Nos termos estabelecidos pela Lei de Improbidade Administrativa (LIA, Lei 8.429/92), a legitimidade ativa para propor ação por improbidade é do Ministério Público ou da entidade da Administração prejudicada pelo ato[1].

O Projeto de Lei 10.887/2018, em tramitação na Câmara dos Deputados, de autoria do Deputado Roberto de Lucena e que tem por base estudo elaborado por comissão de juristas presidida pelo Ministro Mauro Campbell, do Superior Tribunal de Justiça, propõe limitar esta prerrogativa, deixando-a na exclusividade de iniciativa do Ministério Público.

Cumpre avaliar o contexto e razões da proposição legislativa, de modo a apurar se a medida beneficia o combate à corrupção.

O regime atual da LIA estabelece legitimidade ativa concorrente e disjuntiva ao Ministério Público e à pessoa jurídica lesada. Isto significa que ambos podem propor a demanda (legitimidade concorrente), podendo cada qual promover a ação, independentemente de qualquer participação concomitante do outro[2] (disjuntiva).

Embora seja possível o litisconsórcio, não há necessidade de que os dois entes figurem no polo ativo[3]. Proposta a ação pelo Ministério Público, a entidade lesada deve ser notificada para, querendo, integrar a ação (Art. 17, § 3º da LIA), pois possui total interesse em ver corrigida a ilegalidade, inclusive para se ver ressarcida de eventual dano. Já o Ministério Público, se não for autor, deverá participar da lide como fiscal da lei (art. 17, § 4º da LIA).

Importante lembrar que por pessoa jurídica prejudica compreende-se qualquer órgão ou entidade da Administração Direta ou Indireta, federal, estadual, ou municipal, inclusive as que não tem natureza de Direito Público (empresas públicas e sociedades de economia mista)[4].

Também as entidades que não integram o aparato do Estado, mas dele recebem subvenções, incentivos ou qualquer forma de transferência de recursos estão sob proteção da LIA. Porém, quando minoritária a participação estatal, a repercussão patrimonial fica restrita ao valor aportado pelo Erário[5].

O PL 10.887/2018 estabelece (art. 17), a seu turno, que a ação para a aplicação das sanções de que trata esta lei será proposta pelo Ministério Público. A alteração é justificada no projeto pelo tipo do provimento requerido no seio de ações desta natureza. Há preocupação em manter-se questões de estado ao alvedrio das alterações políticas, de modo que há um viés político-institucional que deve ser observado, o que torna salutar e necessária a legitimação exclusiva.

Em suma, a gravidade das sanções por improbidade e o possível uso político da ação, para eventualmente constranger adversários, indicariam a conveniência de estabelecer legitimidade exclusiva ao Ministério Público para propor a ação.

O projeto, embora retire a legitimidade ativa da pessoa jurídica lesada para propor a ação de improbidade, tendente a aplicar as penas do art. 12 ao ímprobo, cuida de ressalvar que a alteração não afeta sua legitimação para buscar o ressarcimento do dano.

Em suas razões, vem expressamente consignado que as ações de ressarcimento são de titularidade do ente público lesado, e mesmo com a titularidade exclusiva para a ação de improbidade do Ministério Público, os entes não perdem a legitimidade para as ressarcitórias.

Nesta linha, o art. 18-A, § 1º estabelece a prerrogativa do ente lesado para liquidar e executar a condenação relativa ao ressarcimento do dano patrimonial e reversão de bens e valores em seu favor. É previsto, ainda, um prazo de seis meses para que esta prerrogativa seja exercida. Superado o prazo, fica legitimado o Ministério Público para executar, além das sanções impostas, também este capítulo da condenação.

No que diz com as preocupações invocadas no PL 10.887/2018 para limitar a legitimidade ativa ao Ministério Público, a gravidade das sanções decorrentes da condenação por improbidade é arguida como fator a desaconselhar a legitimidade da pessoa jurídica lesada para propor a ação.

Com efeito, a ação de improbidade pode resultar em reprimendas severas ao ímprobo, como a suspensão de direitos políticos, perda do cargo, proibição de contratar com o poder público, entre outras. Não por outra razão, se apregoa que a aplicação das sanções cominadas na Lei de Improbidade, não raro, haverá de ser direcionada pelos princípios básicos norteadores do direito penal[6].

Contudo, é da natureza da atividade administrativa a prática de atos limitadores de direitos, como os que decorrem do exercício do poder de polícia (interdição de estabelecimentos, apreensão de produtos etc.).

