ABDPRO #28 - Ônus da Dialeticidade, Assimetria Condicionada e Jurisprudência Defensiva: Rasgos pré-fabricados no novo velho blue jeans?

11/04/2018

Precedentes no Código de Processo Civil de 2015 é, sem dúvidas, uma das mais instigantes novidades, cujos debates e controvérsias doutrinárias são facilmente encontrados, seja pela aproximação entre os sistemas do common law e civil law, seja pela existência de um sistema tupiniquim, uma espécie de “brasilian law”, ou até mesmo pela inexistência do tal sistema de precedentes.


Contudo, independente disto, uma única coisa é uníssona na doutrina: os precedentes exigem necessariamente análise do caso concreto. Em outras palavras, a aplicação dos precedentes deve se ater às circunstâncias fáticas que motivaram a decisão. Não pode se falar em precedente ignorando a coerência e integridade capazes de garantir sua estabilidade.


É partindo de um precedente do Superior Tribunal de Justiça - STJ, originário do julgamento do Agravo Interno no AREsp 853.152/RS, de relatoria da Minª. Assusete Magalhães (DJe 19/12/2016), que Fredie Didier Jr. e Ravi Peixoto (leia aqui) defendem a necessidade de argumentação analítica pelas partes, suportada por interpretação do art. 489, §1º, do CPC, que surge como uma espécie de pressuposto de admissibilidade do ato processual.


Mais precisamente, assim como deve o julgador fundamentar substancialmente sua decisão, exigência expressa do art. 489, §1º, do CPC, também deveriam as partes fazê-lo, estabelecendo uma comunidade de trabalho dialógica, em decorrência de uma assimetria condicionada à consideração dos argumentos dos demais sujeitos processuais no momento da decisão, valorizando o dialogo construído ao longo do procedimento. Em outras palavras, haveria uma espécie de “espelho” cujo reflexo criaria um ônus processual originário do art. 489, §1º, também para as partes.  


É também a partir deste julgado – e um contraponto à tese proposta por Didier Jr. e Ravi Peixoto – que Dierle Nunes e Aurélio Viana (leia aqui) apontam os riscos do reconhecimento deste ônus da dialeticidade, que poderia ser desvirtuado para se tornar uma válvula de escape para a criação de jurisprudência defensiva, ou seja, mais uma “cláusula geral” impeditiva de recursos, a ser preenchida com alguma forma processualmente inútil e alheia à normatividade, com único objetivo de diminuir o número de recursos para julgamento, como foi por muito tempo o pré-questionamento[1] ou a ausência de reiteração de recursos interpostos antes do julgamento de embargos de declaração, hipóteses afastadas pelo CPC/2015[2], em seu viés contrafático.


Caminhando em sentido contrário daquele traçado por Didier Jr. e Ravi Peixoto, Dierle e Aurélio reconhecem o ônus argumentativo de todos os sujeitos processuais no modelo comparticipativo do processo, adotado pelo sistema processual, a partir do art. 489, §1º. Contudo, este ônus apenas teria por conteúdo a necessidade de consideração de todos os argumentos construídos, sem que isto criasse “novos rigores formais”.


Contextualizando a tese, dizem que o STJ criou o nominado ônus da dialeticidade, que poderia ser extraído de mais de 112 julgados daquele Tribunal, transformando-o em espécie de pressuposto de admissibilidade, o que provocaria a deturpação do Código com repaginação da jurisprudência defensiva. Em outras palavras, o ônus da dialeticidade serviria como um filtro formal apto a provocar a inadmissão dos recursos destinados a julgamento nos Tribunais superiores em detrimento da primazia do mérito.


Entretanto, ao que parece, tanto Didier Jr. e Ravi Peixoto, quando Dierle Nunes e Aurélio Viana, esqueceram-se do mais importante. Não se pode simplesmente desprender precedentes de seu contexto fático para construir uma nova norma jurídica, como se legislador fosse.


