- A necessária distinção entre os movimentos de refundação e reforma para o processo penal brasileiro
A constatação dos fundamentos inquisitivos do processo penal brasileiro encontra-se satisfatoriamente consolidada na literatura e a renovação político-jurídica operada pelo marco constitucional-convencional de 1988 e 1992, respectivamente, acrescida da aceitação da competência da CIDH, pelo Brasil, em 1998, deveria ter sido suficiente para que houvesse, no espírito público, a conscientização da necessidade de uma verdadeira refundação processual. Não o foi entre os políticos; não foi, sequer como maioria de expressão, na comunidade acadêmica.
Abrindo mão de trilhar o caminho seguido por outros países no mesmo contexto geopolítico, o Brasil optou por segmentar as reformas do CPP em tópicos, as denominadas reformas parciais que foram seletivas (jamais enfrentando, por exemplo, a investigação criminal, o modelo de nulidades e o falido campo recursal) e essencialmente reprodutoras da estrutura inquisitiva do regime fascista-varguista, nada obstante portadoras de algum lustro de atualização técnica. Raramente foram, portanto, reformas. Jamais, sem dúvida, sequer uma fonte de inspiração para a refundação do processo penal.
Quando, em 2009, portanto passados mais de vinte anos da entrada em vigor do marco constitucional, o Senado da República incentivou a discussão de um novo CPP e constituiu, para tanto, conhecida comissão de juristas contrapondo claros adeptos das reformas setoriais - que, ademais, possuem uma visão de sistema processual acusatório limitado a uma mera repartição de papéis - àqueles outros que se pautam por uma visão de acusatoriedade centrada na gestão probatória[1], surgiu uma rara oportunidade na história republicana de pensar-se não apenas na reforma de um corpo codificado mas, sobretudo, na refundação de um modelo de prestação jurisdicional que, de acordo com qualquer interpretação que se queira dar às poucas estatísticas confiáveis existentes, encontra-se num estado de denegação substancial de justiça penal[2].
Em assim sendo, ainda que algo deva ser modificado na gestão da administração da persecução como o a criação do juiz “de garantias” ou o mecanismo da audiência de custódia (não previsto na redação original do PLS 156/09) – exemplos que levam em conta apenas a administração no Poder Judiciário – essa reforma não afetará o cotidiano administrativo do funcionamento da persecução penal[3] e pouco haverá de ser mudado no âmbito de outras instituições, como o MP, a Polícia, as Defensorias e, mesmo, na forma de concepção de trabalho de escritórios particulares quando atuarem no polo defensivo ou, mesmo, como assistentes de acusação.[4]
Aliás, é um indicador significativo de todo o cenário reformista até agora desencadeado que basicamente não faça parte da discussão as eventuais novas dimensões de capacitação profissional e gerencial das estruturas intervenientes.[5] E isso se dá porque, no atual contexto, a reforma altera muito pouco do estado de coisas operacional da forma como é – e potencialmente continuará sendo – o desenvolvimento material da persecução.
Mas, se por alguma grande surpresa política houver o abandono das premissas continuístas então sugeridas como reformas e partir-se para o campo da refundação do processo penal, ela deverá vir com a adoção irrestrita da oralidade como método e técnica essencial desde o alavancar da acusação até o exercício do duplo grau.
Com efeito, no contexto de refundação os velhos intervenientes com suas práticas administrativas (ao lado daquelas de ordem técnica, sem dúvida) devem se sentir desconfortáveis com as novas estruturas[6], a fim de que as práticas antigas que inevitavelmente tenderão a se manter vivas não sejam suficientemente fortes para destruir, do ponto de vista prático, o novo paradigma.[7]
E nada pode ser mais refundador no processo penal que a irrestrita adoção do método oral como alicerce da persecução posto que ele implica num verdadeiro giro estrutural de conceitos, práticas e organização das instituições envolvidas na persecução, a demonstrar que mesmo um discurso reformista – e, menos ainda, um discurso refundador – pode se contentar com a mera alteração normativa.[8]
Neste ponto, da visão antropológica extrai-se com
Darío Melossi [que] plantea que en el ámbito del derecho existe un personaje al que denomina jurista ingenuo. Según su definición el jurista ingenuo es un “hombre de derecho que cree que los problemas sociales, políticos y económicos, y los propios problemas del ordenamiento jurídico, pueden ser resueltos mediante un cambio legislativo. Esto lleva, por ejemplo, a denunciar que tal ley está mal hecha, es injusta, es demasiado liberal, o bien liberticida, etc., prescindiendo de toda contrastación empírica de la misma”.[9]
A refundação processual não é, pois, para ingênuos, e sem a adoção irrestrita da oralidade as permanências inquisitivas serão, mais que a sombra de um modelo que se quer superar, as próprias escoras de um modelo que sofrerá alterações apenas nominais, conservando sua alma mater praticamente intocável.
