Uma vez que às hipóteses de impedimento e suspeição se tornaram alvo de diversas opiniões jurídicas em face da recente decisão proferida pelo STF no julgamento da (im)parcialidade do ex-juiz federal Sérgio Moro, entendi por bem escrever este ensaio para fazer uma breve análise destas causas de quebra da imparcialidade e, especialmente, investigar se faz algum sentido em ter um regime jurídico distinto para o impedimento e para a suspeição, bem como se há alguma razão para se ter hipóteses distintas no âmbito civil e penal, o que perpassa por compreender se tais hipóteses são ou não taxativas.
I – A imparcialidade como característica da atividade jurisdicional.
Vários são os conceitos doutrinários a respeito da jurisdição[1], sendo que em todos eles há um elemento comum: a existência de um terceiro imparcial.
Assim, pode-se dizer que a definição de jurisdição passa, essencialmente, pela compreensão de que tal atividade é exercida por um terceiro, ou seja, aquele que não é parte ( = impartialidade), e que este terceiro seja imparcial em relação aos litigantes, leia-se, que não tome partido por quem quer que seja (= imparcialidade propriamente dita). Em outras palavras, a impartialidade se traduz na imparcialidade objetiva, enquanto a imparcialidade propriamente dita consiste na imparcialidade subjetiva ou anímica[2].
O que pretendemos ora tratar consiste neste segundo aspecto – imparcialidade subjetiva ou anímica – e mais especificamente nas hipóteses de impedimento e suspeição, que, sem dúvida, comprometem a imparcialidade do decisor e, consequentemente, a própria credibilidade do Poder Judiciário. Esse corte metodológico é fundamental para compreender o objeto deste texto, pois não trataremos dos vieses cognitivos que também comprometem este mesmo aspecto da imparcialidade do julgador.[3]
II – As hipóteses de impedimento e suspeição.
A doutrina, de um modo geral, diz que as causas de impedimento são objetivas, e, portanto, de mais fácil demonstração do que as hipóteses de suspeição, que são de cunho pessoal e por esse motivo nem sempre de fácil constatação ou demonstração.
Nos termos do art. 144 do CPC/15, haverá o impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo: (i) em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha; (ii) de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão; (iii) quando nele estiver postulando, como defensor público, advogado ou membro do Ministério Público, seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive;[4] (iv) quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; (v) quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica parte no processo; (vi) quando for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de qualquer das partes; (vii) em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços; (viii) em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório; (ix) quando promover ação contra a parte ou seu advogado.
Também haverá impedimento quando 2 (dois) ou mais juízes forem parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, de modo que o primeiro que conhecer do processo impede que o outro nele atue, caso em que o segundo se escusará, remetendo os autos ao seu substituto legal (art. 147 do CPC/15).
Já o art. 145 do CPC/15 diz que haverá a suspeição do juiz quando: (i) for amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados; (ii) receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo, que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou que subministrar meios para atender às despesas do litígio; (iii) qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive; (iv) interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes.
Além dessas hipóteses, o juiz pode declarar a suspeição por motivo de foro íntimo, não sendo necessário declarar tais razões, conforme preconiza o art. 145, §1°, do CPC/15.
O legislador também cuidou de uma situação interessante, que é o chamado impedimento ou suspeição provocado, dispondo ser vedado a criação de fato superveniente a fim de caracterizar impedimento ou suspeição do juiz, protegendo, com isso, a boa-fé processual e evitando que as partes criem uma hipótese superveniente para afastar o julgador do processo (art. 144, §2° e 145, §2°). Evita-se, com isto, uma burla ao juízo natural, coibindo, por conseguinte, o abuso do direito.
III. A importância de uma interpretação ampliativa das hipóteses de quebra da imparcialidade e um necessário diálogo entre o CPC e o CPP.
Colocadas às hipóteses de impedimento e suspeição, questiona-se se tais hipóteses estão em um rol taxativo ou se é possível uma interpretação ampliativa destas hipóteses de quebra da imparcialidade, o que impõe, inclusive, um diálogo entre o CPC e o CPP.
