Coluna ABDPRO
Refletindo sobre opiniões e reivindicações de toda ordem, algumas até irresponsáveis, sem qualquer pretensão de aprofundamento científico, optou-se por colocar em linhas, algumas reflexões acerca do protagonismo judicial.
Não é de hoje, tampouco controverso, que as crises política e econômica instaladas no Brasil têm justificado o protagonismo do Poder Judiciário, que preocupado em atender à voz das ruas ou interesses de determinadas classes, vem solapando normas constitucionais em verdadeiro desvirtuamento do seu papel.
Os noticiários comprovam tal afirmativa, pois não passa um dia, sem que se ocupem de divulgar decisões judiciais.
Não obstante, esse fenômeno pode ser percebido nas próprias faculdades, onde já não se ensina o direito como uma ciência autônoma, diga-se de forma simplista, como um conjunto de normas jurídicas vigentes no país, mas como a vontade expressa da moral e das Cortes Superiores através da jurisprudência.
O problema é que não raro, a jurisprudência tem se formado a partir da atividade cognitiva do julgador, que dizendo fazer uso da hermenêutica, dá sentido voluntarista e diverso ao que pretende a Constituição Federal.[1]
De outro lado, em notória expansão, o Poder Judiciário influenciado pelo sistema norte-americano tem eleito os precedentes, a principal fonte do direito, haja vista ser a jurisdição, a maior influência no processo de sua criação, atribuindo ao constitucionalismo uma nova roupagem caracterizada pela mudança do passivismo para o ativismo judicial.[2]
Embora o Brasil tenha todo seu ordenamento jurídico vinculado a uma Constituição escrita, formal e rígida, na tentativa de buscar no direito estrangeiro soluções para os problemas internos, antes mesmo de se normatizar o sistema dos precedentes, o ativismo judicial[3] já se manifestava quando da promulgação da Emenda Constitucional 45 de 2004, dando ensejo ao crescente estímulo de atitudes pró-ativistas, as quais não se limitaram a jurisdição do Supremo Tribunal Federal.[4]
Poder-se ia dizer que considerada a realidade vivida pela sociedade brasileira, justificadora de inúmeros motivos de indignação e rebeldia contra os poderes políticos, especialmente por não se revelarem suficientemente capazes de proporcionar a efetivação dos direitos fundamentais previstos na Constituição, o Poder Judiciário assumiu a nobre missão de corrigir todos os males que assolam a nação. Todavia, tal afirmação embora compreensível, está seguramente equivocada.
Como qualquer cidadão cansado de assistir as mazelas praticadas pelos governantes, já se defendeu com pretexto de atribuir máxima efetividade aos direitos fundamentais, mormente àqueles indispensáveis a dignidade da pessoa humana, a tese de intervenção ativa do Judiciário acreditando ser a forma de remover todos os tipos de barreiras sociais e econômicas.
O problema é que se enveredar por este caminho, é concordar com a desconfiguração das características da Constituição Federal, donde irradia toda legitimidade, ponto de partida para a interpretação de todas as normas do ordenamento jurídico brasileiro. E mais, seria aprovar de forma irrestrita o ativismo judicial em todo e qualquer grau de jurisdição, de forma a admitir que a tarefa criativa do Julgador possa ultrapassar os limites substanciais que lhe são impostos, ainda que viole garantias expressas no texto constitucional.
Não se ignora que diante da constatação de que o direito não acompanha a evolução humana, tampouco os acontecimentos sociais, que os poderes políticos são omissos em questões de extrema relevância social, defender a legitimidade de o Poder Judiciário para interferir em assuntos que não pertençam a esfera de sua competência para ser solução inafastável.
Acontece que, ao seguir essa linha de pensamento, deve-se ter a consciência de que uma vez admitida referida legitimidade, confere-se ao Julgador a liberdade de interpretar e agir conforme sua consciência criativa, cuja discricionariedade não estaria sujeita aos limites impostos pelo legislador, podendo dar origem a um Poder absoluto e livre de qualquer controle externo.
Esse flagrante desvirtuamento do processo legislativo se decompõe em campo fértil para a transformação do sistema democrático em estado totalitário, por possibilitar ao Poder Judiciário impor seu ponto de vista sobre as exigências da justiça aos outros Poderes do Estado que tem como corolário de suas funções, considerar, transmitir e realizar a vontade do povo.
Ademais há que considerar, que referida postura discricionária se revela incondizente com o sistema democrático constituído na ideia de separação de poderes, tendo em vista que redundaria no soterramento da lei e do legislador pela atividade judicial.