Antes, contudo, deve ser esclarecido o que é o tal ônus da dialeticidade, uma distinção. O acórdão do STJ, entendeu, equivocadamente, que se trata apenas de mais uma pseudo-novidade do Código de Processo Civil de 2015, aqueles velhos institutos e ônus que receberam uma nova roupagem com a vigência do novo Código. Na fundamentação do acórdão do STJ, ao despi-lo desta nova roupagem, o ônus da dialeticidade nada mais seria do que o ônus de impugnação específica, agora exigido em grau recursal quando se tem por objeto decisões unipessoal nos Tribunais.


A análise dos julgados permite facilmente a delimitação de seu âmbito de exigência, mais precisamente, nos recursos de agravo interno. Cabível para impugnar decisão unipessoal do relator, no exercício de competência que lhe é atribuída pelo art. 932 do CPC, ou do presidente ou vice-presidente, no juízo de admissibilidade dos recursos extraordinários com fundamento em recurso repetitivo ou, desse, na suspensão de segurança. Portanto, aqui a primeira delimitação de suma importância: o âmbito de exigência deste ônus processual (impugnação específica).


O art. 1.021, §1º, do CPC, ao regulamentar o agravo interno, estabelece este ônus ao recorrente, que deverá impugnar “especificamente os fundamentos da decisão agravada”, de forma que não basta a mera reprodução dos argumentos trazidos no recurso originário, que foi decidido de forma monocrática.


Interessante perceber que, o CPC não cria a exigência apenas para a parte recorrente, mas também para o próprio julgador, que está impedido de “limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno” e, daí, pode-se falar que este complexo estabelecido entre a necessária impugnação específica dos fundamentos da decisão impugnada pelo recurso e a nova decisão que considera todos os fundamentos específicos lançados no agravo interno, estabelecem um ônus de dialeticidade. 


A obrigação em se construir uma nova decisão (CPC, art. 1.021, §3º), a um só tempo, reforça a necessidade de fundamentação substancial das decisões, com consideração de todos os argumentos das partes (CPC, art. 489, §1º), mas também o qualifica, ao impedir que, mesmo tendo sido a decisão construída para o caso concreto e esteja enfrentando todos os argumentos do recurso originário, não seja simplesmente replicada na decisão do agravo interno, afinal, outros foram necessariamente os argumentos recursais (exatamente por obrigação de impugnação específica), emergindo daí a essencial – e saudável – dialeticidade.


Portanto, o acórdão do STJ, ao se referir ao ônus da dialeticidade, quer se referir à necessidade de impugnação específica, que impede o não desenvolvimento da necessária dialeticidade do processo cooperativo. Isto porque, a impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida é apenas um dos elementos do complexo denominado ônus da dialeticidade.


Resta saber se este ônus da dialeticidade constitui um pressuposto para todos os atos processuais ou, ao menos, para os recursos, como parecem sugerir Ravi Peixoto e Fredie Didier Jr., ou se é apenas exemplificativo ou limitado, sem qualquer vinculação, não chegando a ser pressuposto, como aparentam defender Dierle e Aurélio.


A interessante proposta de hermenêutica cooperativa baseada em uma assimetria condicionada não merece reparos quando se está diante de um ambiente processual democrático. A normatividade estampada pelo art. 489, §1º, do CPC traz evidente incentivo para todos os sujeitos do processo, em especial diante do inciso V do §1º do art. 489, que impede uma decisão sem “enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada”.


Como deve o julgador analisar os argumentos, é também encargo do advogado argumentar e sua argumentação deve necessariamente trazer as hipóteses dos demais incisos do §1º do art. 489. Em outras palavras, cabe às partes argumentar a relação entre a causa pendente e os atos normativos aplicáveis, emprestar conteúdo aos conceitos jurídicos indeterminados aplicáveis ao caso, assim como estabelecer relação entre as questões e precedentes obrigatórios, inclusive realizando eventual distinção ou argumentos para tentativa de superação destes.


Interpretar de forma contrária o disposto no art. 489, §1º, do CPC, é outorgar ao julgador, de forma solipsista, a construção da decisão, ao entendimento de que caberia apenas a ele cumprir todos os requisitos exigidos para construção de uma decisão não omissa, quando os elementos necessários para sua formação não foram objeto de debate nos autos pelos demais sujeitos processuais.