Além disso, o ordenamento é pródigo em municiar a Administração de instrumentos punitivos, dotados de autoexecutoriedade, tais a declaração de inidoneidade da Lei 8.666/93 (art. 87, IV), a demissão do servidor público na Lei 8.112/90, inclusive pautada pela prática de improbidade (art. 132), o perdimento de mercadoria irregularmente importada (art. 105, Decreto-Lei 37/66), suspensão e cassação da permissão para conduzir veículo automotor (art. 256, Lei 9.503/97), dentre outros.

Assim, a atividade punitiva não é estranha à Administração, que a pratica corriqueiramente, sem sobressaltos sociais, sempre sujeita à sindicância na via judicial.

Aliás, e em desabono do argumento que vê incompatibilidade entre a natureza gravosa das penas por improbidade e a legitimidade do ente administrativo para iniciar a ação respectiva, é de se frisar que a decisão de impor ou não as sanções da LIA é do Poder Judiciário[7], o que garante que eventual sanção só será imposta mediante contraditório, ampla defesa e decreto de autoridade imparcial e independente.

Assim, as penas do art. 12 só podem ser aplicadas por magistrado, em ação judicial[8]. Não tem incidência na esfera administrativa, onde aplicáveis apenas as sanções decorrentes de violação a deveres funcionais previstas em estatuto próprio, (art. 127 da Lei 8.112/90), de modo que há as necessárias garantias de aplicação imparcial das penas previstas na LIA, seja em ação ajuizada pelo Ministério Público ou por ente da administração.

Já no que diz com a possibilidade de uso político da ação de improbidade, com de desvirtuamento de suas finalidades, é de se referir que a Lei 8.429/92 prevê filtros para que isto não aconteça.

O já mencionado art. 17, § 5º impõe a participação do Ministério Público na ação proposta pelo ente lesado, pelo menos na condição de fiscal da Lei, quando não opte por se agregar ao polo ativo, o que constitui instrumento de controle sobre a ação do ente administrativo.

O parágrafo 6º, a seu turno, estabelece a necessidade de que a demanda seja proposta com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas.

À luz desses elementos mínimos, cabe ao Magistrado fundamentar as razões preliminares de sua decisão que demonstrem a existência de justa causa; tal fundamentação se baseará em juízo sumário de admissibilidade, não sendo necessária, nessa fase, prova incontestável do ato de improbidade[9].

Não bastasse, o parágrafo 7º prevê a notificação preliminar do acusado, antes do recebimento definitivo da inicial, tendo por objetivo evitar o nascimento de uma ação de improbidade temerária, destituída de base razoável, em prol da honorabilidade da administração e do agente público acusado da prática de ato ímprobo[10].

Só depois dessas etapas é que, se não vislumbrada temeridade ou falta de base, a ação será afinal admitida pelo juiz, passando-se a nova oportunidade de defesa, agora via contestação.

Além disso, o art. 17, § 11 prevê que, caso se verifique, a qualquer momento, a ausência de condições da ação ou pressupostos processuais, pode o juiz extinguir o processo, sem aguardar o final da instrução.

Inobstante a existência de todas essas cautelas contra ações temerárias, o rol é ampliado no PL 10.887/2018, enfraquecendo ainda mais o argumento que sustenta a extinção da legitimidade ativa da entidade prejudicada.

Se por um lado a defesa preliminar é extinta no PL, o prazo para contestação é dilatado, passando a ser de 30 a 60 dias úteis (art. 17, § 5º). E são ampliadas as hipóteses de rejeição liminar da ação, com expressa menção às causas de inépcia previstas no CPC (art. 17, § 4º), mantida a hipótese de rejeição pela não verificação da prática do ato.

Ainda, são estabelecidos novos requisitos para a petição inicial, como o dever de individualização da conduta dos acusados[11], apontando elementos   probatórios   mínimos   que   demonstrem   a   ocorrência   das hipóteses   dos   arts. 9o a 11, desta lei, e de sua autoria, salvo impossibilidade devidamente fundamentada.

O parágrafo 8º admite o julgamento antecipado da lide, logo após a apresentação da contestação, levando em conta a eventual manifesta inexistência do ato de improbidade, dispensando mesmo a produção de provas e abreviando o iter processual, em favor da preservação da honorabilidade do acusado.

