Projeto Elas no Processo na Coluna O Novo Processo Civil Brasileiro / Coordenador Gilberto Bruschi

O acesso à ordem jurídica vem sendo ampliado dentro do ordenamento jurídico através de uma evolução histórico-normativa, em que se observa a preocupação do legislador de ofertar para o jurisdicionado uma prestação jurisdicional adequada, efetiva e oportuna. Tal objetivo de ampliação do acesso ocorre por meio do incentivo a uma solução consensual do conflito, bem como disponibilização de instrumentos processuais voltados a garantir a plena satisfação do credor, portador de um título executivo judicial e extrajudicial.

É justamente dentro desse cenário normativo contemporâneo que se pretende, nesta oportunidade, apresentar um diálogo e uma reflexão sobre a ponderação que o magistrado deverá ter ao realizar sua atividade jurisdicional dentro da tutela executiva. Seu olhar interpretativo precisa estar direcionado para aplicar, de forma equilibrada, o seu dever de incentivar e de promover a autocomposição dentro da relação jurídica processual e, por outro lado, o dever de proporcionar ao credor o acesso efetivo à satisfação do seu direito de crédito.

Tem-se, então, o direito fundamental previsto no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal, pautado na garantia concedida ao jurisdicionado para que obtenha a proteção dos seus direitos e interesses por meio do Estado-Juiz.  A concretização desse direito advém da oferta de uma prestação jurisdicional adequada, através de instrumentos voltados para a solução de conflitos e homologação de interesses, bem como de uma prestação jurisdicional efetiva, para aquele que possui a certeza do seu direito material.

Os métodos autocompositivos de solução de conflitos são frutos do estudo aprofundado de Mauro Cappelletti e Bryant Garth sobre o acesso à justiça, os quais idealizaram essa justiça coexistencial, representando a terceira onda renovatória para a superação dos obstáculos existentes nessa seara [1].  Através de tais métodos, permite-se o alcance da verdadeira justiça almejada pelas partes do conflito, com um resultado satisfatório na sua solução — resultado esse que nem sempre é alcançado através da justiça contenciosa estatal ou arbitral, tendo em vista que essa pode não ser a mais correta e adequada à realidade de determinado conflito [3].

É justamente essa justiça coexistencial que marca a “desformalização das controvérsias”, retirando do Poder Judiciário o monopólio da jurisdição estatal, ampliando para a possibilidade de solução de conflitos através de mediadores, conciliadores, e pelas próprias partes, sem qualquer intervenção de terceiros imparciais, como acontece na negociação [4].  Nela, funda-se o ideal do “ganha-ganha” vindo da participação democrática do jurisdicionado na solução das controvérsias e conflito de interesses.

Os métodos autocompositivos já vinham sendo aplicados pelo Poder Judiciário em harmonia com os preceitos contidos na Resolução 125/2010 do CNJ.  Referida Resolução instituiu a Política Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos em que se busca uma reforma na organização judiciária e na concretização de diretrizes para a “cultura do consenso” ou “cultura da pacificação social”, como forma de conscientização acerca dos benefícios de uma solução consensual do litígio. 

Foi justamente com base nessa política de tratamento adequado do conflito que o atual Código de Processo Civil de 2015 se preocupou em fazer uma reconstrução do significado do acesso à justiça, colocando a utilização dos meios autocompositivos de solução de conflitos como prioridade na prestação jurisdicional. Com isso, criou-se o dever do Estado-Juiz de promover, sempre que possível, a sua aplicabilidade nas demandas judiciais (art. 3º, §2º), por meio da conciliação e da mediação, por exemplo.

Partindo dessa perspectiva, o legislador transformou os métodos autocompositivos em norma processual de caráter fundamental, incluindo a obrigatoriedade do Poder Judiciário, dos advogados, dos promotores e dos defensores, de promoverem e incentivarem a política da solução consensual dos conflitos, como está exposto na redação do artigo 3º, §3º, do CPC/2015. A autocomposição poderá ocorrer antes ou no curso do processo, de forma judicial ou extrajudicial (art. 175, CPC e artigos 21 a 29, da Lei 13.140/15). 

