Aletheia: a verdade é, foi e sempre será um dado relevante ao processo penal

Por Jorge Coutinho Paschoal – 28/04/2016

A busca da verdade é tema sempre polêmico ao processo penal e objeto de muitos entraves, sobretudo pelas visões radicais e antagônicas.

A nosso sentir, todo o sistema penal se fundamenta e legitima em prol deste valor (verdade) e é somente através dele que é possível instituir um sistema de garantismo, como desenhado por Luigi Ferrajoli, pautado na ideia de limitação do poder[1].

A primeira premissa da teoria do garanstimo penal é que sem verdade não pode haver justiça, podendo-se afirmar que toda esta teoria está nela lastreada e embasada[2].

Afinal, “se uma justiça penal integralmente ‘com verdade’ constitui uma utopia, uma justiça penal completamente ‘sem verdade’ equivale a um sistema de arbitrariedade”[3]. Nesses termos, tem-se que o processo penal serve para a averiguação da veracidade acerca da alegação feita a respeito de um fato que se mostre, em tese, delituoso.

A doutrina brasileira, em grande parte, também identifica o fundamento do processo com a busca da verdade[4], em prol do escopo da justiça[5] e, no que for possível, de pacificação social[6]. Também a doutrina estrangeira está de acordo que o processo penal “se orienta, natural e inevitavelmente, de acordo com o princípio da descoberta da verdade material, desejo primordial e fim último do processo penal e em vista da obtenção da qual este se move e orienta”[7]. Pode-se contatar o exposto ao ler Francisco Munoz Conde[8].

A grande questão reside ao que se entende por verdade[9], pois, quando nela se toca dentro do processo, pressupõe-se uma verdade que não seja absoluta, isto é, definitiva, incontestável, a qual, diga-se de passagem, dificilmente é alcançável, o que se dá por diversas razões, entre elas à própria debilidade do conhecimento humano e à sua subjetividade.

Afinal, bem ensina Miguel Reale que “conhecer é, de certa maneira, submeter algo à nossa subjetividade. Alguns expositores de Kant lembram imagem feliz quando dizem que nós não podemos apanhar um bloco de neve sem imprimir a forma de nossos dedos. O que é conhecido conserva sempre os sinais das garras apreensores de nossa subjetividade”[10].

É dizer, no processo penal, busca-se uma verdade que, na medida do possível, só pode ser aquela atingível[11]. A verdade judicial, na esteira dos ensinamentos de Luigi Ferrajoli, tal qual toda e qualquer verdade, do ponto de vista histórico, decorre sempre de uma representação, de uma reconstrução mais ou menos fiel aos fatos ocorridos e apuráveis mediante os meios probatórios do presente; assim, a conclusão a respeito de um acontecimento, como qualquer decorrência de uma inferência, tem sempre o valor de uma hipótese, de uma probabilidade, ainda que muitíssimo plausível[12].

O que deve ficar claro é que reconhecer a relatividade de toda e qualquer verdade, ou melhor, reconhecer a dificuldade ou mesmo impossibilidade em se alcançar uma verdade de cunho absoluto, mormente no processo penal[13], não significa que o processo prescinda (ou possa prescindir) de sua busca.

O caráter relativo de toda e qualquer verdade, quer dentro ou fora do processo, não permite concluir que não se consiga chegar a um ponto razoável de esclarecimento acerca dos acontecimentos pretéritos, que explique com certa dose de segurança e estabilidade como determinado fato ocorreu; no limite, caso não fosse possível apurar a verdade, estar-se-ia negando a própria razão de existir da Justiça, bem como do processo (sobretudo o penal!).

Não houvesse qualquer escopo de se atingir a verdade no processo, por conta de um ceticismo assim extremado e radical em se alcançá-la, não haveria qualquer razão para o processo existir. Não houvesse pretensão de verdade no processo, ele seria tudo menos processo; quiçá se transformaria em uma peça de teatro. A rigor, não houvesse busca ou pretensão da verdade no processo, melhor que se jogassem dados para solucionar a causa em discussão, como, em tom de ironia, sugere o Professor Barbosa Moreira.

