Coordenador: Ricardo Calcini
O comando sentencial que condena o devedor a cumprir determinada obrigação não se finda com o mero pronunciamento do Judiciário[1]. Não respeitada a satisfação do direito material de forma voluntária pelo devedor, surge a execução forçada do provimento judicial[2], que é a tutela conferida pelo Estado ao vencedor da demanda para, legitimamente, receber a prestação material de seu direito garantido no título executivo judicial[3].
Essa prestação é entregue ao vencedor da demanda através da expropriação do patrimônio do devedor, pois este responde com todos os seus bens, presentes e futuros, nos moldes do artigo 789, do Novo CPC. É o princípio da execução real/patrimonial, que consagra a ideia de que o cumprimento da decisão judicial não se efetiva sobre o corpo do devedor (manus injecto – Lex poetelia papiria)[4], recaindo apenas sobre o seu patrimônio.
Nesse contexto, o ordenamento jurídico também garante meios indiretos de cumprimento da decisão judicial quando frustrado o cumprimento pela via tradicional da expropriação patrimonial. Adota-se a técnica da atipicidade dos meios executivos que permite ao juiz a determinação de meios coercitivos que incutam ao devedor a reflexão acerca da vantagem de adimplir a obrigação a se submeter aos meios indiretos. A técnica já era consagrada no CPC/73 para o cumprimento de obrigações de fazer, não fazer e entregar/dar coisa (arts. 461 e 461-A, do CPC/73) e, na atualidade, tem previsão específica no art. 139, IV, do NCPC, valendo também para satisfazer as obrigações de pagar.
O cumprimento da sentença sob a via indireta garante ao magistrado um papel ativo e participativo na demanda, superando a máxima do juiz boca da lei, permitindo, desse modo, que analisadas as especificidades do caso concreto, seja(m) determinada(s) providência(s) que confira(m) um melhor rendimento judicial à satisfação da tutela. Ou seja, é conferida ao magistrado a adoção de meios atípicos para a coerção do devedor ao cumprimento da ordem judicial, extraída da locução “todas as medidas” disposta no art. 139, IV, do Novo CPC[5].
A despeito de haver parcela de juristas argumentando que há discricionariedade judicial exacerbada na previsão legal do artigo supracitado, ouso deles divergir, eis que a decisão judicial deve ser além de adequada, fundamentada[6]. Dessa feita, é passível de controle pela instância superior, devendo respeitar, ademais, o princípio da menor onerosidade ao devedor insculpido no artigo 805, do Novo CPC.
A técnica da atipicidade dos meios executivos é positivada no atual Código de forma mais evidente e elastecida[7], tendo como supedâneo o clamor da comunidade jurídica pela real efetividade das decisões proferidas pelo Judiciário. A dizer, tem a pretensão de superar o estigma do “ganha, mas não leva”, nascendo sob o signo da efetividade[8].
Para tanto, são previstas várias medidas oriundas do já mencionado artigo 139, IV, conceituadas como coercitivas, indutivas, mandamentais e sub-rogatórias.
As medidas coercitivas caracterizam-se por “impor ao obrigado uma sanção negativa”, podendo ser um mal econômico, social, moral, jurídico ou físico[9], sendo exemplo clássico a imposição de astreintes ou multa diária[10].
Já as nomeadas de indutivas são, para parcela doutrinária, aquelas direcionadas à prisão do devedor[11]. Para outros, tratam-se de medidas que oferecem uma vantagem ao devedor pelo cumprimento da obrigação, pelo que a denomina de premial, sendo exemplo a redução dos honorários advocatícios em determinados casos (art. 827, parágrafo 1º, do Novo CPC)[12].
Por outro lado, as medidas mandamentais visam concretizar total ou parcialmente os efeitos de uma decisão[13], sendo mais úteis nas obrigações de fazer ou não fazer de natureza infungível[14]. Como exemplo, cita-se uma ordem destinada a um terceiro para que adote determinada conduta. Consequentemente, seu descumprimento ensejará a responsabilidade por crime de desobediência (art. 330, do Código Penal).