Esta possibilidade, de abreviação de ações infundadas, é reiterada no parágrafo 10, segundo o qual, em qualquer momento do processo, verificada a inexistência do ato de improbidade, o juiz julgará a demanda improcedente.

Há, assim, uma série de salvaguardas contra ações temerárias, eventualmente motivadas por razões políticas, o que resguarda os interesses da jurisdição e de agentes públicos que possam ser processados indevidamente.

Nesta senda, suprimir a legitimação ativa do ente lesado só teria por consequência a diminuição de instrumento s de controle e fragilização dos meios de combate à imoralidade na Administração Pública.

A este respeito, segundo dados apresentados pela Associação Nacional de Advogados Públicos Federais – ANAFE, em reunião deliberativa da Comissão Especial destinada a proferir parecer no PL 10.887/2018, ocorrida em 09/10/2019[12], desde a criação, em 2016, da Equipe de Trabalho Remoto em ações de improbidade (ETR-Probidade) pela Procuradoria-Geral Federal, foram ajuizadas 706 ações, com 153 liminares deferidas, e 1891 ações em andamento, resultando em R$ 2,2 bilhões em cobrança e R$ 672 milhões bloqueados (dados de out/2019).   

Outro impacto relevante diz com a possibilidade de requisitar medidas cautelares, que também seria retirada da pessoa jurídica lesada, como consequência da perda de legitimidade ativa para ação de improbidade.

O art. 16 da LIA[13], que atualmente possibilita que tanto Ministério Público quanto ente lesado pleiteiem o sequestro de bens do acusado, deixa de mencionar a pessoa jurídica lesada como autorizada a pleitear a medida[14].

Este intento é reforçado no art. 17, § 3º, IV, do PL, segundo o qual, o Ministério   Público, e somente ele, poderá   requerer   as   tutelas   provisórias adequadas e necessárias, nos termos dos arts. 294 a 311, da Lei nº13.105, de 16 de março de 2015[15]. 

A prática administrativa demonstra, entretanto, que as comissões processantes, em processos administrativos disciplinares, ao se deparar com indícios de enriquecimento ilícito ou lesão ao erário, acionam a procuradoria jurídica do órgão para promoção do bloqueio de bens do investigado.

Isto se explica pela proximidade maior da autoridade administrativa com sua respectiva procuradoria jurídica, e representa medida de menor esforço e notória agilidade em relação à representação ao Ministério Público.

Ao retirar esse recurso da autoridade administrativa, o PL acaba por desestabilizar prática consolidada e que agiliza o bloqueio de bens do acusado, trocando-o por providência menos ágil e mais burocrática.

Note-se que até o ordenamento penal, cuja intensidade sancionatória é maior, prevê mecanismo de legitimação ativa do interessado para a ação penal, em caso de omissão do legitimado ordinário.

Trata-se da ação penal privada subsidiária da pública, de matriz constitucional[16], regulamentada no art. 29 do CPP, que representa o reconhecimento explícito da existência do interesse também privado na imposição de sanção penal ao autor do fato criminoso[17].

Também no ordenamento de Direito Administrativo não se encontram paralelos de alijamento da entidade administrativa da prerrogativa de responsabilizar o autor do ilícito.

A este respeito, veja-se que a Lei Anticorrupção (LAC, Lei 12.846/2013), que compõe, junto com a LIA e as Leis 12.850/2013, da Ação Civil Pública e da Ação Popular, o microssistema anticorrupção na Administração Pública[18], e que traduz a faceta de combate à imoralidade voltada precipuamente às empresas desonestas, alberga a legitimidade das entidades administrativas lesadas para buscar, judicialmente, a responsabilização das empresas corruptas[19].

E a LAC, a exemplo da LIA, prevê a imposição de sanções igualmente gravosas às empresas que incidam em atos de corrupção, tais como a suspensão ou interdição de suas atividades, a dissolução compulsória da empresa e a proibição de contratar com o poder público.

Assim, não há razão de discrímen para se admitir seja a Administração protagonista em aplacar as ilegalidades cometidas no âmbito da LAC e não o possa ser em relação àquelas tuteladas na LIA.

Nesta esteira, o afastamento do papel ativo da entidade administrativa lesada na ação de improbidade não encontra respaldo nas razões invocadas para a alteração proposta no PL 10.887/2018, não traz benefício ao combate à corrupção na Administração Pública e vai na contramão da tendência de accountability horizontal, em que o controle é favorecido e ampliado pela ação integrada e complementar de diversos entes do Executivo, Legislativo, Judiciário e Ministério Público[20].