Assim, uma postura cética tão radical quanto à busca da verdade no processo implicaria negar, no limite, não só o processo, mas também o próprio direito; o ceticismo radical vai contra toda forma de ciência ou possibilidade de cognição humana, na medida em que coloca como seu pressuposto a inalcançabilidade de qualquer verdade.

A esse respeito, ensina Miguel Reale: “o ceticismo radical já alberga em si mesmo a sua contradição, porque, se o cético apresenta sua doutrina, é porque afirma ou nega alguma coisa. O cético, no momento em que põe em dúvida a possibilidade de conhecer, já está afirmando algo de que não pode abrir mão, para poder subsistir como cético: - a necessidade de duvidar”[14]. No processo penal, expõe Luigi Ferrajoli que um ceticismo judicial tão extremado, por afastar qualquer possibilidade ou pretensão de se perseguir ou alcançar a verdade, acabaria, no fundo, apenas avalizando “modelos de direito e de processo penal abertamente substancialistas e decisionistas”[15].

Assim, tanto será injusto o processo que - a pretexto de chegar a uma verdade absoluta - legitime uma série de violações a direitos e garantias fundamentais como aquele que não se comprometa com o objetivo de alcançar ou obter qualquer verdade[16].

A respeito do assunto, Karl Heinz Gössel pergunta-se, em um primeiro momento, o que ocorreria se não existisse pretensão de verdade no processo, chegando a se indagar o que ocorreria se não fosse possível comparar a representação judicial que da verdade se faz com a realidade em si; o Autor responde que se não fosse possível obter qualquer verdade, somente poderia haver o mais completo arbítrio[17], ou o que estaria na cabeça do julgador[18].

O processo (e o próprio direito) não pode almejar o alcance da verdade absoluta, de uma total correspondência com a realidade[19], já que a justiça substancial, ou perfeita, como discorre Ferrajoli, “não é deste mundo”[20]; contudo, não se pode simplesmente abandonar a pretensão de perseguir ou alcançar um mínimo de verdade, como muito bem pondera Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró[21]. Caso não houvesse qualquer pretensão de verdade no processo, não haveria necessidade da previsão de direitos e garantias nele, tais como o direito à prova, o direito ao contraditório, à motivação das decisões, ao recurso etc. Também não haveria sentido em se teorizar a necessidade, como regra geral, do duplo grau de jurisdição. Mostra-se, portanto, equivocado pensar que o conceito verdade seja automaticamente deletério ao processo, e que a sua busca estaria associada, de modo imediato, à violação de direitos e garantias fundamentais, como ocorreu com o processo inquisitorial, seja romano ou canônico

No ponto, acerta Alberto M. Binder quando afirma que a verdade, da mesma forma que impulsiona o motor da persecução penal, também fundamenta grande parte dos direitos e garantias fundamentais existentes no processo[22]. Segue o Autor argentino, nessa toada, as pegadas de Luigi Ferrajoli, o qual, além de não negar o conceito e o valor da verdade no processo, põe o tema em discussão[23], como também enfatiza e reafirma a imprescindibilidade da busca da verdade para toda a teoria do garantismo penal.

Do exposto, é não só equivocado, mas perigoso pretender apartar o valor verdade do direito, sobretudo do direito processual. A sua busca não implica, necessariamente, as atrocidades cometidas no regime inquisitorial romano e canônico, mas, muito ao contrário, trata-se de um valor que auxilia na obtenção da justiça, pois só se pode qualificar como justa uma decisão que corresponda, minimamente, à verdade dos fatos apurados.

A diferença entre os sistemas inquisitórios em relação aos sistemas acusatórios não reside na busca da verdade em si, já que ambos os modos de investigação se orientam pelo seu propósito. A verdade, no fundo, é, sempre foi e será um questionamento essencial a todo e qualquer tipo de sistema persecutório penal. Nesse sentido, tanto o sistema inquisitório quanto o acusatório mostram-se inquisitivos, pois indagam e perquirem acerca da veracidade da alegação feita a respeito de um fato, em tese, delituoso.

A inquisitividade é, assim, ínsita a todo e qualquer processo, bem como a toda e qualquer espécie de procedimento, mormente de cunho persecutório penal[24].