Neste ponto também deve ser evitado um discurso simples, de aparente coerência e que mascara as permanências como quando se afirma que
Al respecto, debe decirse que todos los sistemas jurídicos en el mundo registran procedimientos orales y escritos. En el derecho comparado no subsisten modelos procesales completamente orales, ni completamente escritos. Lo que sí existen son sistemas procesales predominantemente orales, escritos o mixtos, atendiendo a la cultura jurídica que prevalece en cada uno de ellos[10]
Dessa afirmação, para o caso brasileiro em específico deve-se extrair o trecho que destaca que a forma oralidade atende “à cultura jurídica” prevalente em cada ordenamento. A carência de fundo dessa afirmação é a de não perceber que em países onde o ordenamento processual penal é fruto de um modelo político autoritário, como o brasileiro, essa “cultura” não existe como um processo social livre, mas se trata de práticas (aqui assimilável a uma das faces do conceito de “cultura”) que são impostas por arbítrio. Donde, falar que existe uma “oralidade à brasileira” como o texto mexicano sugere (para seu país), nada mais é que reafirmar a origem autoritária do processo penal.
Para tanto é produtivo que, de forma didática, afaste-se o conceito de oralidade das distorções comumente vivenciadas em modelos inquisitivos estampados com uma nova roupagem. É por onde se começa a seguir.
- Refundação e o giro operacional do processo penal
A missão da oralidade é a de conferir um caráter efetivamente existencial [11]ao processo penal. Fora do “campo jurídico” vê-se com mais facilidade a impessoalidade que advém do método escrito de processo que funciona como um grande traço distintivo do aparato judicial. Assim,
Si tuviésemos que elegir una característica distintiva de la agencia judicial, ésta sería su capacidad despersonalizante. Un individuo al que se le inicia una causa, al trasponer esa barrera, abandona su condición de persona con una historia particular, para convertirse en un expediente con un número determinado.[12]
A oralidade enquanto técnica e enquanto método exige que se visualize não apenas argumentos (e não apenas se leia sobre), mas as estruturas sociais e seus protagonistas, gerando um cenário efetivamente humano na administração da Justiça, saindo de cena a prioritária ênfase da norma para compreender a existência do conflito.
Justamente pelo hermetismo próprio da tradição escrita[13] ela não cumpre esse papel em sistemas processuais largamente orientados pelo marco cultural-político da inquisitividade que, nesse sentido, mais que caracterizada pela concentração de poderes probatórios na mão do julgador e se afigura como um método de impessoalização do conflito social.
- O que “oralidade” não é.
