Introdução

Partindo do racional de que a Constituição é fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico, doutrina e jurisprudência adotaram a teoria da nulidade da norma inconstitucional para atribuir a tais regras a condição de natimortas, refutando sua validade desde o nascimento da lei.

Essa concepção foi adotada por Manoel Gonçalves Ferreira Filho[1] ao citar o julgamento do caso Marbury vs Madison pela Suprema Corte norte-americana, em que o juiz John Marshall concluiu que um ato legislativo, contrário à Constituição, não é lei (is not law).

Como consequência, a teoria da nulidade redunda na automática retroatividade da decisão que declarar a inconstitucionalidade de lei, desconstituindo os efeitos produzidos pela norma desde o início da sua vigência.

No campo tributário, decisões assim geram efeitos econômicos notáveis, seja porque representariam o nascimento do direito do contribuinte à repetição do que pagou indevidamente ao longo dos anos (indébito), seja porque ameaçariam a continuidade do Estado, lato sensu, que estaria diante da obrigação de devolver, a um só tempo, significativas somas de valores.[2]

Esses efeitos decorrem da dinamicidade das relações sociais reguladas pela lei enquanto não declarada inconstitucional, propagando efeitos que se estendem e multiplicam no tempo, a qual, por sua vez, não é acompanhada pelo trâmite intrincado e vagaroso das demandas judiciais, distendidas no tempo (quase sempre) por anos até o momento do reconhecimento em juízo de sua inconstitucionalidade.

O STF é então provocado a responder a uma nova questão: diante das consequências acima, devem ser modulados os efeitos de sua decisão de inconstitucionalidade?

Este despretensioso artigo propõe apresentar os resultados de pesquisa empírica que realizamos para identificar como o STF tem enfrentado esse tema.

 

A modulação de efeitos no ordenamento jurídico brasileiro

 

Como dissemos, entre as relações jurídicas nascidas sob o pálio da norma declarada inconstitucional e a final manifestação do Judiciário, há um largo descompasso temporal que viabiliza a relativização do conhecimento, da confiança e da previsibilidade do Direito, e representa risco de catástrofes, na expressão de Otto Bachof[3], demandando um novo olhar para a teoria da nulidade a fim de ponderá-la com princípios fundantes do Estado Democrático de Direito: a segurança jurídica e o excepcional interesse social.

Tal ponderação é concretizada pela técnica da modulação, refletida no ordenamento jurídico brasileiro pelo artigo 27 da Lei nº 9.868/99, que permite ao julgador deslocar no tempo os efeitos das decisões de inconstitucionalidade, considerando, em resumo, os seguintes marcos[4]:

• Modulação com restrição temporal para a eficácia ex tunc (limited retrospectivity[5]): a decisão produzirá efeitos ex tunc, mas a retroação será limitada de acordo com um marco temporal definido pelo STF (g. RE nº 593.849, RE nº 560.626 e ADPF 190).
• Modulação ex nunc ou prospectiva pura (prospective overruling): a declaração de inconstitucionalidade produzirá apenas efeitos ex nunc, a partir de um marco temporal definido pelo STF (g. RE nº 353.508, ADI nº 4029 e ADI 4481).
• Modulação para o futuro ou inconstitucionalidade de eficácia diferida: a declaração de inconstitucionalidade também produzirá efeitos apenas ex nunc, mas diferidos no tempo, mantendo-se a validade da lei reconhecidamente contrária à Constituição por um período pré-estabelecido (g. ADI nº 4171).

A abertura conceitual das hipóteses elencadas pela legislação como gatilho para a modulação de efeitos, caracterizadas por um alto grau de abstração, exige profundo esforço interpretativo na construção de sentido da segurança jurídica e do excepcional interesse social em cada caso.

Sob a ótica processual, a determinação desses conceitos deve passar pela compatibilização da decisão judicial com o elemento da fundamentação, em que, nos termos do artigo 489, II, do CPC, o juiz analisará as questões de fato e de direito.

Torna-se então interessante – e desejável – analisar como a jurisprudência do STF tem se comportado em casos envolvendo a modulação de efeitos das decisões proferidas no controle de constitucionalidade em lides tributárias, e se a partir de tais julgamentos é possível aferir o significado que vem sendo construído pela Corte na interpretação dos conceitos de segurança jurídica e de excepcional interesse social para tais situações. 

 

A modulação de efeitos na jurisprudência tributária do STF

Para a análise proposta, realizamos uma pesquisa empírica orientada pelos seguintes passos: [Etapa 1] a partir dos termos “modulação” e “tributário”, e sem limitação temporal da pesquisa, identificamos 110 acórdãos disponíveis no site do STF. Após a consolidação e leitura dos 110 resultados, [Etapa 2] filtramos como base amostral aqueles (i) tratando de matéria tributária e (ii) nos quais a modulação de efeitos foi deferida pela Corte.