Está presente tanto nos procedimentos investigatórios de vertente marcadamente inquisitorial quanto nos procedimentos persecutórios alinhados ao sistema acusatório.

O que os diferencia é a postura que cada qual tem diante da verdade. A verdade constitui uma faceta do saber que, em regra, não anda junto com as diversas manifestações abusivas de poder. A verdade cumpre, portanto, um importante papel em prol da limitação do poder.

O que se deu nos procedimentos inquisitoriais, por exemplo, com a prática de tortura, não teve qualquer relação com a verdade, conforme anota Maria Thereza Rocha de Assis Moura[25], mas sim com o uso ilegítimo do poder. O que aconteceu foi, para legitimar o poder e o controle social, fez-se o uso do argumento pautado na busca da verdade, sendo que, de fato, em tais procedimentos não havia qualquer preocupação com ela.

Sem desconhecer todas as considerações críticas a respeito da busca da verdade no processo penal, na esteira das lições de Zanoide de Moraes, em aula, observa-se que, caso se adote uma visão radical em sentido oposto, não haverá mais processo; afinal, querer descrever o processo apartado completamente da busca da verdade equivalerá a pretender explicar a quadratura do círculo: é algo simplesmente impossível!

Notas e Referências:

[1] Segundo discorre Luigi Ferrajoli, de modo expresso: “por outro lado, o modelo cognitivo de processo penal, recebido apenas de modo sumário pela nossa constituição, confere um fundamento e uma justificação específica à legitimidade do Poder Judiciário e à validade de seus provimentos que não residem no valor político do órgão judicante nem no valor intrínseco de justiça de suas decisões, mas sim na verdade, inevitavelmente aproximada ou relativa, dos conhecimentos que a ele é idôneo obter e que concretamente formam a base dos próprios provimentos” (FERRAJOLI, Luigi.Direito e razão: teoria do garantismo penal. Trad: Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: RT, 2002, p. 435).

[2] Especialmente, sobre a importância do valor verdade em Luigi Ferrajoli, cf.: FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão, p. 38, 39, 41, 42, 43, 44, 47, 49, 51, 74, 118, 135, 141, 435, 436, 437, 439, 483, 486, 497, 498.

[3] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão, p. 38.

[4] MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A prova por indícios no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 01.

[5] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: RT, 2003, p. 26-27; BADARÓ, Gustavo H Ivahy. Processo Penal: Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 266; COSTA, Paula Bajer Fernandes Martins da.Igualdade no direito processual penal brasileiro. São Paulo, RT, 2001, p. 15-16.

[6] Reafirmando esse objetivo (pacificação social), ao longo de toda a sua obra: BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual, p. 18, 30, 39, 40, 43, 59, 77, 165, 206, 260, 295.

[7] VEIGA, Catarina.Considerações sobre relevância a dos antecedentes do arguido no processo penal. Coimbra: Almedina, 2000, p. 24

[8] MUÑOZ CONDE, Francisco. La búsqueda de la verdad en el proceso penal. 3.ª ed. Buenos Aires: Hammurabi, 2007.

[9] Com uma visão mais crítica acerca do tema, com importantes considerações e por, a nosso ver, esgotar as várias abordagens relacionadas ao assunto, cf.: ROSA, Alexandre Morais da. Decisão no processo penal como bricolage de significantes.Tese (Doutorado). Universidade Federal do Paraná, 2004.