De antemão, a jurisprudência dos tribunais superiores, notadamente no âmbito penal, é no sentido de que as hipóteses de impedimento estão em um rol taxativo e, por este motivo, devem ser interpretadas restritivamente, enquanto que as hipóteses de suspeição estão em um rol meramente exemplificativo e, por isso, cabível uma interpretação ampliativa.[5]
No nosso entender, tanto as hipóteses de impedimento como os casos de suspeição devem ser interpretados de maneira ampliativa, pois o que está em discussão é a imparcialidade do julgador e, consequentemente, a própria credibilidade do Poder Judiciário. Em outras palavras, o julgamento por parte de um juiz impedido ou suspeito implica em violação do próprio juízo natural, o que não se pode admitir em hipótese alguma, devendo-se, portanto, buscar uma interpretação condizente com essa garantia constitucional das partes.
Assim, em se tratando de uma garantia das partes, cujo objetivo é garantir que a atividade jurisdicional seja exercida por um terceiro sem qualquer interesse na causa e sem tomar partido por quem quer que seja, a única interpretação condizente com essa garantia é uma interpretação ampliativa, pois limitar uma garantia constitucional atenta contra a sua própria finalidade, de modo que o único caminho existente é compreender as hipóteses de impedimento e suspeição como sendo meramente exemplificativas, admitindo-se outras hipóteses que não previstas em lei, desde que, por óbvio, reste demonstrado uma quebra desta imparcialidade subjetiva.
E aqui entra um outro aspecto relevante, que é o necessário diálogo entre o CPC e o CPP, não obstante ambos terem cuidado, cada qual ao seu tempo, das hipóteses de impedimento e suspeição[6], sendo que hoje há uma disparidade entre tais hipóteses que não se sustenta.
E não se sustenta por um motivo bem óbvio: não há diferença entre imparcialidade de um juiz criminal de um juiz cível. A imparcialidade é uma só, independentemente da função que o juiz exerce, seja ele judicando no cível ou no crime, até porque, como já foi dito, a imparcialidade é uma característica essencial da jurisdição, que, por sua vez, é una.
Assim, o correto é que ocorra um diálogo entre os diplomas legais para que as hipóteses de impedimento e suspeição sejam únicas entre eles, pois, como dito, não há nenhuma justificativa para dizer que uma hipótese de impedimento prevista no CPC não tem aplicação no âmbito criminal[7], e vice-versa.
Tanto é verdade que se deve aplicar no âmbito cível a hipótese de impedimento do juiz que teve contato com a prova ilícita, ora previsto no §5° do art. 157 do CPP, com redação dada pela Lei 13.964/19, evitando assim qualquer tipo de enviesamento do juiz cível. Ademais, como dito por Eduardo José da Fonseca Costa, entre prova inadmissível penal e prova inadmissível civil não há nenhum quid distintivo que torne a primeira mais enviesante que a segunda, sendo que também não há nenhuma regra de direito positivo que prescreva graus distintos de imparcialidade entre o juiz penal e o juiz civil e tampouco se tolera que o juiz penal seja imparcial e o juiz civil parcial. Portanto, onde impera a mesma razão, deve-se aplicar o mesmo direito [ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio].[8]
Enfim, entendemos que as hipóteses de impedimento e suspeição devem ser as mesmas para o juízo cível e criminal, já que a jurisdição é uma só e não há nada que justifique uma quebra de imparcialidade do juízo cível que não se aplique ao criminal, e vice-versa, sendo este o motivo pelo qual deve haver um diálogo entre os diplomas legais e, por conseguinte, deve-se admitir uma interpretação ampliativa dessa garantia constitucional, refutando-se, portanto, qualquer interpretação restritiva de que tais hipóteses são taxativas.