E neste caso, devido a compreensão distorcida da função do Poder Judiciário, o povo estaria outorgando o “poder” que lhe é conferido pelo § 1º do art. 1º da Constituição Federal, para pessoas não eleitas como seus representantes, para decidir, segundo a própria consciência e valores morais, como cada cidadão deva viver.
Ou seja, se é permitido que a jurisdição extrapole os limites impostos pelo ordenamento, dada a desnaturação da atividade típica do Poder Judiciário em detrimento dos demais poderes, a forma como cada cidadão deva conduzir sua vida será estabelecida conforme as convicções de seus membros.[5]
A legislação democraticamente elaborada pelos representantes eleitos pela maioria do povo, o que, segundo este entendimento, legitima as atividades estatais e suas decisões, perderá lugar para a vontade do julgador possivelmente contaminada de certo grau de subjetividade[6] como critério decisório.
Neste contexto, vale lembrar que Montesquieu ao idealizar a separação dos Poderes quanto ao exercício das funções do Estado – observando que o poder é uno –, tinha como objetivo evitar absolutismos de forma a estabelecer equilíbrio, de forma a garantir a liberdade individual.[7]
Corroborando com esta ideia, o garantismo tem como proposição a tensão entre liberdade e poder sobre o qual se constrói o Estado de Direitos, cujo fundamento e finalidade é a proteção das liberdades do cidadão em face das arbitrariedades do próprio poder.[8]
É que se de um lado a Constituição Federal de 1988 trouxe extraordinárias inovações, o que se chama de constitucionalismo de terceira geração, de outro promoveu a expansão do Poder Judiciário que pode resultar em perigosa distorção da jurisdição e consequente alteração do Estado de Direito, caso não seja acompanhada de um reforço das garantias constitucionais.[9]
Daí dizer que o garantismo caminha em sentido contrário ao ativismo judicial, haja vista, que não raras vezes a atuação ativista do Juiz se aparta de certas garantias constitucionais, em nome da solução mais justa ao caso concreto.[10]
Ora, se é a solução justa o que se espera do Poder Judiciário, aparentemente mal algum há na atuação ativista do Juiz. Entretanto, referido pensamento facilmente sucumbe ao se tentar definir o justo sem que interesses particulares e certa subjetividade – ainda que mínima – influenciem na elaboração do conceito. Assim, como o julgador não está livre de tais influências poder-se afirmar que não há justiça fora da lei.
De outro lado, o modelo garantista visa à reivindicação da centralidade do legislador como fonte normativa, retirando do Juiz o encargo de suprir eventuais lacunas quando da concretização de direitos fundamentais sociais, o que certamente reduz o espaço de discricionariedade judicial.[11]
A concepção positivista e não principialista, em razão dos direitos fundamentais deve ser reconhecida como uma normatividade forte às Constituições rígidas que levadas a sério, não admitem normas que a contradizem, ainda que seja para exigir o cumprimento do dever que compete à esfera pública.[12]
Embora a simples positivação de direitos e garantias fundamentais no texto constitucional, não signifique sua pronta efetivação com sua inserção na realidade cotidiana da sociedade, podendo-se até ser considerada proposta demagógica, fato é que não se pode renunciar a segurança jurídica decorrente do devido processo legal sob a justificativa, por mais salutar que seja, de impedir ou minimizar o sofrimento da população.
Em outras palavras, ainda que desejável, que as disposições constitucionais sejam efetivamente concretizadas, não é saudável a uma democracia, que tal incumbência fique a cargo do Poder Judiciário em completa inutilização dos poderes políticos.
Se de um lado almeja-se efetividade dos direitos materiais fundamentais que dependem da ação positiva do Estado, de outro é preciso preservar as garantias constitucionais relativas ao processo, como única forma de estabelecer um critério mínimo de igualdade. E diga-se, igualdade em oportunidades.
Daí que estabelecer limites ao poder do Juiz é tão relevante quanto a concessão deste poder na prestação jurisdicional, pois como pessoas humanas limitadas que também são, decisões desmotivadas de critérios jurídicos fatalmente desaguará no campo do subjetivismo.