[10] REALE, Miguel. Filosofia do direit. 20.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 102. É interessante a concepção de Miguel Reale quanto ao processo de conhecimento, pois se o Autor, corretamente, não concorda que haja um conhecimento absoluto, definitivo, inabalável, também não vai para o extremo oposto – tão equivocado quanto - no sentido de que não haveria um conhecimento estável: “É óbvio que, se existem as ciências, é porque é possível conhecer. Se existem a Matemática, a Física, a Biologia etc., é porque o homem tem uma conformação tal que lhe é dado conhecer a realidade com certa dose de segurança e objetividade, demonstrando o poder – inerente ao espírito – de libertar-se do particular e contingente, graças à síntese que realiza” (REALE, Miguel. Filosofia do direito, p. 26); “Ora, alguns pensadores contemporâneos sustentam que na realidade há também um a priori material: que há um a priori ôntico, e não apenas um a priori gnoseológico, ou mais claramente, que, se a realidade fosse em si indeterminada não haveria possibilidade de ser captada pelo espírito, o qual não pode ser concebido como produtor de objetos, ex nihilo, a partir do nada” (REALE, Miguel. Filosofia do direito, p. 109);“Ora, se todos os homens são diversos, mas chegam à mesma afirmação a respeito de ‘algo’ percebido, é porque existem em ‘algo’ elementos estáveis, não subordinados às variações subjetivas. Se o sujeito fosse fator ‘determinante’ daquilo que se conhece, haveria uma percepção distinta para cada sujeito e não seria possível haver ciência, nem comunicação de ciência. Se existe intersubjetividade dos objetos da percepção e uma ciência comum entre os homens, ciência esta que uma geração transmite às outras, é porque existe um elemento real que as percepções ‘reproduzem’, parcial ou totalmente, sendo dotado de qualidades que não se subordinam ao esquema deste ou daquele indivíduo, ou à subjetividade em geral” (REALE, Miguel. Filosofia do direito, p. 118); “o conhecimento depende, pois, de duas condições complementares: um sujeito que se projeta no sentido de algo, visando a captá-lo e torná-lo seu; algo que já deve possuir necessariamente certa determinação, certa estrutura ‘objetiva’ virtual, sem a qual seria logicamente impossível a captação. O ser não é, nesse sentido, o absolutamente indeterminado, mas antes o infinitamente determinável. O sujeito não recebe de algo, passivamente, uma impressão que nele se revele como ‘objeto’, nem algo se transfere ao plano do sujeito, reduzindo-se às suas estruturas subjetivas. Sob o estímulo de algo, e na medida e em função de condições subjetivas e histórico-sociais – pois o realismo ontognoseológico não olvida a inevitável condicionalidade social e histórica de todo conhecimento -, o sujeito, de certa maneira, ‘põe’ o objeto, que pode não corresponder integralmente a algo, mas a algo com certeza sempre corresponde. Restringimos o conceito hartmanniano de transobjetivo àquilo que ainda se não conhece, mas que pode ser objeto de conhecimento, objiciendum” (REALE, Miguel. Filosofia do direito, p. 126-127).

[11] TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 3ª ed.São Paulo: RT, 2009, p. 41-42.

[12] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão, p. 44.

[13] Luigi Ferrajoli destaca uma série de fatores que dificultam o alcance de uma verdade entendida como correspondência absoluta entre uma hipótese judicial com a verdade “objetiva” dos fatos naturalísticos. Entre essas dificuldades lista a própria subjetividade do conhecimento judicial, no qual sempre há certa dose de preconceito; pontua que diferentemente da investigação histórica, a Justiça tem que lidar com fatores como o impacto emocional que causa a imputação da prática de um crime; ademais a investigação judicial não dispõe de tantos meios de (auto)correção como a atividade historiográfica e científica, já que suscetíveis à constante crítica da comunidade acadêmica, enquanto o juiz só tem as partes e alguns auxiliares para ajudá-lo, sendo que a apuração judicial geralmente cessa com o trânsito em julgado (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão, p. 43-48). Além do problema da subjetividade do juiz, há também subjetividade de muitas fontes de provas, como os interrogatórios, os testemunhos, os reconhecimentos, as perícias e a própria formação da opinio delicti (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão, p. 48).

[14] REALE, Miguel. Filosofia do direito, p. 163.

[15] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão, p. 51.

[16] Luigi Ferrajoli bem observa o perigo em se tentar obter uma verdade absoluta, mas isso não o faz desconsiderar o perigo tão ou mais efetivo em se desprezar a procura da verdade no processo. São suas as seguntes palavras: “Na realidade, sabemos que um direito penal totalmente ‘com verdade’, se se entender ‘verdade’ em sentido objetivo, representa uma utopia que é tão importante perseguir quanto ilusório e perigoso acreditar que seja possível alcançar” (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão, p. 74).