IV. O regime jurídico aplicável ao impedimento e a suspeição e uma proposta de unificação.
Analisando o regramento legal, pode-se dizer que as hipóteses de impedimento são casos de presunção absoluta de parcialidade e que impõe ao julgador o dever de se afastar da condução do processo, transferindo de ofício ao seu substituto. Caso não o faça, as partes poderão requerer tal substituição e se ninguém o fizer e o processo prosseguir com a prolação da sentença, haverá nulidade absoluta que, por sua vez, enseja a propositura de ação rescisória, nos termos do art. 966, II, do CPC/15.
Já a suspeição também põe em risco a imparcialidade do juiz, mas com menos gravidade do que o impedimento (presunção relativa), tanto que se o processo for conduzido por um juiz suspeito, sem que ele o reconheça nem as partes reclamem, não haverá vício ou nulidade. Assim, ao contrário do impedimento, que exige que o juiz se afaste da causa, sob pena de nulidade absoluta e até mesmo ação rescisória, a suspeição não impõe tal exigência, nem caberá ação rescisória nela fundada.
O que ora questiona é o por quê dessa diferença de tratamento jurídico entre o impedimento e a suspeição, já que não se vislumbra qualquer justificativa para o cabimento da ação rescisória em um caso e não caber no outro, ou então a existência de preclusão em um dos casos e a não ocorrência em outro.
Veja que em ambos os casos – impedimento ou suspeição – o que se tem por violado é a imparcialidade do julgador, e não nos parece correto dizer que exista uma violação em maior ou menor grau. Ora, qual a diferença entre a decisão de um juiz que julgou o processo de um parente em linha reta ou colateral até terceiro grau e a decisão de um outro juiz que julgou o processo de um amigo íntimo? Em ambos os casos se tem uma decisão proferida por um sujeito parcial.
Também é importante dizer que o fato de se ter no impedimento uma presunção absoluta de quebra da imparcialidade e no impedimento uma presunção relativa não é o suficiente para se ter consequências tão distintas. Na verdade a presunção implica tão somente em uma questão de produção de provas, pois nos casos de impedimento não há espaço para prova em sentido contrário, ao contrário da presunção relativa, que admite prova da inexistência do suporte fático estabelecido pelo legislador.
Mesmo aqui é importante perceber que a possibilidade de produzir a prova para ilidir a presunção diz respeito ao fato em si e não a imparcialidade. Dito de outra forma, o que é possível na suspeição é demonstrar, por exemplo, que não há relação de amizade íntima do julgador para com a parte ou seu advogado; que o juiz não é inimigo da parte, etc. Veja que não há espaço para se estabelecer graus de imparcialidade. Ou o juiz é imparcial ou não é, não havendo meio termo.
Também não se sustenta qualquer alegação de que na suspeição o prejuízo deveria ser comprovado, ao contrário do impedimento, em que este é presumido, pois, como bem advertem Diego Crevelin e Eduardo José da Fonseca Costa, o prejuízo não é suporte fático da suspeição e tampouco condição de eficácia[9], o que também vale para os casos de impedimento.
Portanto, necessário uma mudança do regime jurídico aplicável aos casos de suspeição, pois se não há uma diferença ontológico com a suspeição, não faz nenhum sentido se ter um regime jurídico distinto. Logo, é imperioso que se altere o CPC/15 para dizer que as hipóteses de suspeição não precluem e que por esse motivo podem ser utilizadas como causa de pedir de eventual ação rescisória, pois as demais consequências - condenação do juiz ao pagamento de custas; remessa dos autos ao substituto legal; definição do momento a partir do qual o juiz não poderia atuar e anulação dos atos praticados nesse período - já são iguais, o que reforça a tese de que inexiste qualquer diferença ontológica entre as hipóteses de impedimento e suspeição.[10]
Notas e Referências
[1] Para Fredie Didier Jr., jurisdição é a função atribuída a um terceiro imparcial de realizar o Direito de modo imperativo e criativo (reconstrutivo), reconhecendo / efetivando / protegendo situações jurídicas concretamente deduzidas, em decisão insuscetível de controle externo e com aptidão para tornar-se indiscutível (Curso de Direito Processual Civil. Vol. 01, 21ª ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 189.) Já o professor Eduardo José da Fonseca Costa define a jurisdição como sendo a aplicação do direito por um terceiro à relação jurídica discutida, o qual se revista de garantias de imparcialidade, cujas decisões não possam ter o seu mérito externamente revisado (Levando a imparcialidade a sério: proposta de um modelo interseccional entre direito processual, economia e psicologia. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 17.) Outra não é a definição trazida por Marinoni, Arenhart e Mitidiero, segundo o qual a jurisdição é o poder do Estado de interpretar e aplicar o direito de maneira autoritativa mediante a atuação de um terceiro imparcial com irreversibilidade externa de seus provimentos (Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: RT, 2015, p. 116). Note-se que a definição de jurisdição passa, a depender de cada autor, pela compreensão de outros elementos, mas, de um modo geral, todos concordam que é necessário a existência de um terceiro imparcial.