Enfim, as sub-rogatórias são aquelas que prescindem de qualquer colaboração do devedor, permitindo ao Estado-juiz fazer aquilo que o devedor deveria ter feito. São medidas próprias das obrigações fungíveis[15], sendo exemplo a expropriação de parte do patrimônio do devedor a fim de adimplir a obrigação consagrada no título judicial[16].
Após a sumária exposição do conteúdo disposto no art. 139, IV, do Novo CPC, cumpre analisar os limites de alcance das medidas normativas e os parâmetros hermenêuticos necessários para tanto.
Tais medidas supracitadas são, lato sensu, conceitos jurídicos indeterminados de modo que o legislador e/ou a doutrina não têm a possibilidade de esgotar o conteúdo que delas dimana[17].
E assim deve ser porque o juiz não se reveste como uma máquina robótica de subsunções lógicas, pois ao adotar esta ou aquela medida para o regular cumprimento da ordem judicial, deve compreender os problemas econômicos, sociais e políticos que o cercam (e que circundam a lide), a vislumbrar as consequências de seu pronunciamento judicial sob a ótica coletiva[18].
Isso porque os valores fundamentais de cada época são dissonantes, e o Direito não permanece intacto eternamente, flutuando, por certo, ao sabor das épocas[19]. Disso decorre a oxigenação das teses jurídicas a possibilitar a contínua evolução do Direito[20].
Considerando que a função e o escopo da jurisdição é apaziguar conflitos fazendo-o em justa medida[21], com o intento de efetivar o cumprimento das ordens judiciais, respeitável parcela de juristas passa a sustentar, com fulcro na abertura de conceitos do art. 139, IV, do Novo CPC, a possibilidade de o magistrado envidar medidas enérgicas para tanto, dentre as quais podemos citar[22]: apreensão de passaporte, suspensão da carteira nacional de habilitação, cancelamento de cartões de crédito, protesto e inserção do nome do devedor nos cadastros de proteção ao crédito, vedação de contratação de novos trabalhadores por empresa devedora de verbas salariais, proibição de participação de concurso público e proibição de participação em licitações.
A questão que se levanta é: tais medidas podem ser extraídas do artigo supracitado? A determinação de uma dessas medidas ou de algumas delas cumulativamente, transformaria o magistrado em justiceiro em favor do credor?
Na linha do defendido pelo enunciado n. 36, aprovado no 2º Fórum Nacional de Processo do Trabalho, com respeito aos que pensam contrariamente, penso que não, posto que, ao garantir que se respeite a dignidade da pessoa humana do devedor, o artigo 8º, do Novo CPC elucida que este princípio, como vetor interpretativo da nova legislação processual, sofre influxo do princípio da proporcionalidade em sentido amplo.
Portanto, as restrições a determinados direitos devem ser levadas a cabo com equilíbrio, ponderando os direitos de credor e devedor em conflito, sendo irrazoável pensar que nenhuma restrição de direitos possa ser admitida, por atingir, em alguma medida, a pessoa do devedor[23]. A concretude da providência a ser adotada pelo magistrado e sua real necessidade pauta-se na maior ou menor colaboração do devedor em adimplir a obrigação e a real possibilidade de fazê-lo[24].
E qual é a medida para se evitar desproporção axiológica ou exorbitância subjetiva[25] por parte do magistrado?
O modelo da atipicidade dos meios de coerção executiva visa superar a conhecida “cultura de transgressões” de ordens judiciais[26], mormente as oriundas de obrigações de pagar. Já se teve contato com os artigos 461 e 461-A, do CPC/73, que previam medidas abertas a serem perfectibilizadas pelo magistrado, agregando parcial efetividade ao sistema processual, mas ainda de forma insuficiente.
O que se defende aqui, obviamente, não é uma incursão judicial nos direitos fundamentais básicos do devedor a ponto de impingir medidas fisicamente coativas ou desproporcionalmente detrimentosas[27]. Contudo, sustenta-se a viabilidade de se adotar uma ou algumas das medidas expostas como forma de efetivar a satisfação do direito material, em cumprimento ao comando do artigo 4º, do Novo CPC.
A adoção da(s) medida(s) deve ser levada a efeito de forma subsidiária e excepcional, pressupondo o esgotamento dos meios executivos tradicionais de cumprimento de sentença (execução por expropriação de bens). Nessa linha de raciocínio se firmou o Fórum Permanente de Processualistas Civis no enunciado n. 12[28].