Portanto, a valorização da dialogicidade é evidente no CPC, com uma “condução processual, realizada de modo assimétrico”, mas que impede “o protagonismo de qualquer dos sujeitos processuais”, exigindo uma fundamentação substancial com valorização do diálogo exercido durante o procedimento, condição da própria decisão[3].  


Decorre disto que, também as partes receberam maior grau de responsabilidade dentro do procedimento, exercendo o contraditório de forma analítica, encampando as exigências do art. 489, §§1º e 2º, do CPC, como norteadoras de qualquer ato processual, o que se pode identificar como uma das vertentes do ônus da dialeticidade.


Contudo, trata-se de um postulado[4] processual, metanorma cujo procedimento instituído pelos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa, isonomia e duração razoável pretende realizar, implementando o modelo comparticipativo de processo[5]. Importante dizer que o (des)cumprimento deste postulado é incapaz de impedir o exercício de qualquer ato pela parte, não caracterizando um pressuposto genérico ao direito de exercício do ato processual.    


Não se exige a dialeticidade como pressuposto de validade e eficácia, como parece sugerirem Fredie Didier Jr. e Ravi Peixoto ao tentarem promover a vinculação deste ônus com julgados do Superior Tribunal de Justiça, mais precisamente com AgInt. no AREsp 853.152/RS. Fundamentando que o não conhecimento do agravo interno decorreria do descumprimento do ônus da dialeticidade, ao deixar o recorrente de observar o disposto no art. 489, §1º, do CPC, os autores estabelecem um verdadeiro pressuposto processual.


Explica-se. Por esta linha de pensamento, em que se extrai um ônus genérico para as partes, partindo da normatividade do art. 489, §1º, do CPC, naturalmente este ônus deveria ser exigido para prática de todo e qualquer ato processual e, ao erigir esta tese, os autores estabelecem um pressuposto processual (ou deveriam) para prática de qualquer dos atos processuais, tomando por base o art. 489, §1º, do CPC, que promoveria “uma exigência de argumentação analítica dos sujeitos processuais”[6] e abrem caminho para criação de mais um hipótese de jurisprudência defensiva, como alertado por Dierle Nunes e Aurélio Viana.


É verdade que a tese apresentada pelos ilustres juristas diz respeito apenas aos recursos, contudo, não se apresenta qualquer razão para essa limitação. Ao analisar analiticamente os argumentos, é possível sua aplicação em qualquer ato processual a ser praticado pelas partes. Isto porque, o art. 489, §1º, do CPC não tem aplicação unicamente nas instâncias recursais, mas durante todo o procedimento, inclusive na instância originária. Se assim o é, também haveria a assimetria condicionada na primeira instância – e aqui, lembre-se, como pressuposto de admissibilidade do ato praticado pela parte.


A proposta feita por Fredie Didier Jr. e Ravi Peixoto restringida apenas ao sistema recursal não encontra fundamentos para essa “restrição”, quando se parte de uma norma aplicável também na instância originária, e, mesmo que se considerasse apenas sua aplicação aos recursos, a consequência pragmática recebe crítica bem colocada por Dierle Nunes e Aurélio Viana, ao permitir concluir que se criaria um verdadeiro contrassenso dentro das importantes inovações normativas que pretendiam corrigir justamente a dita jurisprudência defensiva. Entretanto, como se demonstrou, a proposta acaba por ter uma amplitude muito maior – suplantando o âmbito de incidência “apenas” no sistema recursal – e o risco é muito maior, já que representaria um ataque ao contraditório e à ampla defesa, ao criar uma condicionante para todo e qualquer ato processual da parte.


Didier Jr. e Ravi Peixoto não explicam, ainda, como se poderia contornar os precedentes – também persuasivos, como o AREsp 853.152/RS – existentes no próprio STJ, que afastam por completo a necessidade de impugnação específica quando estamos diante de outros recursos, como é o caso da Apelação. Afinal de contas, se a assimetria condicionada é pressuposto recursal genérico, dever-se-ia aplicar a todo e qualquer recurso (ainda que não seja possível extrair essa obrigatoriedade apenas para os recursos do CPC, art. 489, §1º, conforme acima apontado).