[2] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Levando a imparcialidade a sério: proposta de um modelo interseccional entre direito processual, economia e psicologia. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 21.
[3] Sobre vieses cognitivos e quebras da imparcialidade, recomenda-se a leitura de:COSTA, Eduardo José da Fonseca. Levando a imparcialidade a sério: proposta de um modelo interseccional entre direito processual, economia e psicologia. Salvador: Juspodivm, 2018; NUNES, Dierle; SILVA, Natanael Lud Santos e; PEDRON, Flávio Quinaud. Desconfiando da imparcialidade dos sujeitos processuais: um estudo sobre os vieses cognitivos, a mitigação de seus efeitos e o debiasing. Salvador: Juspodivm, 2018.
[4] Na hipótese do inc. III do art. 144, o impedimento só se verificará quando o defensor público, o advogado ou o membro do Ministério Público já integrava o processo antes do início da atividade judicante do juiz (§1° do art. 144). O legislador também dispôs que este impedimento ocorrerá no caso de mandato conferido a membro de escritório de advocacia que tenha em seus quadros advogados que, individualmente, ostente a condição nele prevista, mesmo que não intervenha diretamente no processo (§3° do art. 144).
[5] PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. 1. TRIBUNAL DO JÚRI. IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO DE JURADO. PRIMA EM QUINTO GRAU. OFENSA AOS ARTS. 252, 253 E 254, DO CPP. NÃO VERIFICAÇÃO. 2. HIPÓTESES DE IMPEDIMENTO. ROL TAXATIVO. PRECEDENTES. 3. HIPÓTESES DE SUSPEIÇÃO. ROL EXEMPLIFICATIVO. PREJUÍZO À IMPARCIALIDADE NÃO DEMONSTRADO. SÚMULA 7/STJ. 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não há se falar em ofensa aos dispositivos que tratam do impedimento e da suspeição, porquanto os arts. 252, 253 e 254, todos do Código de Processo Penal, se referem apenas ao parentesco até o terceiro grau. Na hipótese, contudo, trata-se de parentesco em quinto grau, motivo pelo qual não há se falar em ofensa à norma infraconstitucional. 2. Importante registrar, ademais, que, tanto no Supremo Tribunal Federal quanto no Superior Tribunal de Justiça, prevalece o entendimento no sentido de que o rol de causas de impedimento do julgador é taxativo, não sendo possível a "'criação pela via da interpretação' (RHC n. 105.791/SP, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 1º/2/2013)" (HC n. 477.943/PR, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 26/3/2019, DJe 3/4/2019) 3. Quanto às hipóteses de suspeição, ainda que sejam consideradas como rol exemplificativo, é imperativa a demonstração de efetivo prejuízo à imparcialidade do julgador, situação que, no caso dos autos, demandaria o revolvimento dos fatos e das provas, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1857774/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020) - grifei
[6] As hipóteses de impedimento e suspeição do CPP estão previstas nos arts. 252 a 256, que tem a seguinte redação: Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito; II -ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha; III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão; IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito. Art. 253. Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive. Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes: I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles; II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia; III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes; IV - se tiver aconselhado qualquer das partes; V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes; Vl - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo. Art. 255. O impedimento ou suspeição decorrente de parentesco por afinidade cessará pela dissolução do casamento que Ihe tiver dado causa, salvo sobrevindo descendentes; mas, ainda que dissolvido o casamento sem descendentes, não funcionará como juiz o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo. Art. 256. A suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar o juiz ou de propósito der motivo para criá-la.