Portanto, a redação do artigo 3º, §§ 2º e 3º do CPC promove a releitura do conceito de acesso à justiça, cujo alcance vai muito além do que simplesmente possibilitar ao jurisdicionado o direito de provocar a atividade jurisdicional. João Pedroso, Catarina Trincão e João Paulo Dias [5] afirmam que “o cerne do acesso à justiça não é possibilitar que todos possam ir à corte, mas sim, que a justiça possa ser realizada no contexto em que se inserem as partes, com a salvaguarda da imparcialidade de decisão e de igualdade efetiva das partes”.

Esse novo olhar para o acesso à ordem jurídica justa concede ao jurisdicionado a possibilidade de optar pela solução mais adequada do seu conflito dentre as multiportas colocadas à sua disposição.  Assim, a inclusão da regra autorizativa do uso da autocomposição provocou uma verdadeira mudança de paradigma, diante da prioridade imposta pela legislação processual da tentativa de uma composição amigável dos conflitos como regra a ser seguida pelos julgadores [6].

A previsão das normas sobre mediação e conciliação está entre os artigos 165 ao 175, ao lado de outras espalhadas pelo CPC. Conforme se depreende da redação dos artigos 139, V, 334, 565, 694, 932, I, a utilização do caminho da consensualidade pode ser materializada a qualquer tempo no processo, até mesmo em grau de recurso ou após a publicação do acórdão [7].  É possível ainda que as partes se utilizem, inclusive, da produção antecipada de provas para analisar a viabilidade de uma autocomposição, como prevê o artigo 381, II.

Os conceitos jurídico-positivos da conciliação e da mediação podem ser encontrados nos §§ 2º e 3º, do artigo 165, do CPC, cuja redação legal evidencia as diferenças entres os referidos métodos autocompositivos.

A mediação tem aplicabilidade, preferencialmente, nos litígios entre pessoas que possuem vínculos anteriores, como, por exemplo, vínculos familiares, contratuais, comerciais ou trabalhistas (artigo 165, §3º, CPC).  É justamente pela natureza de relação continuada entre as partes do conflito que o objetivo da mediação está concentrado na busca pelo restabelecimento do diálogo entre as partes, para que elas próprias tentem alcançar um acordo baseado nos interesses, nas necessidades e nas possibilidades de cada uma, de forma harmônica, igualitária e justa, inobstante as concessões recíprocas que existirão na formulação do acordo a ser firmado [8]. Portanto, a atuação do mediador deve ser de um interventor neutro que dá auxílio aos conflitantes para realizarem o tratamento do conflito por meio do diálogo recíproco e através dele, alcançarem, se possível, a melhor solução [9].

Por sua vez, a conciliação é utilizada, preferencialmente, quando o conflito advier de relações circunstanciais, em que as partes passam a se vincular somente em virtude de um determinado fato ou acontecimento (art. 165, §2º, CPC). O seu foco é a tentativa de alcançar a formulação de um acordo para evitar uma demanda judicial ou para finalizar uma ação judicial por meio da homologação do consenso (art. 487, III, “b”, CPC). Desse modo, o terceiro imparcial, denominado conciliador, possui uma participação mais ativa diante da sua intervenção ao lançar propostas, sendo-lhe vedado fazer qualquer tipo de imposição, sob pena de nulidade do acordo firmado.

Warat manifesta-se sobre esses pontos diferenciadores lecionando que, na conciliação, o conciliador não trata o conflito, mas o negocia com as partes; e, por sua vez, o mediador tem a função de ajudar as partes a gerirem o conflito, analisando-o profundamente para chegarem numa decisão convergente, através de diálogos restabelecidos [10].

Ambas as figuras do mediador e do conciliador, considerados como sujeitos imparciais e auxiliares do juízo, precisam passar por curso de capacitação ofertado por entidade credenciada ao CNJ, para posteriormente requerer o seu cadastro nacional, bem como registro no cadastro do Tribunal de Justiça ou de Tribunal Regional Federal (art. 167, §1º, CPC).

Na utilização dos métodos autocompositivos, os mediadores e conciliadores, obrigatoriamente, devem observar seus princípios informadores previstos no caput do artigo 166, da CPC complementado pelo art. 2º, da Lei 13.140/2015. São eles: independência, imparcialidade, autonomia de vontade, confidencialidade, oralidade, informalidade, decisão informada, isonomia e boa-fé.