Uma das distorções mais comuns na caracterização da oralidade é toma-la pela verbalização de peças escritas como se a leitura transformasse, em oral, um processo escrito[14] ou, como afirmado no cenário colombiano diante do fracasso reformista que insistiu em assimilar leitura de peças a um processo “oral”,
oralidad no puede ser entendida como se viene haciendo, como la simple utilización de la expresión verbal, de la palabra hablada, sino de la aplicación de un modo y de una forma estructurada de llevar adelante el proceso que tiene unas características propias y de ahí el calificativo que se le da de sistema procesal.[15]
Essa distorção também pode ser identificada na reforma do processo penal italiano, por exemplo, que, em 1989, autoproclamou-se acusatório enaltecendo a divisão mais clara entre a fase investigativa e o “debate oral” como fator determinante para a conversão sistémica segundo significativa posição doutrinária[16] mas que, ao longo do tempo, não apenas retrocedeu nessa divisão[17] como insistiu na leitura de peças nos “debates” como sinônimo de oralidade[18] vindo, por essa razão, a ser condenada pelo Tribunal Europeu de Direito Humanos cujo caso mais recente neste tema é Cafagna x Itália.[19]
Esse caso, de rara semelhança com a prática judiciária brasileira, trata da condenação do requerente (Sr. Cafagna), pelo que seria, no Brasil, crime patrimonial com violência (roubo), baseada exclusivamente na palavra da vítima ouvida no curso da investigação e jamais localizada posteriormente, e donde se deu a leitura, nos “debates”, de seu depoimento inicial acompanhado do reconhecimento feito ainda durante a investigação com base em fotografias. Ademais, de forma muito comum ao cotidiano brasileiro, a jurisdição italiana satisfez-se com a conjugação do reconhecimento fotográfico com “outras provas” produzidas no debate, em particular o depoimento policial.
O Tribunal Europeu de Direitos Humanos entendeu que por mais profunda que seja a atuação do juiz de mérito (não lhe negando o direito a algum ativismo probatório, acrescente-se), isso não seria suficiente para compensar a ausência da vítima para ser ouvida “nos debates” dado o direito ao confronto entre aquela e a pessoa acusada que deve se dar em uma audiência pública. Considerou-se, assim, nesse julgado, que a pessoa acusada não teve direito a um justo processo.
Por isso, com BINDER reiteramos que “Cuando hablamos de “oralidad” no estamos diciendo simplemente las actuaciones de roles escénicos en un espacio más o menos majestuoso”[20].
- O que a “oralidade” é.
Trata-se da construção verbal de toda postulação e respectiva decisão, em audiência, seja ela ligada ao processo de conhecimento, seja no que toca a medidas de natureza cautelar e que essencialmente coloca como ponto central do desenvolvimento da atuação dos intervenientes processuais aquilo que se poderia denominar como caso penal ou, como afirma uma vez mais BINDER,
lograr pasar de un modelo de administración de justicia basada en el trámite, en la petición (que es el modelo de las peticiones administrativas) a una administración de justicia basada en el litigio. La estructura del litigio es un punto fundamental como eje articulador de las distintas propuestas de cambio. De allí que no sea extraño que la tradición inquisitorial –una tradición de justicia sin litigio- se ensañe con el juicio y las audiencias orales.[21]
A postulação oral implica, enfim, no deslocamento do espaço de decisão daquilo que na ritualística brasileira se denomina de “autos” para a sala de audiências.
Veja-se que, observada a atual estrutura do CPP e o projeto reformista, o conceito de oralidade que se emprega é o de verbalização, mantendo-se a distorção. Basta que se observe que, do ponto de vista do responsável pela acusação nada sabe ele diretamente do caso que vai apresentar posto que a investigação, escrita e burocrática, além de tudo se desenvolve no modelo policial hoje vigente de modo a que, desde o início, a reforma mantém o que hoje se apresenta.
Por isso ao falar de refundação e da oralidade como portadora do giro existencial já mencionado há de ser destacada que ela não se confina ao processo de conhecimento. Ao contrário, expande-se para as postulações cautelares e mesmo para a execução da pena. Certamente, também, para a atividade recursal, campo no qual mesmo as reformas mais avançadas, como a chilena, têm dificuldade de modificar. E, para a investigação, os desafios não se menores.
Tomada essa premissa, a situação brasileira é particularmente desoladora na codificação vigente e projetada, ainda que se queira falar em reforma e não, refundação. Os desafios, que são gigantescos, devem imbuir os interessados em enfrentá-los de uma coragem proporcional pois a manutenção do “estado de coisas” só alimenta, dia a dia, uma estrutura social injusta, sob qualquer ângulo em que for observada.