[7] A propósito, essa era a discussão que permeou a arguição de impedimento do Ministro Gilmar Mendes, suscitada pelo então Procurador Geral da República Antônio Janot, ref. ao habeas corpus impetrado por Eike Batista. A discussão foi exatamente a aplicação da hipótese de impedimento prevista no art. 144 ,VIII e 145, III, do CPC/15, no âmbito da jurisdição criminal. O STF julgou prejudicada a arguição (AImj 45), uma vez que houve o julgamento do HC 143.247/RJ pelo colegiado, que confirmou a concessão da ordem, à unanimidade. Inobstante julgar prejudicado a referida arguição, o então Presidente do STF, Min. Dias Toffoli, ainda assim fez constar de sua decisão que “a hipótese retratada nos autos conduziria ao reconhecimento da improcedência da arguição, pois, como bem apontou a Procuradora-Geral da República, em sua manifestação, a situação de impedimento descrita “está contemplada no artigo 144, inciso VIII do Código de Processo Civil e não há idêntica previsão no artigo 252 do Código de Processo Penal. Assim, não se aplicam, por analogia ou subsidiariamente, as regras processuais civis ao processo penal, que tem rol taxativo de situações que implicam, objetivamente, no impedimento do juiz para o julgamento do caso. Não há lacuna a ser integrada pela regra do art. 3º do CPP. Quanto às hipóteses de suspeição, também não se vislumbra, da situação (…) narrada, adequação típica às situações previstas no artigo 254 do CPP. O reconhecimento da suspeição é, antes de tudo, um dever do próprio magistrado de não atuar em situações que possam, por algum motivo, retirar-lhe a devida e necessária imparcialidade. (…) No caso ora analisado, o Relator não afirmou suspeição e considera-se plenamente apto, no aspecto, subjetivo, para o julgamento do pedido de habeas corpus. E, sob o aspecto da sua recusa pela parte parta atuação nos autos, cabe a esta Corte apreciar se há adequação típica da situação descrita na inicial à norma do artigo 254 do CPP.” Veja que o posicionamento do Min. Dias Toffoli foi no sentido de que o rol do art. 252 do CPP é taxativo e não admite ampliação, o que, data vênia, discordamos.
[8] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Contaminação psicológica por prova inadmissível (CPP, art. 157, §5°). Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/47-contaminacao-psicologica-por-prova-inadmissivel-cpp-art-157-5. Consultado em 12.04.2020.
[9]COSTA, Eduardo José da Fonseca; CREVELIN, Diego Souza. Art. 144 do CPC. In: RIBEIRO, Sérgio Luiz de Almeida. GOUVEIA, Roberto P. Campos; PANTALEÃO, Izabel Cristina Pinheiro Cardoso; GOUVEIA, Lucio Grassi de (coord). Novo Código de Processo Civil Comentado: tomo I (art. 1° ao art. 317). São Paulo: Ed. Lualri, 2017, p. 217.
[10]COSTA, Eduardo José da Fonseca; CREVELIN, Diego Souza. Art. 144 do CPC. In: RIBEIRO, Sérgio Luiz de Almeida. GOUVEIA, Roberto P. Campos; PANTALEÃO, Izabel Cristina Pinheiro Cardoso; GOUVEIA, Lucio Grassi de (coord). Novo Código de Processo Civil Comentado: tomo I (art. 1° ao art. 317). São Paulo: Ed. Lualri, 2017, p. 217.
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