Desse modo, os pressupostos para a adoção de medida(s) de tal natureza são:
1) que seja a última possível de ser adotada frente ao descumprimento reiterado da obrigação;
2) que seja eficaz ao ponto de gerar no devedor o estímulo ao adimplemento[29].
Após o esgotamento das tradicionais medidas expropriatórias, superando, portanto, o primeiro pressuposto acima descrito, a avaliação da eficácia da(s) medida(s) deve ser dar com base no princípio da proporcionalidade em suas três vertentes: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
O princípio da proporcionalidade em sentido lato permite que os direitos contrapostos de credor e devedor sejam respeitados em alguma medida. Dele dimana a técnica de ponderação de interesses a fim de colimar os direitos em rota de colisão, permitindo uma interpretação que resulte em menor prejuízo ou menor onerosidade possível[30], nos moldes do artigo 805, caput, do Novo CPC. Respeita-se, assim, os limites da autonomia de cada indivíduo, segundo os parâmetros exegéticos extraídos do mencionado princípio[31].
Isso porque “inexiste direito individual ou coletivo absoluto, ou de fundamentação absoluta, isto é, revestido de ilimitação plena, e que a grande maioria das liberdades individuais consubstanciam liberdades sociais, ou seja, existem para serem exercidas em sociedade (...)”[32].
Dada a sua importância, o professor Carlos Roberto Siqueira Castro, com suporte em Emiliou, disserta que a Corte Europeia de Direitos Humanos atribuiu ao princípio da proporcionalidade um status semelhante àquele dedicado aos direitos fundamentais, considerados como princípios gerais do direito e, até mesmo, como princípios fontes do ordenamento jurídico[33].
A primeira vertente do princípio da proporcionalidade é o subprincípio da adequação ou idoneidade, e significa que a(s) medida(s) adotada(s) pelo juiz seja(m) adequada(s) para o alcance da finalidade pretendida. Ou seja, é incutir no devedor reflexão no sentido de valorar ser mais vantajoso adimplir a obrigação a submeter-se ao mandamento judicial expedido[34].
É um critério de ordem técnica, não havendo valoração quanto ao grau de aptidão para seu resultado satisfatório, apenas exigindo-se a verificação, prima facie, da possibilidade de cumprimento, ainda que parcialmente, da obrigação externada no título judicial[35]. Havendo a possibilidade de adoção de medida menos onerosa e mais efetiva, ainda que abstratamente, deve haver a sua substituição[36].
E Júlio Ricardo de Paula Amaral, com suporte em Naranjo de La Cruz diz que “(...) será considerada não proporcional, em face de sua inadequação, a intervenção no âmbito de um direito fundamental com vistas à sua limitação, quando esta não servir para a obtenção de um fim consistente na proteção ou promoção de um determinado bem ou direito também assegurado pelas normas constitucionais (...)” [37].
Assim sendo, a adequação é mensurada coligindo a(s) providência(s) determinada(s) pelo magistrado com o escopo perseguido no cumprimento da sentença[38].
Por sua vez, a segunda vertente do princípio da proporcionalidade é o subprincípio da necessidade e dispõe que a medida adotada deve ser indispensável para o alcance da finalidade pretendida, sendo um norte a ser perseguido, sob pena de ser tida por inconstitucional.
A necessidade é verificada sob o viés técnico, como se dá com a adequação, determinando que, prima facie, a medida, dentre outras tantas, seja eleita como necessária para o cumprimento da obrigação. Ou seja, deve ser dar no sentido de garantir o cumprimento de outro direito constitucionalmente garantido.
Para que a medida seja necessária, na lição de Bernal Pulido, "não deve existir nenhum outro meio alternativo que revista pelo menos a mesma idoneidade para alcançar o objetivo proposto e que seja mais benigno com o direito afetado". E complementa afirmando que "se trata, então, de uma comparação da medida adotada com os meios alternativos disponíveis, comparação na qual se analisa (1) a idoneidade equivalente ou maior do meio alternativo e (2) o menor grau em que este intervenha no direito fundamental.”[39]
Como reforço argumentativo, pode-se citar o princípio da suficiência que circunda a execução trabalhista, de modo a imputar um balizamento entre aquilo que é necessário e o que é dispensável para que se leve à satisfação do direito material[40].