[1] O presente texto é um desdobramento e, em certo sentido, um complemento do nosso trabalho Permanências inquisitivas e refundação do processo penal: a gestão administrativa da persecução penal. In: Jacinto Nelson de Miranda Coutinho; Leonardo Costa de Paula; Marco Aurélio Nunes da Silveira. (Org.). Mentalidade. Por essa razão há trechos comuns a ambos tendo aqui sido privilegiada a construção da oralidade como método essencial ao modelo acusatório de processo. A dimensão física do presente texto não permite que sejam aprofundadas questões técnicas-operacionais que são indispensáveis para a compreensão do tema. Esse maior aprofundamento foi feito no texto Permanências Inquisitivas no Processo Penal brasileiro– Aspectos determinantes nos 30 anos de vigência da CR/1988, atualmente no prelo. De forma mais ampla ver nosso “Iniciação ao Processo Penal”, Empório do Direito: Florianópolis, 2017, 1ª. Ed., em especial cap. 06.
Inquisitória e processo penal no Brasil - vol 2. 1ed.Florinópolis: Empório do Direito, 2017, v. 2, p. 65-78.
Notas e Referências
[1] A respeito a entrevista de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho explicando os caminhos trilhados pela Comissão e o desejado papel do julgador diante da prova em http://www.conjur.com.br/2010-jan-10/entrevista-jacinto-coutinho-especialista-processo-penal
[2] A ver os estarrecedores números do Atlas da Violência 2018 in http://www.forumseguranca.org.br/publicacoes/atlas-da-violencia-2018/, acessado em 05/06/2018.
[3] Que precisa ser afetado para que se compreenda que se está diante de um novo modelo de justiça penal. A respeito ver VIANCOS, Juan Enrique Vargas. La nueva generación de reformas procesales penales en Latinoamérica. URVIO: Revista Latinoamericana de Estudios de Seguridad, n. 3, p. 33-47, 2008 para a ênfase nas alterações gerenciais advindas com as reformas.
[4] E esse movimento legislativo não será suficiente para alterar o estado da produção qualitativa do “saber” processual penal, potencialmente servindo para a repetição de conceitos e funcionalidades conceituais da mesma forma como são vistos aos olhos do CPP atual com as reformas parciais que lhe são próprias.
[5] E naquele pouco em que o tema gerencial foi tocado a resposta institucional foi virulenta e arraigada na ‘impossibilidade” de meios e recursos de operacionalizar o pouco que se buscou modificar: o “juiz de garantias”.
[6] Como apontam BERIZONCE, Roberto Omar; HAZAN, Luciano A. La oralidad no es para jueces cómodos, sino al revés. Sistemas Judiciales, Buenos Aires, v. 4, n. 7, p. 8-16., 2004
[7] Lição reiterada por BINDER ao abordar as condições de ineficiência do aparato judicial perante as reformas: “el problema fundamental reside en un problema más profundo que se relaciona con la pervivencia de estructuras de trabajo regidas por normas antiguas y por modelos de organización y gobierno judicial rígido, vertical y burocrático. Esta visión destaca que ellos no son “defectos” de la administración de justicia, sino la pervivencia de un modelo judicial autoritario, proveniente de la tradición inquisitorial propia de la Colonia que genera una matriz político-estructural que es necesario revertir para adecuarla a los modelos judiciales de tipo republicano-libera”. BINDER, Alberto. La Política Judicial de la democracia Argentina-vaivenes de la Reforma Judicial. URVIO: Revista Latinoamericana de Estudios de Seguridad, n. 3, p. 48-66, 2008.
[8] Levando-se em conta os casos que devam ser efetivamente objeto de uma acusação penal. Os desdobramentos que podem surgir diante da adoção de um modelo que abandone o dogma da obrigatoriedade da acusação serão objeto de um texto em apartado.
[9] Citado por SARRABAYROUSE OLIVEIRA, María José. Poder Judicial: Transición del escriturismo a la oralidad. 1998. Tese de Doutorado. Tesis de licenciatura en Ciencias Antropológicas, Facultad de Filosofía y Letras, Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires. P. 60
[10] MEZA, E. "Principio acusatorio y de oralidad en los juicios relativos a los delitos de delincuencia organizada." Revista del Instituto de la Judicatura Federal (27) (2009): 195-213.
[11] Pelo que entendemos a dimensão humana do processo penal e não sua utilização como mera estrutura deciosinista diante da alegada violação da norma penal material.