As lições preconizadas por Robert Alexy advertem que é preciso estabelecer que quando um juiz decide, transmite sua decisão em nome de um povo, por isso, não pode ser indiferente às convicções daqueles em cujo nome ele fala.[13]
Mas, onde poderá o Juiz certificar as convicções do povo? Na Constituição Federal dada a possibilidade de se afastar a aplicação de lei mediante controle de constitucionalidade concreto, que de acordo com as lições de Nelson Nery Jr. e Georges Abboud, “é feito em cada caso levado o Poder Judiciário, tendo a inconstitucionalidade da lei como causa de pedir, isto é, fundamento do pedido, mas, nunca o pedido em sentido estrito.[14]
Sendo assim, cumpre ressaltar que o inciso IX do art. 93 da Constituição Federal estabelece de forma clara e objetiva o limite dos poderes do juiz ao determinar que, todos os julgamentos do Poder Judiciário devem ser fundamentados pena de nulidade, afastando desse modo, decisões arbitrárias e desmotivadas.
Isso, sem perder de vista que o exercício do poder requer necessariamente a consciência de sua correspondência a deveres, dentre os quais se inclui a ética que deve ser compreendida não apenas como qualidade, mas como dever-ser do Juiz.[15]
Sobre o assunto, referindo-se a Constituição Federal como Senhor, o imortal jurista José Joaquim Calmon de Passos concluiu que o Juiz está a ele submisso, de modo que seus poderes somente podem ser admitidos se compatíveis com o que por ele fora instituído. Se violentar a vontade do Senhor deve ser punido severamente e deslegitimado para julgar.[16]
Pode-se dizer então, que Juiz não está vinculado à lei propriamente dita, mas ao sistema jurídico como um todo que tem na Constituição, base de sustentação, o que impede que suas decisões sejam fundamentadas e sustentadas por concepções pessoais construídas no subjetivismo.[17]
Daí verifica-se que a direção substancial do processo deve ocorrer com freios e limites a sua atuação, não podendo em hipótese alguma, a mudança de modelo implicar a renúncia de normatizar seu desenvolvimento, libertando o Juiz para o arbítrio.[18]
Neste sentido, com a intenção de provocar debate acerca do ativismo (fortalecimento da jurisdição) e garantismo (fortalecimento das regras do processo) Glauco Gumerato Ramos ressalta que apesar da carga ideológica que possa estar por detrás de cada postura dogmática, há que haver observância irrestrita das garantias constitucionais. [19]
E parece que é exatamente este, o ponto nevrálgico.
Como ressaltado no início deste trabalho, o Brasil encontra-se abalado por constantes crises, dentre elas, com maior destaque, econômica e política as quais são evidenciadas pela desigualdade social e o mais absoluto descrédito nos poderes políticos.
Consequência disso, é a desenfreada procura do Poder Judiciário para resolver questões das mais diversas, do acesso ao direito à saúde até a forma de cobrança de ingresso em estabelecimento noturno privado, guarda de animal doméstico, dentre outras.
Com essa realidade, observa-se que a população em geral, transferiu ao Juiz todas as suas demandas, inclusive aquelas que não seriam de sua competência passando a impressão de que seria a cura para todos os males da sociedade e solução para os mais comezinhos conflitos decorrentes da convivência em sociedade.
Com isso, o que se presencia é um Poder Judiciário assoberbado, inoperante e vaidoso, por assumir para si, mesmo ciente da limitação de suas funções, a nobre missão de salvador da pátria, o que está muito longe de ser.
E no afã de dar respostas não apenas as demandas propostas com a “máxima efetividade e celeridade”, mas também ao clamor social por justiça, o processo tem sido compreendido como instrumento de jurisdição (poder) a serviço de decisionismos e arbitrariedades judiciais que nas palavras de Eduardo José da Fonseca Costa, dá surgimento a “bestidades circunjacentes: delegados de polícia fantasiados com toga; assistentes sociais travestidos de juízes; justiceiros e moralistas ditando vereditos.”[20]
Contudo, o que boa parte da população não compreende é que onde passa um boi, passa uma boiada. Se se admite a violação de uma norma constitucional, admite-se de todas, indiscriminadamente, colocando-se em risco a liberdade individual de todos os cidadãos.
Não foi sem motivo que o Poder Constituinte estabeleceu limites e condições para se alterar regras constitucionais, notadamente aquelas consideradas cláusulas pétreas, que ao contrário do que se tem defendido, não estão sujeitas a emendas e muito menos a interpretações restritivas do Juiz. Direitos e garantias fundamentais não comportam relativizações.
Também não é sem motivo que nenhuma lei pode ser aplicada de forma a violar garantias constitucionais, ainda que o clamor social proteste por isso. E o papel do STF, deve ser este, assegurar o cumprimento da Constituição Federal, inclusive no âmbito do Poder Judiciário.