Após essa segunda etapa de depuração, [Etapa 3] foram selecionados os 11 acórdãos que se enquadravam nos filtros “(i)” e “(ii)” e, em seguida, submetemos as decisões aos testes de adequação da fundamentação, considerando o grau de apreciação das questões de direito e de fato que permitissem a aferição da segurança jurídica ou do excepcional interesse social a ser protegido na situação concreta.

A síntese do resultado alcançado na pesquisa é ilustrada pela seguinte tabela:

	Julgamento	Questões de Direito	Questões de fato
1.	ADI nº 3.796/PR	Segurança jurídica e interesse social	Não analisadas
2.	RE nº 593.849/MG	Segurança jurídica	Não analisadas
3.	ADPF nº 4.171/DF	Segurança jurídica e excepcional interesse econômico	Não analisadas
4.	ADI nº 4.481/PR	Segurança jurídica e boa-fé	Não analisadas
5.	RE nº 680.089/SE	Segurança jurídica	Não analisadas
6.	ADI nº 4628/DF	Segurança jurídica	Não analisadas
7.	ADI nº 429/CE	Segurança jurídica	Não analisadas
8.	RE nº 560.626-1/RS, RE nº 559.943-4/RS e RE nº 556.664-1/RS[6]	Segurança jurídica e interesse social	Não analisadas
9.	ADPF nº 190/SP	Segurança jurídica	Não analisadas

 

Como se vê no quadro, verificamos que, nos julgamentos envolvendo matéria tributária, a fundamentação das decisões envolvendo a modulação é preponderantemente voltada às questões de direito, vale dizer: seu embasamento constitucional, legal e doutrinário, e os contornos jurídicos de proteção da segurança jurídica e do excepcional interesse social.

A apuração das questões de fato que demonstrem a afronta a tais hipóteses, contudo, não ocupa muitas linhas nos julgamentos, sendo quase que presumidas pelo STF. A subsunção das questões de direito às questões de fato é, assim, afirmada como premissa, sem o confronto com dados ou indícios pragmáticos que evidenciem o risco aos princípios assegurados pela modulação.

Os seguintes trechos dos principais votos proferidos nos julgamentos de dois dos casos analisados corroboram a conclusão exposta:

 

Julgamento	Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.796
Objeto	Inconstitucionalidade da Lei estadual nº 15.054/06 (Paraná), que restabelece benefícios fiscais de ICMS cancelados no âmbito do Programa Bom Emprego (PRODEPAR)
Trecho de voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes	tem-se lei que está em vigor há mais de dez anos, impugnada desde 12.9.2006 e com inclusão em pauta desde 2008. Há, portanto, razões de segurança jurídica e de interesse social a justificar a modulação dos efeitos no caso em exame para que a declaração de inconstitucionalidade produza efeitos a partir da data da publicação da ata de julgamento.

 

Julgamento	Arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 190
Objeto	Legislação municipal que prevê abatimentos da base de cálculo do ISS em patamar superior ao valor mínimo do imposto devido
Trecho de voto proferido pelo Ministro Edson Fachin	A demanda é de 2009, e, portanto, a Lei é anterior, e um lapso temporal expressivo. Entendo que há que se ter em conta esse lapso transcorrido, quando menos até o momento em que a liminar foi deferida em dezembro do ano passado. De modo que, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, estou propondo uma eficácia prospectiva, ou seja, proponho a fixação de uma eficácia ex nunc
Trecho de voto proferido pelo Ministro Ricardo Lewandowski	Quer dizer, um lapso de quinze dias em relação ao qual as empresas poderiam repetir um eventual indébito. E, como foi aventado da tribuna de que há inúmeras empresas multinacionais que fazem ou fizeram centenas ou milhares de transações no período, pode ser que nós estejamos nos defrontando com um valor bastante substantivo em detrimento da Prefeitura, que terá que devolver esse valor.

 

 

Análise comparativa: modulação de efeitos na jurisprudência do STF em casos não tributários ou em que a modulação de efeitos não tenha sido acolhida

 

Olhando para fora dessa nossa base amostral de 11 decisões, identificamos uma comparação interessante: em algumas situações (i) que não tratavam de matéria tributária ou que, (ii) apesar de tratar, tiveram a modulação indeferida, a fundamentação do acórdão foi detalhada tanto nas questões de direito, quanto nas de fato, tendo o STF efetivamente ponderado sobre o risco de caos.  

 

Dois julgamentos representam bem essa afirmação: a ADI 4.425 e o RE nº 723.651.