Para demonstrar o dever do Poder Judiciário de dar prioridade ao alcance da prestação jurisdicional por meio da consensualidade, o legislador determina a designação obrigatória de uma audiência preliminar de mediação e conciliação, prevista no artigo 334, do CPC inserido no Título I, do Livro I, da Parte Especial, que trata do Processo de Conhecimento.  Tal ato processual será dispensado quando o direito em litígio não admitir a autocomposição, ou se ambas as partes manifestarem expressamente o seu desinteresse, seja por meio de uma prévia negociação processual (art. 190, CPC); ou na petição inicial e numa petição do réu a ser protocolada 10 dias antes da data da audiência (art. 334, §4º, CPC), ressaltando que, se houver litisconsórcio, todos terão que apresentar o desinteresse (§6º, do mesmo artigo).

A norma processual prevê que as partes deverão comparecer na referida audiência, acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos (§9º), e a sua ausência injustificada será considerada como ato atentatório à dignidade da justiça, com a aplicação de uma multa de até 2% sobre a vantagem econômica pretendida ou sobre o valor da causa (§8º). Recentemente, o STJ se posicionou, por meio do Informativo 700, no sentido de afastar a aplicação dessa multa caso a parte ausente na audiência preliminar esteja representada por advogado com poderes específicos para transigir, como autoriza o artigo 334, §10, CPC [11].

E no âmbito da tutela executiva, a busca pela autocomposição é dever do magistrado? A tentativa de construção do consenso é via prioritária na atuação jurisdicional? A reflexão sobre tais questionamentos se faz imprescindível, diante do que se tem observado na prática forense.

A tutela executiva, diversamente do que ocorre na tutela cognitiva, é direcionada para a satisfação e efetividade do direito de crédito daquele que é portador de um título executivo, judicial (art. 515, CPC) ou extrajudicial (784, CPC).   Assim, para que o credor possa obter a prestação jurisdicional, deve apresentar em juízo a existência desse título previsto em lei, que contenha uma obrigação certa, líquida e exigível, além de demonstrar o inadimplemento do devedor.  Preenchidos esses requisitos legais presentes nos artigos 783 e 786, do CPC, o exequente poderá buscar a satisfação do seu crédito por meio de cumprimento de sentença ou do processo de execução, a depender da natureza do título executivo, judicial ou extrajudicial.

Nesse tipo de prestação jurisdicional emerge o direito fundamental à tutela executiva, com fulcro no devido processo legal efetivo, do qual se extrai o princípio da efetividade insculpido na redação do artigo 4º, do CPC, sendo outra norma processual de suma importância para o acesso à ordem jurídica [12]. Ou seja, o direito à execução está contido no princípio da inafastabilidade da jurisdição, que garante ao credor o direito à atividade satisfativa com a utilização de todos os meios executivos, típicos e atípicos (art. 139, IV, CPC), bem como garantida a prestação jurisdicional em tempo razoável (art. 4º e 6º, CPC)

O enunciado 485, do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), ao interpretar sistematicamente os artigos 3º, §§ 2º e 3º; art. 139, V; art. 509 e art. 513, conclui que é cabível a conciliação ou mediação no processo de execução, no cumprimento de sentença e na liquidação de sentença, em que será admissível a apresentação de plano de cumprimento da prestação.

Contudo, o que se tem observado na prática é uma interpretação equivocada dos magistrados sobre a redação do artigo 3º, §§ 2º 3 º e do artigo 139, V, utilizando o artigo 334 para designar a audiência preliminar de mediação e conciliação após o despacho inicial de admissibilidade da execução, fundamentando-se nesse dever de incentivar a autocomposição. Tal atitude judicial ceifa, verdadeiramente, o direito do credor de obter a satisfação do seu crédito dentro do prazo legal, cujo direito está estabelecido nas normas processuais. Ou seja, admitida a execução, a lei processual determina a intimação do devedor para cumprir sua obrigação pecuniária em 15 dias, no caso de cumprimento de sentença (art. 523, caput); e citação para pagamento em 3 dias, no caso de processo de execução (art. 827, §1º, CPC).