Mas, o que se tem visto é exatamente o contrário. O que tem feito a Suprema Corte é colaborar com a insegurança jurídica colocando a sociedade brasileira em constantes engodos jurídicos, uma vez que, não raro, ela própria tem dado inúmeros exemplos de violação constitucional, ora decidindo contrariamente a ela para se conformar a voz das ruas, ora julgando como se legisladora fosse.
A vaidade que assola o Poder Judiciário tem induzido o povo brasileiro a crendices e erros que podem futuramente, levar a sociedade brasileira a pagar um alto preço, por estar indiscutivelmente, contribuindo para o desprestígio dos demais poderes, que bem ou mal, garantem a democracia e liberdades do cidadão.
A partir destas reflexões, não há como chegar a conclusão da urgente necessidade do resgate da ideia de República, cujo único soberano é o povo, o qual deve ser governando por um ente estatal formado de representantes por ele eleitos, investidos nas funções independentes com poderes distintos.
Ainda que os poderes políticos falhem, deve o povo detentor do poder, cobrar atuação eficiente e responsável, conforme a confiança depositada em seus agentes, mas jamais adjudicar tal poder, de forma a renunciar sua soberania a ponto de colocar em risco sua liberdade num momento de desesperança.
Inocência desmedida seria acreditar que os males da sociedade brasileira, como desigualdade econômica, corrupção, violência, dentre outros, serão curados pelo Poder Judiciário, haja vista que a ele não compete estabelecer plano de governo e muito menos estratégia de políticas públicas. Nenhum Juiz, por mais comprometido que seja, para o exercício de sua função assume este compromisso, até porque, sua obrigação está em cumprir e fazer cumprir a lei, de modo que se assim agir, já exercerá seu mister com maestria.
Notas e Referências
[1]Sobre a opção filosófica hermenêutica, Lenio Luiz Strek adverte que o jurista não fabrica o seu objeto de conhecimento. Não se interpreta para compreender, mas o contrário, se compreende para interpretar. STREK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? 6.ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2017, p.99.
[2]ROSA, Alexandre de Morais; COPETTI NETO, Alfredo; TRINDADE, André Karam; STRAPAZZON, Carlos Luiz; ADEODATO, João Maurício; STREK, Lenio Luiz; FERRAJOLI, Luigi, OLIVEIRA, Rafael Tomaz de, CADEMARTORI, Sérgio. Garantismo, hermenêutica e (neo) constitucionalismo um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 109-110.
[3]Para Willian Marshall, o ativismo judicial se apresenta por diferentes facetas 1) Ativismo contramajoritário, quando os tribunais relutantes discordam de decisões tomadas por órgãos democraticamente eleitos; 2) ativismo não originalista, quando os tribunais negam o originalismo da interpretação judicial, desconsiderando as concepções mais estritas tredo texto legal ou, então, a intenção dos autores da Constituição; 3) ativismo de precedentes, quando os tribunais rejeitam a aplicação de precedentes anteriores estabelecidos; 4) ativismo jurisdicional, quando os tribunais não obedecem os limites formais estabelecidos para sua atuação, violando as competências a eles conferidas; 5) ativismo criativo, quando os tribunais criam, materialmente, novos direitos e teorias através da doutrina constitucional; 6) ativismo remediador, quando os tribunais usam seu poder para impor obrigações positivas aos outros poderes ou para controlar o cumprimento das medidas impostas; 7) ativismo partisan, quando os tribunais decidem com finalidade de atingir objetivos nitidamente partidários ou de determinado segmento social. MARSHALL, William P., Conservatism and the seven signs of judicial activism. University of Colorado Law Review, Chapel Hill, n. 73, 2002, p. 101-140. In: ROSA, Alexandre de Morais; COPETTI NETO, Alfredo; TRINDADE, André Karam; STRAPAZZON, Carlos Luiz; ADEODATO, João Maurício; STREK, Lenio Luiz; FERRAJOLI, Luigi, OLIVEIRA, Rafael Tomaz de, CADEMARTORI, Sérgio. Garantismo, hermenêutica e (neo) constitucionalismo um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 111.
[4]ROSA, Alexandre de Morais; COPETTI NETO, Alfredo; TRINDADE, André Karam; STRAPAZZON, Carlos Luiz; ADEODATO, João Maurício; STREK, Lenio Luiz; FERRAJOLI, Luigi, OLIVEIRA, Rafael Tomaz de, CADEMARTORI, Sérgio. Garantismo, hermenêutica e (neo) constitucionalismo um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 115.