Contudo, em sentido diametralmente contrário, o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que “mesmo eventual pura e simples repetição dos argumentos lançados na contestação nas razões de apelação não ensejariam o não-conhecimento deste último recurso porque haveria, ainda assim, a exposição do inconformismo da parte interessada”[7], inclusive de mesma relatoria[8].


Mesmo que limitado em decorrência do espaço desta coluna, parece que os argumentos acima são suficientes para demonstrar a impossibilidade de se estabelecer um novo pressuposto recursal quando a Lei não expressamente o faz, inexistindo qualquer assimetria condicionante de atos processuais ou recursos.


Mas não é só. Outra grande questão se revela quando Dierle Nunes e Aurélio Viana prosseguem na crítica a Didier Jr. e Ravi Peixoto e decidem promover uma análise do mesmo julgado – e outros – que abordam o ônus da dialeticidade, no STJ. Como já mencionado, afirmam os autores que ocorre “o uso constante do denominado ônus da dialeticidade, servindo como uma espécie de coringa à inadmissão recursal”, o que não é compatível com os “ônus argumentativos” do processo comparticipativo, que exigiria “uma análise acurada de todos os fundamentos por todos os sujeitos processuais sem que se crie novos rigores formais”.


A irresignação decorre de uma repaginação da jurisprudência defensiva – filtros abusivos estabelecidos pelos Tribunais para o conhecimento do mérito recursal, que deturpariam o CPC/2015, ao estabelecer o ônus da dialeticidade como pressuposto recursal, ou seja, ao se admitir que uma das partes sofresse uma situação desfavorável pela ausência de argumentação.


Para Nunes e Viana, o ônus se restringiria “no dever de o agravante enfrentar os fundamentos da decisão, e não todos os argumentos” e, indo além, isto representaria uma inversão do sistema processual, pois quem deve analisar todos os argumentos das partes é o julgador em sua decisão, ex vi art. 489, §1º, inciso V.


Enquanto Didier Jr. e Peixoto recriam um protagonismo judicial e acalentam um mote para jurisprudência defensiva, Dierle Nunes e Aurélio Viana revivem um processo liberal (e não-cooperativo), em que as restrições e deveres limitam-se à atuação do julgador, mas as partes não podem ser responsabilizadas por seus atos. O art. 489, §1º, do CPC exige que o julgador enfrente todos os argumentos capazes, em tese, de infirmar a conclusão alcançada e a ausência deste enfrentamento leva à nulidade da decisão. Mas o outro lado da moeda não pode ser afirmado, ou seja, o ônus que é imposto de impugnação específica da parte não atinge “todos” os argumentos e seu não cumprimento é mera irregularidade.


Mas como poderia se buscar uma resposta correta para este hardcase? Inicialmente, deve-se partir dos precedentes mencionados. O STJ vem aplicando o ônus da dialeticidade não no sistema recursal, mas no Recurso de Agravo Interno, como no AREsp 853.152, e precedentes devem ser interpretados, aplicados e compreendidos diante de seu respectivo caso concreto. Nas palavras da Lei, os precedentes devem “ater-se às circunstâncias fáticas” que motivaram sua criação.


E esta exigência decorre expressamente de norma insculpida no art. 1.021, §1º, do CPC, que impõe ao recorrente o ônus de impugnar “especificamente os fundamentos da decisão agravada”. Note-se, portanto, que se tem um pressuposto recursal, mas específico para o Recurso de Agravo Interno, e este não decorre do art. 489, §1º, mas sim do art. 1.021, §1º, sendo inclusive motivo de não conhecimento do recurso por decisão monocrática do relator (CPC, art. 932, III).


O que vem exigindo o STJ nada mais é do que o cumprimento de norma expressa do CPC. A defesa da tese que a parte não “impugnará especificamente os fundamentos” da decisão recorrida e deve o recurso ser conhecido equipara-se a defesa da tese de que o juiz não está obrigado a “enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada”. Ambos são contra legem e teses que afastam a normatividade vigente são indefensáveis pelo bem do ambiente democrático.