E, enfim, como último subprincípio surge o princípio da proporcionalidade em sentido estrito. Este afirma que na colisão de direitos fundamentais deve haver um equilíbrio entre o direito que se pretende proteger com as consequências da restrição do direito que sofre a intervenção.
O grau de importância do direito fundamental preponderante deve guardar o mesmo grau de importância para com o direito fundamental a ser limitado. A dizer, ambos devem deter estatura constitucional, infraconstitucional, etc.
É nesse sentido a lição do professor Robert Alexy quando destaca que “(...) quanto mais importante for o grau de intervenção no âmbito dos direitos ou liberdades públicas limitadas, tanto maior deverá ser a importância dos bens ou direitos aos quais ele se opõe (...)”[41].
Com efeito, sopesando os direitos em conflito ensejadores da discussão em tela neste artigo, a saber, propriedade do credor e dignidade da pessoa humana do devedor, é certo que ambos detêm estatura constitucional de igual envergadura sob a ótica individual.
Contudo, considere-se que o descumprimento a uma decisão judicial ofende a dignidade da justiça, que a partir do pronunciamento decisório assume um papel jurídico-social essencial à credibilidade do Poder Judiciário quanto à satisfatividade do direito declarado. Assim, o adequado cumprimento da obrigação individual reflete o viés coletivo dos demais jurisdicionados de verem o comando sentencial adimplido, sob pena de desprestígio de um dos Poderes da República (artigo 2º, da CF/88).
Somado a isso, rememore-se a importância do princípio da função social ostentada pela execução trabalhista em vista do caráter eminentemente publicista do processo laboral cominado com a natureza do crédito, via de regra, alimentar, que se pretende ver adimplido[42].
Não se desconhece, por outro lado, o posicionamento do Excelso Supremo Tribunal Federal declarando inconstitucionais certas medidas de coerção indireta no campo administrativo[43]. Entretanto, sigo o posicionamento do professor Eduardo Talimini ao aduzir que em tais casos “(...) seria gravemente atingida a esfera jurídica de terceiros: com a paralisação das atividades da empresa, seus empregados, fornecedores e outros parceiros seriam prejudicados”[44], em nítida ofensa ao subprincípio da adequação e da proporcionalidade em sentido estrito.
Portanto, penso que a convergência dos parâmetros hermenêuticos até aqui expostos devem confluir para o resultado útil da execução trabalhista, a fim de tornar realidade o conteúdo decisório insculpido no título executivo[45].
Tudo isso sem descurar do vetor axiológico do ordenamento jurídico processual comum (e também trabalhista) vertido no resguardo da dignidade da pessoa humana, que garante a impossibilidade da determinação de medida(s) que ofenda(m) as regras de bem viver ou, ainda, que fira(m) direitos inalienáveis do indivíduo devedor[46]. Isso porque o escopo da adoção de certas medidas atípicas não tem por objeto impingir uma punição ao devedor, ou seja, não pretende retribuir a este o mal que perpetrou ao inadimplir a obrigação, mas coagi-lo eficazmente a ponto de cessar o descumprimento[47].
Tão importante quanto o vetor citado é o respeito à oportunidade plena de defesa do executado de impugnar a decisão judicial com o escopo de demonstrar que a(s) medida(s) objeto da ordem não se reveste(m) da idoneidade ou necessidade suficiente(s) para o cumprimento da obrigação[48]. Oportunizar o contraditório, garantindo o dia da parte na Corte (his day in court)[49], é conferir legitimidade à decisão judicial e possibilitar o seu controle pela instância revisora.
À guisa de conclusão, penso que tais ponderações se alinham aos parâmetros hermenêuticos que devem nortear o trato do alcance do inciso IV do artigo 139 do Novo CPC.
Notas e Referências:
[1] Execução & embargos: nos termos da reforma do código de processo civil / Wilson Gianulo – São Paulo – Editora Jurídica Brasileira, 2007, Páginas 75, 76 e 77.
[2] Gianulo, obra citada. Páginas 75, 76 e 77.
[3] Gianulo, obra citada. Páginas 75, 76 e 77.