 

ADI 4.425 – Análise de dados que embasavam a demonstração das questões fáticas

No julgamento da questão de ordem apresentada na ADI nº 4.425, em que foi declarada a inconstitucionalidade dos dispositivos que previam o regime de pagamento de precatórios, o STF deferiu a modulação de efeitos da decisão sobre os fundamentos de que tal medida era necessária para salvaguardar a segurança jurídica, a proteção da confiança legítima e o interesse social.

Do inteiro teor do acórdão, chama a atenção a análise detida feita pelos Ministros dos potenciais impactos que a manutenção dos efeitos retroativos da decisão acarretaria, trazendo a catástrofe anunciada por Bachof.

A partir especialmente de estudos econômicos e de indicadores da dívida pública de diversos Estados da federação, o STF se debruçou de maneira efetiva sobre as questões de fato que indicavam, na ADI, o possível caos decorrente da ausência de modulação de efeitos de sua decisão. Os trechos a seguir evidenciam a profundidade da discussão, abrindo um abismo entre esse julgamento e os relacionados na tabela acima:

Julgamento

ADI nº 4.425

Trecho de voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes

Tenho em mãos um estudo - é claro que haverá vários estudos a propósito do assunto - fazendo esse acompanhamento. E, de fato, o estudo não é tão otimista, embora não seja também catastrófico. É de uma pessoa muito conhecida e que trabalha com dívida pública, professor José Roberto Afonso, do Rio de Janeiro, responsável, elaborador da Lei de Responsabilidade Fiscal, juntamente com Gabriel Leal de Barros. E eles estimam que 62% dos estados terão condições de se ajustar a esse regime estabelecido e, portanto, quitar os débitos no prazo de quinze anos, mas que alguns nem sequer cumprirão esse modelo. E sabemos que há uma série de problemas, a despeito aí dos anúncios otimistas de alívio na dívida pública, no contexto federativo. Por exemplo, a redução da receita do Fundo de Participação dos Estados em razão da própria política fiscal que afeta o imposto de produtos industrializados, que é uma das fontes do FPE, como é uma das fontes do FPM. Tanto é que, a toda hora, estamos lendo nos jornais que está havendo uma redução de até 10% nesse repasse, o que significa que as finanças estaduais estão passando por momentos complicados. Também, o artifício de apropriação de depósito, que foi dito aqui a propósito do Rio de Janeiro, vem sendo questionado; acho que inclusive no próprio CNJ, a polêmica, salvo engano, no próprio Supremo Tribunal Federal. A situação é particularmente delicada em relação ao Rio Grande do Sul. No caso desse ente político, mantidas as atuais circunstâncias, nem mesmo em vinte anos seria possível quitar seu passivo atual. Diz Afonso e Barros sobre a situação desse Estado: “Dentre os Top 5, o único Estado cujo atual fluxo de alocação de recursos não deverá conseguir zerar o saldo de precatórios é o Rio Grande Do Sul que deverá experimentar mais 20 anos até quitar seu atual passivo.

 

RE nº 723.651 – Aferição da segurança jurídica para o indeferimento da modulação

Já no RE nº 723.651, os Ministros da Corte debateram longamente quais seriam os requisitos para a configuração de precedente capaz de gerar expectativa de um determinado provimento judicial aos contribuintes e demandar a proteção da segurança jurídica.

No julgamento, em que foi declarada, com repercussão geral, a constitucionalidade da incidência de IPI nas importações de veículos automotores por pessoas físicas, a maioria do STF concluiu que as oito decisões proferidas pelas duas turmas do Supremo em sentido contrário àquela proferida no RE nº 723.651 não teriam caráter suficientemente vinculante a ponto de gerar grau de expectativa e previsibilidade aos contribuintes e, assim, promover a modulação de efeitos do acórdão “inovador”.

Quando não manejou os efeitos da decisão, portanto, o STF analisou detidamente os fatos que poderiam ou não gerar risco à segurança jurídica. Vale dizer: fundamentou para não modular.

