Assim, o direito fundamental à saúde como direito fundamental do homem, abrangido pelos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana não pode ser convertido numa promessa institucional.

 

4  CONSIDERAÇÕES FINAIS

Embora existentes os obstáculos da alocação de recursos financeiros, da demora na realização de políticas públicas, e dos ideais de igualdade e prioridades sociais para o atendimento, existem direitos fundamentais que não podem esperar pela atuação estatal.

E é nesse cenário que o Poder Judiciário, ao exigir do Estado uma prestação positiva com a materialização do direito fundamental à saúde, mesmo diante da insuficiência de recursos financeiros, tende a implementar os propósitos democráticos aos quais se dispõe, embora confundido com o ativismo judicial, tão criticado por muitos.

Aplicando-se os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade, precedentes às regras estabelecidas democraticamente, ao judiciário cabe resguardar o direito fundamental à saúde violado.

De acordo com tais princípios, as demandas judiciais que exigem o fornecimento de medicamentos não precisam adentrar o terreno árido das decisões políticas, sob as quais o fornecimento de medicamentos está sujeito a deliberações orçamentárias.

Postas essas considerações, importa afirmar que Ronald Dworkin em sua teoria sobre regras e princípios a serem aplicadas no regime de um Estado Democrático de Direito, tem como principal signo a procura pela melhor resposta para o caso concreto, a correção material, visando-se, em última instância, rechaçar a discricionariedade do julgador e, correlatamente, o autoritarismo e a arbitrariedade, prestigiando o princípio maior, anterior às regras instituídas, e aplicando determinados princípios em detrimento de outros também relevantes, pela ponderação. 

 

Notas e Referências

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[1] DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério.Trad. Nelson Boeira. 1 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002

 

 

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