O ente lesado, que, no mais das vezes, é o primeiro a sentir e perceber condutas reveladoras de improbidade, ficará completamente à mercê do órgão ministerial, que, por sua vez, com a centralização e exclusividade que passará a ter, poderá logo se encontrar sobrecarregado.

 

Notas e Referências

[1] Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

[2] DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade Administrativa. São Paulo: Dialética, 2007, p. 236.

[3] Na ação civil pública por ato de improbidade, quando o autor é o Ministério Público, pode o município figurar, no polo ativo, como litisconsorte facultativo (art. 17, § 3ª, da Lei 8.429/1992, com a redação da Lei 9.366/1996), não sendo o caso de litisconsórcio necessário. Precedentes do STJ. (REsp 889.534/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe 23/06/2009)

[4] Nota-se claramente que a ratio legis volta-se para o controle dos “dinheiros públicos” (bens, direitos, recursos, com ou sem valor econômico) em todo espectro da Federação brasileira e em toda e qualquer categoria de empresas e órgãos públicos, entidades ou empresas particulares relacionadas na lei. (FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa: Comentários à Lei 8.429/92 e legislação complementar. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 47).

[5] a sanção patrimonial (ressarcimento integral do dano ao patrimônio público) limita-se à repercussão negativa do ato ímprobo sobre a contribuição dos cofres públicos que lhes foi repassada. As demais sanções previstas no art. 12 da LIA (perda dos valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios) têm aplicação normal, levando-se em conta a “extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente” (PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. São Paulo: Atlas, 2007, p. 24).

[6] GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 430.

[7] Ato de improbidade: a aplicação das penalidades previstas na Lei 8.429/1992 não incumbe à Administração, eis que privativa do Poder Judiciário. (STF, RMS 24.699, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 30-11-2004, Primeira Turma, DJ de 1º-7-2005.)

[8] DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade Administrativa. São Paulo: Dialética, 2007, p. 203.

[9] REsp 1153853/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 24/09/2013

[10] REsp 1124919/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2009, DJe 05/10/2009.

[11] Em contraposição a jurisprudência atual, que admite exame menos rigoroso no exame da inicial. Neste sentido: O Superior Tribunal de Justiça entende que, existindo indícios de cometimento de atos enquadrados na Lei de Improbidade Administrativa, a petição inicial deve ser recebida, pois, na fase inicial prevista no art. 17, §§ 7º, 8º e 9º, da Lei 8.429/1992, vale o princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público  (AgRg no AREsp 691.459/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 03/02/2016). Ainda: Tampouco reclama - nessa fase preliminar - apuração individualizada da responsabilidade de cada agravante, com base em acervo probatório exauriente, o que está reservado à sentença (TRF4, AG 5020594-73.2015.404.0000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 09/11/2015)

[12] Disponível em https://www.youtube.com/watch?v=6sVymHGAsX0. Aceso em 30/30/2020.

[13] Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.

[14] Art.  16, do PL 10.887/2018.  Na ação por improbidade administrativa poderá ser formulado, em caráter antecedente ou incidente, pedido de indisponibilidade de bens dos réus, a fim de garantir a integral recomposição do erário e a aplicação de outras sanções de natureza patrimonial.     

[15] O PL termina com a dicotomia entre sequestro (que visa bem específico do réu e o retira de sua posse) e indisponibilidade de bens (que alveja qualquer ativo pertencente ao acusado, mantendo-o em seu poder, sem possibilidade de alienação), atualmente contemplada na LIA, fazendo menção apenas à indisponibilidade no art. 16, e referindo-se a medidas mais genéricas, como “providências necessárias”, no art. 7º e “tutelas provisórias adequadas e necessárias”, no art. 17, § 3º, IV.

[16] Art. 5º, LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal.

[17]  PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2017, p. 96.

[18] TRF4, AG 5023972-66.2017.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 24/08/2017.

[19] Art. 19. Em razão da prática de atos previstos no art. 5º desta Lei, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público, poderão ajuizar ação com vistas à aplicação das seguintes sanções às pessoas jurídicas infratoras:

[20] SOARES, Pedro Vasques. Accountability horizontal e a Advocacia Geral da União? Disponível em: http://jus.com.br/artigos/33219/accountability-horizontalea-advocaciageral-da-união. Acesso em: 30/03/2020.

 

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