[12] SARRABAYROUSE OLIVEIRA, María José. Poder Judicial: Transición del escriturismo a la oralidad. 1998. Tese de Doutorado. Tesis de licenciatura en Ciencias Antropológicas, Facultad de Filosofía y Letras, Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires. P.77
[13] A ver, por exemplo, com Martínez, Josefina, "La guerra de las fotocopias. Escritura y poder en las prácticas judiciales", en Juan Manuel Palacio y Magdalena Candioti, comps., Justicia, política y derechos en América Latina, Buenos Aires, Prometeo, 2007.
[14] Advertência que se faz sentir nos movimentos de reforma das estruturas processuais, inclusive as civis, no âmbito da América Latina: “… Un primer desafío con la oralidad tiene que ver con entender este principio como una metodología para el intercambio de información de alta calidad entre las partes y el juez/a. Por lo tanto, el mero hecho de emplear el lenguaje oral no quiere decir que el principio de oralidad funcione de forma adecuada. Por ejemplo, la “teatralización del expediente” en la que los/as abogados/as leen de forma íntegra sus escritos postulatorios no genera información de alta calidad. Por otro lado, para que podamos alcanzar este funcionamiento oral adecuado, es fundamental que exista un trabajo profundo en las destrezas de litigación oral necesarias. Para ello, los/as operadores/as del sistema deben haber sido capacitados/as sobre teoría del caso, admisibilidad probatoria, técnicas de examen y contraexamen, entre otros temas. Esta capacitación se debe realizar en base a simulaciones prácticas y no en base a la memorización de la normativa. Solamente con este trabajo de capacitación avanzada se logrará que el principio de contradicción de la prueba logre su objetivo final de generar información”. CEJA - 10 Ideas sobre el modelo de reforma a la justicia civil que promueve CEJA en América Latina y el Caribe
[15] MONTES GIRALDO, Mario et al. La “Lecturabilidad” como negación de los principios de oralidad e inmediación en el proceso penal colombiano. 2017. Disponível em http://repository.usta.edu.co/handle/11634/3518 . O emprego de informações lidas também se faz sentir no caso peruano. Por todos, ver as explicações de FLORES, José Antonio Neyra; ANTONIO, José. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. IDEMSA, 2010, particularmente p.8.
[16] De acordo com Illuminatti, “In light of the current Italian code of criminal procedure, the accusatorial system can be defined as the system where only the evidence produced in a public trial, which grants crossexamination, may be used as a basis for the judge's decision.”. Illuminati, Guilio. "The Accusatorial Process from the Italian Point of View." NCJ Int'l L. & Com. Reg. 35 (2009): 297.
[17] A ver, entre outros textos, PANZAVOLTA, Michele. Reforms and counter-reforms in the Italian struggle for an accusatorial criminal law system. NCJ Int'l L. & Com. Reg., v. 30, p. 577, 2004, em particular pp 596-599 ao descrever a postura da Corte Suprema italiana em autorizar a utilização de declarações obtidas na investigação nos “debates” e a subsequente mudança legislativa que ampliou essas hipóteses quebrando, assim, a “premissa acusatória” da reforma.
[18] É antiga, no direito italiano, a distorção da oralidade. Com efeito, FOSCHINI, (Gaetano. Il "dar per letto": ficta lectio. Archivio Penale, Roma, 1/12, p. 3-9., jan./dez. 1968), se insurgia contra a aquilo que denominava de “erosão da oralidade”, nada mais que a substituição da leitura de peças por uma declaração com o conteúdo “dar por lido”. Assim, nem aquilo que se denominava na processualística italiana da época de oralidade, acontecia. E o mesmo se dá no cotidiano do processo penal brasileiro neste século, quando depoimentos colhidos na investigação são apenas referidos e indaga-se a quem o declarou se “foi aquilo mesmo o que foi dito”, sem que, sequer, haja a tomada do depoimento.
[19] TEDH. Affaire CAFAGNA c. ITALIE. (Requête no 26073/13)
[20] BINDER, A. M. La fuerza de la oralidad. La reforma procesal penal en Córdoba. Córdoba: Alveroni Ediciones, 2003.
[21] BINDER, A. M, op cit.
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