Coluna ABDPro

1. Introdução. 

Após dois anos de vigência do CPC, um dos dispositivos que está causando reboliço na doutrina e na jurisprudência é o art. 139,  IV, que, como todos sabem,  permitiu a utilização de medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária, ou seja, nas obrigações de pagar quantia certa.

Neste hiato temporal, várias decisões foram proferidas com fundamento neste dispositivo, podendo ser citados como exemplos de medidas atípicas já aplicadas a apreensão de passaporte, o cancelamento do cartão de crédito, suspensão da carteira nacional de habilitação, suspensão do CPF e CNPJ, entre outras.

Recentemente a questão chegou ao STJ, por ocasião da impetração do HC 443.348/SP, cuja liminar foi negada pelo Min. Luis Felipe Salomão. Foi amplamente noticiado^[3] que o STJ permitiu a aplicação de tais medidas, o que não é verdade, uma vez que houve apenas o pronunciamento do Ministro sobre a liminar pleiteada, sendo que o mérito do referido HC ainda não foi analisado.

Também no STJ foi interposto o RHC 88.490, que teve seguimento negado pela Min. Maria Isabel Gallotti, de modo que a análise da legalidade das medidas inominadas ainda não foi objeto de apreciação pela Corte Superior.

 Ocorre que a questão ganhou um novo colorido, pois o Partido dos Trabalhadores ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn 5941), requerendo ao STF a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução do texto das hipóteses de aplicação do art. 139, IV, do CPC/15, que vêm permitindo a aplicação das medidas de apreensão da carteira nacional de habilitação e/ou a suspensão do direito de dirigir, da apreensão do passaporte, da proibição de participação em concurso público e da proibição de participar de licitação.

No STF, a ADIN foi distribuída ao Min. Luiz Fux, que em 17.05.2018 proferiu uma decisão adotando o rito abreviado do art. 12 da Lei 9.868/99.

Assim, resta-nos esperar quais serão as cenas deste próximo capítulo, em especial no STF, de modo que este texto se presta tão somente a jogar algumas luzes sobre a correta aplicação do art. 139, IV, do CPC/15.

1. Pressupostos para a utilização das medidas atípicas no âmbito das obrigações de pagar quantia certa. 

A estipulação de medidas atípicas no âmbito da execução de pagar quantia certa, incluindo aí o cumprimento de sentença, traduz uma forma de adequar o processo executivo à realidade do caso concreto, tentando-se, desta forma, acabar com a chamada “inefetividade da execução”, que é, sem sombra de dúvidas, o calcanhar de Aquiles da atividade jurisdicional.

Assim, ao prever a adoção de medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias^[4], o legislador nada mais fez do que viabilizar a adaptação da fase executiva as realidades do caso concreto, tentando, com isso, obter resultados efetivos na tutela do direito material. Todavia, para que este “devido” processo não se torne um “(in)devido processo legal”, é necessário definir os contornos para sua correta aplicação, pois também não se pode, a qualquer custo, ignorar direitos fundamentais sob o signo da efetividade processual. 

Para a correta aplicação das medidas inominadas no âmbito das obrigações de pagar quantia certa o primeiro passo é compreender que as referidas medidas não podem ter a natureza punitiva, que é o que sói acontecer quando a sua finalidade imediata é punir uma conduta já realizada^[5]. Ademais, em se tratando de sanção não é possível a criação de medidas atípicas, pois neste campo vigora o princípio da estrita legalidade, sendo este o modelo adotado pelo CPC/15.