[17] “Pues: ¿qué ocurriría si no existiera la verdad, u por ello no fuera posible comparar con ella las imágines de la verdad? El puro arbitrio sería, según mi convicción, la consecuencia. (…) Y, aun, hoy por hoy, tengo por exacto lo que, por mi parte, escribí en 1993, en el Libro Homenaje para mi colega polaco Mariam Cieslak: ‘El poder aunque se desarrolle necesita de la nobleza de su sumisión al fin de la justicia’, y sólo puedo considerar correcta una resolución judicial cuando la misma constata los hechos sometidos a su conocimiento conforme al criterio de la verdad” (GÖSSEL, Karl Heinz. El Derecho Procesal Penal en el Estado de Derecho: obras completas. Dirigido por: Edgardo Alberto Donna. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2007, p. 115-116.

[18] GÖSSEL, Karl Heinz. El Derecho Procesal Penal en el Estado de Derecho, p. 117. Do mesmo entendimento é a opinião de Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró, para quem “a realidade externa existe e constitui o padrão de medida, o critério de referência que determina a verdade ou a falsidade dos enunciados, no caso, da imputação feita no processo penal. A verdade, portanto, é apreendida e não construída. Quem apenas reconhece a existência de uma exatidão processual nega a existência de uma verdade independentemente do sujeito, perde a consciência sobre a verdade e a falsidade e, com isso, também, a diferença que existe em ambas” (BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal, p. 267).

[19] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão, p. 41.

[20] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão, p. 135. Reiterando:“em resumo, a justiça perfeita não é deste mundo, e qualquer pretensão de tê-la realizado por parte de um sistema penal não é só ilusória, como também um sinal da mais perigosa das imperfeições: a vocação totalitária” (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão, p. 370).

[21] “... mesmo que se aceite a impossibilidade de se atingir um conhecimento absoluto ou uma verdade incontestável dos fatos, não é possível abrir mão da busca da verdade” (BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal, p. 24).

[22] “... a verdade cumpre uma função dual dentro do processo, por um lado é uma meta da indagação e, portanto, um motor da perseguição penal e, por outro, a verdade já não será um fim absoluto e sua busca estará rodeada de limites. O descobrimento de que a verdade permitia construir grande contribuição do pensamento iluminista, que dá origem a uma nova época para o direito penal e o processo penal. As garantias penais, que estabelecem requisitos mais rigorosos acerca do que é preciso averiguar e as garantias processuais que estabelecem mecanismos de comprovação rigorosa foram construídas em torno do conceito de verdade, mas agora a partir de uma visão política distinta” (BINDER, Alberto M. O descumprimento das formas processuais, p. 54-55).

[23] Aliás, Alberto M. Binder discorre que foi Luigi Ferrajoli quem “teve o grande mérito de voltar a colocar este tema” (verdade) “no centro da discussão sobre o processo penal” (BINDER, Alberto M. O descumprimento das formas processuais, p. 52).

[24] Com base no exposto pelo Desembargador Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, nos autos da Apelação Criminal n. 130.183.5/6-00 (TJ/SP), bem como nos ensinamentos de Rogério Lauria Tucci, inquisitivos mostram-se todos os procedimentos investigativos, sejam acusatórios ou inquisitórios, mormente os de natureza penal, já que: “o poder inquisitivo conferido ao órgão jurisdicional para a devida formação do seu convencimento, não deve ser confundida com o processo penal inquisitório, originário do Direito Penal romano e desenvolvido segundo o modelo canônico, de triste memória” (TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 3.ª ed. São Paulo: RT, 2009, p. 42). A inquisitividade é, assim, ínsita a toda e qualquer forma de persecução penal, seja inquérito ou processo. Nesse sentido: DELMANTO JÚNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração razoável. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 33, nota de rodapé n. 30; SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial. São Paulo: RT, 2004, p. 154..

[25] “... embora pudesse parecer que a finalidade da confissão era a busca da verdade material, na realidade desprezava ela a real apreciação jurídica da prova, tornando possível a condenação apenas em face do extremado apego às formas” (MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A prova por indícios no processo penal, p. 15).