Os limites semânticos devem ser respeitados, assim como a tradição do processo civil, afinal de contas, o ônus de impugnação específica não é novidade. Há muito faz parte do sistema processual quando se trata de contestação, o que é mantido pelo Código de Processo Civil de 2015. Quando descumprido este ônus, serão presumidas verdadeiras as alegações não impugnadas (CPC, art. 341). Não há razão para a mesma lógica se aplicar ao Recurso de Agravo Interno, já que a impugnação específica foi alçada a condição de pressuposto específico do recurso.


Não se nega que, a partir do CPC/2015, emerge de forma mais evidente um ônus argumentativo para as partes diante dos precedentes, como bem demonstram Aurélio Viana e Dierle Nunes na obra “Precedentes: A Mutação do Ônus Argumentativo”[9] e que o descumprimento deste ônus revela-se na matéria de mérito – seja com julgamento de improcedência liminar dos pedidos ou no julgamento de mérito, ao final do procedimento, contudo, o ônus argumentativo não se equivale ao ônus da impugnação específica e, ainda, nada impede que seja a impugnação específica estabelecida como pressuposto recursal, pela Lei, como ocorre no Agravo Interno.


Seja como for, ao se defender a existência de pressuposto recursal genérico, por assimetria condicionada a partir do art. 489, §1º, ou, ainda, a inobservância da impugnação específica para os advogados, sempre estará se produzindo rasgos pré-fabricados no novo velho blue jeans processual, defendendo-se, mais uma vez, que a norma pode ser retoricamente flexibilizada na interpretação para atendimento de interesses estratégicos, seja em favor da advocacia, seja em favor da judicatura – aliás, se não é obrigatório para o advogado, também não pode se dizer obrigatório ao julgador – criando fissuras sistêmicas de impossível contenção diante do posicionamento extranormativo.


Certo nisto tudo está o STJ, ao menos sobre a necessidade de impugnação específica como pressuposto recursal no Agravo Interno – o que denomina equivocadamente de ônus da dialeticidade. Esperamos que o Tribunal também lembre que o art. 489, §1º, do CPC é expresso e, também o juiz – e não só as partes, está sujeito e vinculado ao ônus da dialeticidade, sob pena de nulidade da decisão.


 


[1] Mitigada a partir da consideração do voto minoritário (CPC, art. 941, §3º) e os Embargos de Declaração (CPC, art. 1.025) para este fim.


[2] A desnecessidade de ratificação também foi trazida no CPC, art. 1.024, §5º.


[3] PEIXOTO, Ravi. Rumo à Construção de um Processo Cooperativo. Revista de Processo. São Paulo: RT, v. 219, mai-2013, p. 94 e 96.


[4] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 15ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 88-89.


[5] NUNES, Dierle José Coelho. Processo Jurisdicional Democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2012.


[6] http://www.frediedidier.com.br/editorial/editorial-191/


[7] STJ. REsp 1.211.260/RJ. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Segunda Turma. DJe. 24/02/2011. Seguindo este mesmo entendimento, dentre inúmeros outros – aproximadamente 5.700 julgados, pode-se citar: AgInt no REsp 1.315.887, DJe. 07/10/2016, AgRg no REsp.111.013/PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 30.6.2010; AgRg no Ag 990.643/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 23.5.2008; REsp 924.378/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 11.4.2008; REsp 256.189/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 25.9.2000; REsp 1.024.291/PR, Rel. Min. José Delgado, DJe 24.4.2008; e REsp 766.163/PR, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 13.11.2006.


[8] AgRg nos EDcl no AREsp 760065, Rel. Minª. Assusete Magalhães, DJe. 17/03/2016.


[9] VIANA, Aurélio. NUNES, Dierle. Precedentes: A Mutação do Ônus Argumentativo. Forense, 2018.


 


Imagem Ilustrativa do Post: Plenário da 3ª Seção - Sessão de Julgamento // Foto de: Superior Tribunal de Justiça STJ // Sem alterações


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