É exatamente por esse motivo que o art. 139, IV, não pode ser utilizado como mecanismo para forçar o devedor a dispor de bens que a lei considera impenhoráveis, pois aí não mais se estaria diante de uma medida indutiva, mas sim punitiva, o que violaria a sua própria natureza, além de violar todo o regramento de impenhorabilidade existente no código. ^[6]

Outro pressuposto para a aplicação das medidas inominadas consiste no prévio esgotamento das medidas típicas previstas no código para a execução das obrigações de pagar quantia certa, de modo que sua aplicação é subsidiária, a não ser que as partes convencionem de maneira diferente.^[7]

Esta afirmação nos leva a concluir que a simples ausência de bens penhoráveis não autoriza a utilização de tais medidas, pois o fato de o devedor não possuir bens gera, no processo executivo, a paralisação da execução e o início da prescrição intercorrente, conforme art. 921, III, o que poderá resultar na extinção da execução, conforme art.  924, V, ambos do CPC/15, sendo que no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis a ausência de bens implica na imediata extinção da execução (art. 53, §4°, da Lei 9.099/95).

Dessa forma, a utilização de tais medidas em caso de ausência de bens penhoráveis resultaria tanto em uma violação a sua natureza, que se tornaria punitiva, como a própria tipicidade do processo executivo.  

Finalmente, deverá o julgador observar a adequação e a necessidade da medida para se obter o resultado almejado que, no caso, consiste no cumprimento da obrigação de pagar quantia certa. Trata-se de imposição do próprio texto normativo do inciso IV do art. 139, que é claro ao dispor que as medidas devem ser necessárias para assegurar o cumprimento da ordem judicial.

Por medida adequada compreenda-se aquela que gere um resultado significativo sob o ponto de vista do exequente, ou seja, uma medida capaz de produzir o adimplemento da obrigação.  O foco aqui reside na pessoa do credor, uma vez que a medida deve ser capaz de atender aos seus interesses.^[8]

Já a análise da necessidade reside em uma limitação à atividade judicial e funciona como uma espécie de controle da adequação, de modo que a medida a ser utilizada respeite a menor onerosidade (art. 805 do CPC/15) e imponha ao devedor o menor sacrifício. ^[9] Se existe um meio menos restritivo e de mesma eficiência para levar o devedor a cumprir a obrigação, o meio mais gravoso é, necessariamente, inadequado.

Tanto a adequação como a necessidade da medida devem ser analisadas no caso concreto, pois só diante de suas nuances é que se poderá dizer se é cabível a utilização da medida inominada e qual seria esta, procedendo-se, inclusive, uma análise de sua constitucionalidade, até porque, das medidas que vem sendo comumente utilizadas – suspensão de CNH, cancelamento de cartão de crédito, de CPF ou CNPJ, apreensão de passaporte, proibição de participar de concurso público etc. – muitas delas violam direitos fundamentais.^[10]

Além do atendimento a estes pressupostos, o julgador, ao determinar uma medida atípica, deverá respeitar o contraditório substancial (art. 9° e 10) e o dever de motivação (art. 11 e 489 do CPC/15).

Assim, antes de proferir uma decisão fixando medidas inominadas, deverá o julgador oportunizar o diálogo entre as partes, de modo que se o pedido partiu do exequente, deverá oportunizar que sobre ele se manifeste o executado (por simples petição), a não ser que se trate de medida urgente, caso em que o contraditório será diferido (art. 9°, parágrafo único, inc. I), lembrando que desta decisão caberá o agravo de instrumento e, por conseguinte, a possibilidade de retratação (art. 1.015, parágrafo único).

Nos casos de medidas atípicas determinadas ex officio, situação plenamente compatível com os princípios do dispositivo e da congruência, uma vez que se busca dar efetividade à própria ordem judicial de pagamento, deve o julgador, antes de determinar a medida, ouvir o exequente acerca de sua pertinência, já que é dele a responsabilidade por quaisquer danos causados ao executado quando a obrigação que deu causa à execução for declarada inexistente (art. 776 do CPC/15). Deve o exequente, portanto, avaliar se pretende correr o risco da medida que tenciona aplicar o órgão julgador, assumindo-a de forma expressa.