 

 

Julgamento	RE 723.651
Trecho de voto proferido pelo Ministro Luís Roberto Barroso	Portanto, se nós queremos criar um sistema fundado em precedentes e de respeito à jurisprudência, nós temos que ter duas preocupações. A primeira, não mudar a jurisprudência toda hora. Esse é o primeiro ponto. E o segundo ponto é, quando nos convencermos que é preciso mudar a jurisprudência, nós temos que dar ao jurisdicionado o respeito que nós queremos que ele tenha pela nossa jurisprudência. Eu não posso dizer para o jurisdicionado - e não são cinco, são oito decisões o meu Gabinete me informa agora: “Nós temos oito decisões transitadas em julgado, mas é porque isso foi em agravo regimental, e o agravo regimental, sabe como é que é". Não pode ser assim, uma decisão do Supremo Tribunal Federal transitada em julgado. Não é uma, são oito.
Trecho de voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio	Há precedentes do Supremo? Sim. Mas a Constituição Federal submete, inclusive, o Supremo. Há precedentes, como ressaltei, relativos a julgamentos sumários. Por que não se trouxe ao Plenário a tese, se a tese se mostrava importante e se se tinha a contrariedade à Carta no enfoque que prevaleceu no âmbito das Turmas nos julgamentos dos agravos regimentais? Receio muito – vou utilizar expressão, e o autor, o Ministro Francisco Rezek, está presente – que se venha a baratear, sobremaneira, o instituto da modulação.

 

A qualidade dos votos e debates travados nesses casos demonstra a contradição com os julgamentos proferidos em matéria tributária e com modulação de efeitos, tornando ainda mais evidente a necessidade de as questões de fato que embasem o risco de violação à segurança jurídica ou a excepcional interesse social serem apreciadas com profundidade pelo STF, permitindo uma fundamentação sólida e que possa servir de farol aos administrados.

 

Conclusão

O amadurecimento do ordenamento jurídico na tentativa de alcançar as constantes mudanças sociais se alinha a essas conclusões. Com a entrada em vigor da Lei nº 13.655/18, que reforçou o desenho da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (“LINDB”) como verdadeira Lei da Segurança Jurídica, a motivação das decisões judiciais ganhou ainda mais relevância, impondo o artigo 20 que não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

O CPC/15, por sua vez, conferiu inegável força ao sistema de precedentes, como se vê em especial do artigo 927 que prevê as hipóteses de decisões, súmulas e orientações de tribunais com caráter vinculante.

Ao atingirmos esse novo paradigma de fundamentação das decisões sobre modulação, haverá uma preocupação de segundo grau a ser considerada: quais dados serão adequados para demonstrar o risco de catástrofe, como apurar sua consistência e, ainda mais, estaremos prontos para avaliá-los, considerando sua complexidade e interdisciplinaridade? Diálogos do Direito com a Economia se mostram cada dia mais relevantes para instrumentalizar os órgãos jurisdicionais à previsão (e ajustes) das consequências de suas decisões.

Questões, quem sabe, para uma nova pesquisa empírica após a evolução jurisprudencial.

 

 

Nota e Referências

[1] FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. O valor do ato inconstitucional, em face do direito positivo brasileiro. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/viewFile/46343/45114, acessado em 24/10/2018.

[2] Em 2017, apenas uma decisão do STF teria o impacto econômico de R$250 bilhões. Sobre essa estimativa, investigamos a origem dos cálculos elaborados pela Receita Federal e demonstramos, em artigo com Tathiane Piscitelli, que os dados não são confiáveis (Por que o STF não deve confiar no impacto de R$ 250 bi ?). Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/porque-o-stf-nao-deve-confiar-no-impacto-de-r-250-bi-04092017, acessado em 25/10/2018.

^[3] FERRAZ Jr. Tercio Sampaio. CARRAZZA, Roque Antonio. JUNIOR, Nelson Nery. Efeitos Exx Nunc e as Decisões do STJ. São Paulo: Ed. Manole, pág. xxv.

[4] É possível, ainda, que o STF estabeleça uma diferenciação entre os contribuintes que ajuizaram ações antes do julgamento de inconstitucionalidade e aqueles que não ingressaram em juízo como critério para a modulação, permitindo a retroação da decisão apenas aos primeiros e incentivando, indiretamente, o litígio, a exemplo do julgamento do RE 593.849/ESTADO, relator, data de julgamento.

Ademais, com a edição do Código de Processo Civil de 2015 (“CPC/15”), os artigos 525, §13, 535, §6º e 927, §3º previram a possibilidade de modulação de efeitos pelos juízes e tribunais, nas hipóteses em que dispõem. No presente artigo, restringiremos nossa análise à modulação de efeitos realizada pelo STF, no exercício do controle de constitucionalidade concentrado e difuso.

[5] MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, pág. 1043.

[6] Os acórdãos proferidos nos RE nº 560.626-1/RS, RE nº 559.943-4/RS e RE nº 556.664-1/RS foram reunidos na síntese do estudo por tratarem da mesma matéria fática e de direito.

 

 

Imagem Ilustrativa do Post: architecture skyscraper // Foto de: Michael Gaida // Sem alterações

Disponível em: https://pixabay.com/en/architecture-skyscraper-2256489/

Licença de uso: https://pixabay.com/en/service/terms/#usage