[5]RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial – Parâmetros dogmáticos. Saraiva: São Paulo, 2010, p. 129.
[6]BOCK, Ana M. Bahia; FURTADO, Odair; TEIXEIRA, Maria de Lourdes T.. Psicologias: uma introdução ao estudo de psicologia. 5. ed., São Paulo: Saraiva, 1993, p. 23. “Subjetividade é, portanto, o mundo construído internamente pelo sujeito a partir de suas relações sociais, vivência e sua constituição biológica, conjunto que dá origem a suas manifestações afetivas e comportamentais.”
[7] DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Processo constitucional e estado democrático de direito. 3. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2015, p. 20.
[8]TRINDADE, André Karam. Garantismo versus neoconstitucionalismo: os desafios do protagonismo judicial em terrae brasilis. In: ROSA, Alexandre de Morais; COPETTI NETO, Alfredo; TRINDADE, André Karam; STRAPAZZON, Carlos Luiz; ADEODATO, João Maurício; STREK, Lenio Luiz; FERRAJOLI, Luigi, OLIVEIRA, Rafael Tomaz de, CADEMARTORI, Sérgio. Garantismo, hermenêutica e (neo) constitucionalismo um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 122.
[9]FERRAJOLI, Luigi. O constitucionalismo garantista e o estado de direito. Tradução de André Karam Trindade. In: ROSA, Alexandre de Morais; COPETTI NETO, Alfredo; TRINDADE, André Karam; STRAPAZZON, Carlos Luiz; ADEODATO, João Maurício; STREK, Lenio Luiz; FERRAJOLI, Luigi, OLIVEIRA, Rafael Tomaz de, CADEMARTORI, Sérgio. Garantismo, hermenêutica e (neo) constitucionalismo um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 232.
[10]RAMOS, Glauco Gumerato. Ativismo e garantismo no processo civil: apresentação do debate. MPMG Jurídico, n. 18, p. 8-15, 2009.
[11]CADEMARTORI, Sérgio Urquhart; STRAPAZZON, Carlos Luiz. Sistema garantista e protagonismo judicial. In: In: ROSA, Alexandre de Morais; COPETTI NETO, Alfredo; TRINDADE, André Karam; STRAPAZZON, Carlos Luiz; ADEODATO, João Maurício; STREK, Lenio Luiz; FERRAJOLI, Luigi, OLIVEIRA, Rafael Tomaz de, CADEMARTORI, Sérgio. Garantismo, hermenêutica e (neo) constitucionalismo um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 209.
[12]FERRAJOLI, Luigi. O constitucionalismo garantista e o estado de direito. Tradução de André Karam Trindade. In: ROSA, Alexandre de Morais; COPETTI NETO, Alfredo; TRINDADE, André Karam; STRAPAZZON, Carlos Luiz; ADEODATO, João Maurício; STREK, Lenio Luiz; FERRAJOLI, Luigi, OLIVEIRA, Rafael Tomaz de, CADEMARTORI, Sérgio. Garantismo, hermenêutica e (neo) constitucionalismo um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 56.
[13] ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. Barcelona: Landy, 2001, p. 23.
[14] NERY JR., Nelson; ABBOUD, Georges. Direito constitucional brasileiro – curso completo. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2017, 631.
[15]ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo; BARROS, Mariana Carneiro de. Os poderes do juiz e seus limites – Uma análise em matéria probatória e a questão do juiz Hercules de Ronald Dworkin. In: MEDINA, José Miguel Garcia; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo; CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel (coord.) Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 150.
[16]PASSOS, José Joaquim Calmon de. O magistrado, protagonista do processo jurisdicional? In: MEDINA, José Miguel Garcia; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo; CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel (coord.) Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 220.
[17] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela - Da Liberdade do Juiz na Concessão de Liminares e a Tutela Antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p.496.
[18]ZANETI JR. Hermes. Democracia e judiciário na (re)politização do direito: Notas para o papel dos juízes e do judiciário em um modelo deliberativo-procedimental de democracia (parte I) In: MEDINA, José Miguel Garcia; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo; CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel (coord.) Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 210.
[19]RAMOS, Glauco Gumerato. Ativismo e garantismo no processo civil: apresentação do debate. MPMG Jurídico, n. 18, p. 8-15, 2009.
[20] COSTA, Eduardo José da Fonseca. O processo como instituição de garantia. Revista Consultor Jurídico, 16 de novembro de 2016, 6h52. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2016-nov-16/eduardo-jose-costa-processo-instituicao-garantia>.
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