É preciso pontuar que há medidas que exigem requerimento expresso do exequente, havendo uma limitação legal no agir do julgador, que não pode se valer destas medidas como se atípicas fossem, a exemplo do que ocorre com a negativação do nome do devedor (art. 782, §3°) ou com a própria prisão civil do devedor de alimentos, que depende de pedido do credor (art. 538). ^[11]

Também é preciso ressaltar que as partes podem, via negócio processual, restringir a utilização de medidas atípicas, de modo que neste caso o juiz não poderia se valer de uma medida inominada pela qual as partes renunciaram, como bem adverte Fredie Didier Jr., Leonardo José Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira. ^[12]

Além da oitiva prévia dos participantes da relação jurídica processual, a decisão judicial deve ser devidamente fundamentada, sem o que não haveria qualquer tipo de controle, tornando a figura do art. 139, IV, uma carta branca para o arbítrio. ^[13]

Não há dúvidas de que na decisão que estipula uma medida inominada o ônus argumentativo deve ser diferenciado, até porque se trata de um conceito jurídico indeterminado que precisa de concretização, nos exatos termos do art. 489, §1°, II, devendo o julgador prestar as contas e deixar claro os motivos pelos quais está se valendo de uma medida atípica, com a descrição da necessidade da medida para a prestação efetiva da tutela executiva, do anterior esgotamento das medidas típicas disponíveis e da inexistência de medidas menos gravosas ao executado que garantam o mesmo resultado naquele caso concreto. Em suma, trata-se do dever de accountability, tão caro nos dias atuais.

• Conclusão.

Como visto, a aplicação do art. 139, IV, do CPC/15 vem dando o que falar, sendo papel da doutrina analisar as decisões ora proferidas e procurar traçar os contornos para correta aplicação deste dispositivo legal.

Neste escopo, algumas premissas foram fixadas para nortear a aplicação das medidas inominadas nas obrigações de pagar quantia certa, sendo elas as seguintes: a) caráter não punitivo da medida; b) subsidiariedade; c) adequação e necessidade; d) observância do contraditório substancial, limites a concessão ex officio e dever de motivação.

Neste mister é imperioso a análise do caso concreto, pois só diante deste é que se poderá verificar se as premissas acima mencionadas foram observadas e se a medida adotada pelo julgador se mostra justificada, controlando assim toda e qualquer medida que, na busca por acabar com a impunidade civil, viole direitos fundamentais e, por conseguinte, o texto constitucional.

Logo, há um longo caminho a ser percorrido, tanto do ponto de vista doutrinário, como jurisprudencial, de modo que o que se espera é que neste caminhar o devido processo legal seja observado e que o art. 139, IV, não seja transformado em um instrumento utilitarista para legitimar medidas arbitrárias e autoritárias de restrições de direitos fundamentais, tudo sob a alegação de se ter uma execução efetiva. 

 Notas e Referências

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SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Fundamentação das decisões judiciais: a crise na construção de respostas no processo civil. São Paulo: RT, 2015.

[1] Especialista em Direito Processual Civil e Direito Tributário pela PUC-SP (COGEAE). Mestre em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Juiz de Direito. Professor da UNICERRADO (Goiatuba), da ESMEG (Escola da Magistratura do Estado de Goiás) e da EJUG (Escola Judicial de Goiás). Coordenador do curso de pós-graduação em Direito Processual Civil da ESMEG. Membro da ABDPRO.

[2] Especialista em Direito Tributário pela PUC-GO (IGDT). Mestrando em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Juiz de Direito. Professor da Escola da Magistratura do Estado de Goiás (ESMEG). Membro da ABDPRO.

[3] http://www.valor.com.br/legislacao/5486939/ministros-do-stj-autorizam-bloqueio-de-carteira-de-motorista-por-dividas. Acesso em 17.05.2018. 