O enunciado do FPPC demonstra que a tentativa da autocomposição pode ser realizada dentro da tutela executiva, mas que, ao nosso ver, somente poderá ser feita após o prazo legal para pagamento da dívida. Postergar o prazo de pagamento para depois da realização da audiência prévia de autocomposição viola flagrantemente o direito de acesso à tutela executiva em tempo oportuno. O julgador deve ficar atento a essa garantia que o legislador concedeu ao exequente.

Fazendo-se a leitura das normas processuais, fica patente que, se a intenção do legislador fosse dar prioridade à autocomposição na tutela executiva, postergaria expressamente o prazo de pagamento da dívida para depois da realização desse ato processual, o que não foi a sua opção. Pelo contrário, traz previsão específica do prazo de pagamento.

O atual ordenamento processual civil gera para o credor-exequente o princípio da máxima efetividade ou do resultado, conforme se depreende do artigo 797, do CPC, em que a tutela executiva é colocada à disposição do jurisdicionado para satisfazer plenamente o seu interesse e obter efetivamente o direito contido no título executivo. [13]

Dessa forma, o magistrado, ao ser invocado pelo credor por meio do cumprimento de sentença ou do processo de execução, terá a sua atividade cognitiva restrita para o preenchimento dos seus requisitos legais que, estando presentes, somente lhe restará admitir a execução, tendo o dever processual de determinar a notificação do executado, emitindo a ordem judicial de pagamento, já que esta irá advir da certeza do direito de crédito contido no título executivo judicial. 

Sobre esse tema é interessante anotar que a 3ª Turma do STJ apresentou julgado no sentido de que a realização da audiência de conciliação no processo executivo não é vedada, mas que a sua realização ficará a critério do juiz e, caso haja pedido expresso do executado para que a referida audiência seja realizada, esta somente ocorrerá após a eventual oposição dos embargos à execução. Tal pleito não irá suspender e nem interromper o prazo para a interposição dos embargos à execução [14]. Destarte, a audiência de conciliação/mediação não deve ser a prioridade, mas sim utilizada de forma residual.

Outro ponto interessante a ser abordado reside na possibilidade ou não de ser aplicada a multa do artigo 334, §8º, do CPC.  Ao nosso entender, deve haver uma cautela por parte do magistrado. A aplicação da multa irá depender do momento em que essa audiência será designada. Se for após o prazo de pagamento e antes da manifestação impugnativa do executado, a ausência na audiência não poderá configurar ato atentatório e nem ser aplicada a multa, tendo em vista que, nesse ínterim processual, a tutela executiva está baseada na certeza preexistente contida no título executivo e a audiência terá por objetivo buscar formas viáveis de pagamento da obrigação.

Entretanto, se a audiência for designada após a apresentação da impugnação do cumprimento de sentença ou dos embargos à execução, o direito exequendo passa a ser controvertido, exigindo do julgador uma atividade cognitiva. Nesse caso, a função da audiência de conciliação/mediação terá a mesma finalidade prevista no processo de conhecimento, ou seja, tentar alcançar a solução da controvérsia formada pela resistência processual do executado.  Portanto, nessa hipótese, entende-se ser possível a aplicação da multa por ato atentatório, caso a ausência das partes seja injustificada.

Dentro que foi exposto, conclui-se que deve imperar a interpretação no sentido de que o Poder Judiciário precisa exercer a jurisdição ofertando ao exequente uma tutela executiva integral, com plena e efetiva satisfação [15]. Desse modo, o juiz tem o poder-dever de deixar de aplicar a norma fundamental de incentivo à autocomposição prevista no artigo 3º, §§2º, 3º, do CPC como prioridade, para atender à proteção do direito fundamental do credor de obter a satisfação do crédito dentro do prazo razoável previsto em lei, sendo-lhe garantida a prestação jurisdicional oportuna, ou seja, garantido o acesso à ordem jurídica justa. Essa ponderação na aplicação das normas está autorizada pelo artigo 489, §2º, do CPC.