[4] A execução na Justiça do Trabalho / Francisco Antonio de Oliveira – 8ª ed. – São Paulo: LTr, 2015. Páginas 132.
[5] Medidas coercitivas e proporcionalidade: o caso WhatApp. Eduardo Talamini. Revista Brasileira da Advocacia. Vol 0. Ano 1. Páginas 17-43. São Paulo: RT, - jan.-mar. 2016.
[6] Manual de execução civil / Marcelo Abelha. – 5.ª ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2015.
[7] Reflexões sobre a atipicidade das técnicas executivas e o artigo 139, IV, do CPC de 2015. Guilherme Pupe da Nóbrega.
[8] Nóbrega, artigo citado.
[9] Medidas sub-rogatórias, coercitivas, mandamentais e indutivas no Código de Processo Civil de 2015. Subrogatory, coercive, order and inductive measures in Brazilian Civil Procedural Code. Edilton Meireles. Revista de Processo. Vol. 247/2015. Páginas 231-246. Setembro/2015.
[10] Curso didático de direito processual civil / Elpídio Donizetti. – 19. ed. – São Paulo: Atlas, 2016.
[11] Donizetti, obra citada.
[12] Meireles, artigo citado.
[13] Donizetti, obra citada.
[14] Meireles, artigo citado.
[15] Meireles, artigo citado.
[16] Donizetti, obra citada.
[17] O necessário diálogo entre a doutrina e a jurisprudência na concretização da atipicidade dos meios executivos. Thiago Rodovalho. Jota.
[18] Tratado de direito judiciário do trabalho. Wilson de Souza Campos Batalha. São Paulo. LTr, 1977. Página 15.
[19] Batalha, obra citada. Página 12.
[20] Rodovalho, artigo citado.
[21] Batalha, obra citada. Página 15.
[22] Em sentido contrário: Como interpretar o art. 139, IV do CPC? Carta branca para o arbítrio? Lenio Luiz Streck e Dierle Nunes. Disponível: http://www.conjur.com.br/2016-ago-25/senso-incomum-interpretar-art-139-iv-cpc-carta-branca-arbitrio
[23] Rodovalho, artigo citado.
[24] Rodovalho, artigo citado.
[25] Talamini, artigo citado.
[26] Rodovalho, artigo citado.
[27] Nomenclaturas do professor Thiago Rodovalho. In: Rodovalho, artigo citado.
[28] Enunciado 12, FPPC. (arts. 139, IV, 523, 536 e 771) A aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, § 1º, I e II. (Grupo: Execução)
[29] Rodovalho, artigo citado.
[30] O devido processo legal e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade / Carlos Roberto Siqueira Castro – Rio de Janeiro: Forense, 2010. Página 197.
[31] Castro, obra citada. Páginas 197 e 198.
[32] Castro, obra citada. Página 197.
[33] Castro, obra citada. Páginas 119 e 200.
[34] Eficácia dos direitos fundamentais nas relações trabalhistas / Júlio Ricardo de Paula Amaral. - 2. ed. - São Paulo: LTr, 2014. Páginas 115- 121.
[35] Amaral, obra citada. Páginas 115- 121.
[36] Amaral, obra citada. Páginas 115- 121.
[37] Amaral, obra citada. Páginas 115- 121.
[38] Talamini, artigo citado.
[39] Amaral, obra citada. Páginas 115- 121.
[40] Oliveira, obra citada. Página 136.
[41] Amaral, obra citada. Páginas 115- 121.
[42] Execução no processo do trabalho / Mauro Schiavi – 2ª ed. – São Paulo – LTr, 2010. Página 35.
[43] Súmula 70, STF. É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.
Súmula 323, STF. É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.
Súmula 547, STF. Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.
[44] Talamini, artigo citado.
[45] Oliveira, obra citada. Página 126.
[46] Oliveira, obra citada. Página 137.
[47] Talamini, artigo citado.
[48] Direito judiciário do trabalho / Coqueijo Costa. Rio de Janeiro: Forense, 1978. Página 68.
[49] Costa, obra citada. Página 68.
Texto adaptado a ser publicado na obra “Comentários aos enunciados do 2º Fórum Nacional de Processo do Trabalho”, pela editora RTM. .
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