[4] As medidas indutivas, no contexto do art. 139, IV, são aquelas que trazem um incentivo ao cumprimento do conteúdo da decisão judicial. Trata-se do positive reinforcement, ou da técnica psicológica do reforço positivo aplicado ao direito, ocorrendo um fortalecimento do comportamento positivo de cumprir a decisão. Aquele que cumprir a decisão espontaneamente receberá uma vantagem por isso. Já as medidas coercitivas visam garantir o cumprimento das decisões judiciais através de um reforço negativo, ou seja, há uma ameaça de um evento de efeitos adversos àquele que deve cumprir a decisão, caso não a faça. No que se refere às medidas mandamentais, houve clara impropriedade técnica, uma vez que não se trata de uma medida, mas sim de um efeito típico decorrente das ordens judiciais, que, por sua vez, pode veicular medidas indutivas ou sub-rogatórias. Já as medidas sub-rogatórias podem ser compreendidas como as medidas em que o próprio Estado-Juiz irá cumprir a ordem judicial, ou seja, trata-se dos mecanismos de coerção direta, a exemplo do desapossamento e da expropriação.

[5] A propósito: RODRIGUES, Marcelo Abelha. O que fazer quando o executado é um “cafajeste”? Apreensão de passaporte? Da carteira de motorista?. Disponível em: http://m.migalhas.com.br/depeso/245946/o-que-fazer-quando-o-executado-e-um-cafajeste-apreensao-de-passaporte. Acesso em: 17.05.2018.

[6] Nesse sentido: CREVELIN, Diego; ROCHA, Jorge Bheron; SILVA, Bruno Campos. Medidas indutivas inominadas: o cuidado com o fator Shylokiano do art. 139, IV, CPC. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/medidas-indutivas-inominadas-o-cuidado-com-o-fator-shylokiano-do-art-139-iv-cpc-por-jorge-bheron-rocha-bruno-campos-silva-e-diego-crevelin-de-sousa/#_edn9. Acesso em 17.05.2018.

[7] Neste sentido é o entendimento de Fredie Didier Jr, Leonardo José Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira: “Do mesmo modo, é plenamente admissível que, por convenção processual, as partes já aceitem o uso (i) das medidas atípicas como técnica principal (não subsidiária) de efetivação da decisão que condena ao pagamento da quantia, ou (ii) de determinadas medidas atípicas, que, no caso, se transformariam em medidas típicas de origem negocial – o que autoriza a conclusão de que a criação de medidas executivas atípicas pode ser obra das próprias partes, e não apenas do juiz, numa harmoniosa combinação entre as cláusulas gerais executivas e a cláusula geral de negociação do art. 190 do CPC.  (Curso de Direito Processual Civil: execução. 7ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 138).

[8]. DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de Direito Processual Civil: execução. 7ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 113-114.

[9] DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de Direito Processual Civil: execução. 7ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 114.

[10] Como dito, o caso concreto se mostra de extrema importância na análise das medidas inominadas, de modo que um exemplo pode muito bem ilustrar a situação:  A suspensão da CNH, segundo pensamos, é uma medida incabível para as obrigações de pagar quantia certa,  pois o direito de dirigir espelha o próprio direito de liberdade e só pode ser suprimido através de processo especificamente ajuizado com esse fim, por órgão ou pessoa com essa atribuição específica, garantido o contraditório efetivo e a amplitude de defesa. Entretanto, parece-nos cabível a utilização da medida em substituição da prisão civil do devedor de alimentos, pois neste caso, ao invés de se decretar a medida extrema da prisão, seria possível, pois menos gravoso ao executado, e aqui independe o ofício por ele desempenhado, a suspensão do seu direito de dirigir. De todo o modo, como o objetivo é forçar o cumprimento da obrigação, o prazo máximo da medida substitutiva deveria ser o da prisão, ou seja, 03 (três) meses, aplicando-se, por analogia, o art. 528, §3°, do NCPC, de modo que se neste prazo a medida não surtir nenhum efeito, outra medida deve ser aplicada, inclusive a prisão civil.

[11]DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de Direito Processual Civil: execução. 7ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 122-123.

[12] DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de Direito Processual Civil: execução. 7ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 137.

[13] STRECK, Lenio; NUNES, Dierle.  Como interpretar o artigo 139, IV, do CPC? Carta branca para o arbítrio? Disponível em: http://www.conjur.com.br/2016-ago-25/senso-incomum-interpretar-art-139-iv-cpc-carta-branca-arbitrio. Acesso em 22.03.2017.

 

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