Portanto, impõe-se ao operador do direito e aplicador da norma jurídica atentar-se à maior efetividade possível da tutela executiva, protegendo a dignidade da pessoa humana do credor, prevista no artigo 1º, III, da CF e ratificada pelos artigos 1º e 8º, do CPC, dentro de um sistema jurídico com fincas na autocomposição, a qual, na seara da tutela executiva, deverá ser vista como caminho subsidiário e não preferencial, diante da certeza do direito de crédito contida, a priori, no título executivo judicial. Eis o equilíbrio essencial que deverá ser realizado pelo julgador: incentivar a autocomposição a qualquer tempo no processo, mas resguardar o direito do exequente de obter a tutela executiva no prazo legal. Agindo com esse bom senso processual, o devido processo legal efetivo restará inabalável. 

 

Notas e Referências

[1] Art. 5º, XXXV, CF. A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

[2] CAPPELLETI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre. Sergio Antonio Fabris Editor. 2002, p. 132-142.

[3] NEJAIM, América Cardoso Barreto Lima; JABORANDY, Clara Cardoso Machado. O diálogo da mediação: uma garantia de acesso à ordem jurídica humanizada. Revista Jurídica Jus Poiesis. Pag. 152 a 172, Vol 21, Nº 26. 2018.

[4] FONTAINHA, Fernando de Castro.  Acesso à Justiça: da contribuição de Mauro Cappelletti à realidade brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

[5] PEDROSO, João; TRINCÃO, Catarina; DIAS, Joao Paulo.  E a justiça aqui tão perto?  - As transformações no acesso ao direito e à justiça. Artigo publicado na Revista Crítica de Ciências Sociais. Disponível em https://journals.openedition.org/rccs/1181.Acesso em 04 de abril de 2021.

[6] NEJAIM, América Cardoso Barreto Lima; JABORANDY, Clara Cardoso Machado. O diálogo da mediação: uma garantia de acesso à ordem jurídica humanizada. Revista Jurídica Jus Poiesis. Pag. 152 a 172, Vol 21, Nº 26. 2018.

[7] Informativo 572/2015 do STJ. A publicação do acórdão que decide a lide não impede que as partes transacionem o objeto do litígio. A tentativa de conciliação dos interesses em conflito é obrigação de todos os operadores do direito desde a fase pré-processual até a fase de cumprimento de sentença. Nesse passo, o Código de Ética e Disciplina da OAB, no art. 2º, parágrafo único, VI, prevê, dentre os deveres do advogado, "estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios". No mesmo sentido, são inúmeros os dispositivos legais que preconizam a prática da conciliação, no curso do processo, com o objetivo de pôr termo ao litígio (arts. 277, 448 e 794, II, do CPC, dentre outros). De mais a mais, ao magistrado foi atribuída expressamente, pela reforma processual de 1994 (Lei 8.952), a incumbência de tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes, com a inclusão do inciso IV ao artigo 125 do CPC. Com efeito, essa medida atende ao interesse do Estado na rápida solução dos litígios e converge para o ideal de concretização da pacificação social. Logo, não há marco final para implementá-la. REsp 1.267.525-DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 20/10/2015, DJe 29/10/2015.

[8] NEJAIM, América Cardos Barreto Lima. Mediação e uma releitura do princípio do acesso à justiça: uma solução à incongruência do neoconstitucionalismo. Artigo publicado na obra Estudos sobre o Acesso à Justiça e direito do Estado, org. SOUZA, Wilson; LEAL, Ana Paula de Almeida Lima e NUNES, Bruno Vargens. Salvador. Editora Dois de Julho, 2020, p.236.

[9] SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e Prática de Mediação de Conflitos. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 1999, p.90

[10] WARAT, Luis Alberto. O ofício do mediador. Florianópolis, Editora Habitus, 2001, p. 79-80.

[11] Informativo 700/2021, do STJ: Não cabe a aplicação de multa pelo não comparecimento pessoal à audiência de conciliação, por ato atentatório à dignidade da Justiça, quando a parte estiver representada por advogado com poderes específicos para transigir. (RMS 56.422-MS, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 08/06/2021)

[12] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I, 17ª edição. Salvador, Editora Saraiva, 2015, p. 113 e 114.

[13] SÁ, Renato Montans de. Manual de Direito Processual Civil. 4ª edição. São Paulo. Editora Saraiva,2019, p. 1013.

[14] Recurso Especial 1.919295/DF, publicado em 20/05/2021, Ministra Relatora Nancy Andrighi.

[15] GUERRA, Marcelo Lima. Direitos Fundamentais e a proteção do credor na execução civil. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 102-104.

 

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