O problema central da Ciência do Direito, sua preocupação máxima, é a questão da decidibilidade de conflitos. A função da dogmática jurídica é proporcionar condições a que uma “problemática social determinada seja solucionável sem exceções perturbadoras”, [1] isto é, com perda mínima de consistência jurídica, evitando-se, assim, um casuísmo anti-isonômico.
Tendo em vista essa função social da dogmática jurídica – um saber tecnológico voltado à solução de problemas, com nítido papel diretivo, visando possibilitar uma decisão e orientar uma ação[2] – e tendo em mira a questão da decidibilidade de conflitos com um mínimo de perturbação social possível,[3] resta saber qual o ponto de partida dessa atividade prático-tecnológica dos juristas.
O Prof. Tercio Sampaio Ferraz Jr. bem demonstra que, para evitar que a decisão de uma situação conflitiva seja vista como puro arbítrio, a dogmática – leia-se aqui os três modelos: o analítico, o hermenêutico e o argumentativo – cria condições razoáveis à decisão, possibilita que ela seja vista como decorrente de argumentos plausíveis, e, para isso, o jurista assimila o direito como um procedimento de incidência, “ou seja, na imputação de normas a situações sociais atuais ou potencialmente conflitivas”.[4]
Ocorre que a relação que há entre a norma e a situação conflitiva é mediata, entre uma e outra, há um procedimento designado de aplicação e, o fenômeno da aplicação – composto por: normas, procedimento, situação conflitiva – exige, em primeiro lugar, que o jurista encontre o direito aplicável.[5]
Essa questão – de como e onde encontrar o direito aplicável – remete às fontes do direito, pois, numa sociedade juridicamente organizada, o jurista sabe que o ponto de partida para o procedimento de aplicação do direito são as normas jurídicas, isto é, as normas emanadas dos centros produtores do direito admitidos como tais pela comunidade jurídica.
No direito, os pontos de partida inegáveis, os dados sobre os quais se pode presumir o acordo, são as normas emanadas das fontes do direito de um sistema. O acordo sobre as normas pertencentes a um sistema jurídico deve ser observado, a menos que haja fundadas razões para se justificar a mudança.[6]
Ou seja, o pensamento dogmático, sujeito ao princípio da inegabilidade dos pontos de partida, toma como primeira premissa para a solução de conflitos as normas jurídicas, o que remete às fontes do direito e ao princípio da legalidade.
Assim, a questão da decidibilidade dos conflitos tem como antecedente a teoria das fontes do direito, que possibilita, no contexto de um determinado Estado, que a sociedade e os intérpretes-aplicadores do direito possam identificar, respectivamente, (i) as normas com base nas quais deve pautar sua conduta e (ii) o material normativo que deverão levar em consideração, sob o aspecto formal e material, ao decidirem os casos concretos.[7]
E esse reconhecimento do direito posto – isto é, do direito que tem sua obrigatoriedade garantida pelo poder soberano do Estado[8] – dá-se a partir da identificação dos centros produtores de normas jurídicas e dos procedimentos específicos que devem ser observados na criação do direito.[9]
A dogmática analítica tem como função primordial a identificação do que é direito no contexto de um sistema jurídico. À dogmática analítica é que cabe ocupar-se do tema das fontes do direito, é a dogmática analítica que se ocupa da norma, da sua inserção no ordenamento, dos seus modos de produção, da sua validade etc.
Pensar a questão da decidibilidade dos conflitos dissociada da dogmática analítica e da teoria das fontes do direito, traria enorme complexidade ao problema, na medida em que tornaria incerto o próprio ponto de partida do processo de realização (aplicação) do direito; faria da Ciência do Direito – esse pensar tecnológico voltado à solução de problemas, com nítido papel diretivo, visando possibilitar uma decisão e orientar uma ação[10] – um pensar eminentemente zetético, apagando até mesmo o princípio científico da inegabilidade dos pontos de partida.
Daí ser a teoria das fontes do direito (e, por consequência, o princípio da legalidade) tema de primeira relevância para o problema da decidibilidade de conflitos com consistência sistêmica e adequação social.
Contudo, em um cenário de tantos autores “neos” e “pós”,[11] em que se defende que não há norma jurídica antes da sua criação no decurso da solução de um caso concreto, não é de se estranhar o desprestígio do princípio da legalidade – uma garantia fundamental que constou, simplesmente, em todas as Constituições Brasileiras, exceto na de 1937 (Constituição de 1824, art. 179, § 1º; Constituição de 1891, art. 72, § 1º; Constituição de 1934, art. 113, 2; Constituição de 1946, art. 141, § 2º; Constituição de 1967, art. 150, § 2º; Emenda Constitucional nº 1 à Constituição de 1967, art. 153, § 2º e Constituição de 1988, art. 5º, II).
Por certo, fosse o princípio da legalidade algo banal, irrelevante, não teria constado expressamente em todas as Constituições Brasileiras (exceto na de 1937).
No entanto, o que se vê na atualidade é o constante desprezo e menoscabo do princípio da legalidade, que, inclusive, à vista da diminuta quantidade de obras especificas tendo-o como objeto, parece um não-tema no direito brasileiro.
É de se indagar qual a razão de uma garantia fundamental, tão relevante e de tradição secular, ser tão ignorada.
Como e por que razão o princípio da legalidade – garantia que, na constante tensão entre liberdade e autoridade, limita o poder do Estado e, ao mesmo tempo, permite a participação democrática do cidadão (mesmo que indireta) na conformação da sociedade, além do que lhe assegura a liberdade (permitindo-lhe fazer tudo que não é proibido e não fazer tudo a que não é obrigado) e a proteção da propriedade[12] – vem sendo tão maltratado?
Se a resposta for a Supremacia da Constituição, a normatividade dos princípios, a distinção entre texto e norma e a necessidade de uma releitura da teoria das fontes – de modo a atender às recentes exigências do “sistema em rede”,[13] marcado pela multipolarização dos centros de produção do direito (v. g., a precedentes vinculantes, direito internacional, direito comunitário etc.) –, parece óbvio que se terá um ganho do ingrediente democrático e de segurança jurídica, não com a desconsideração do princípio, mas com o seu aggiornamento, com a sua adequação às conquistas do Estado Constitucional e do pós-positivismo.
Afigura-se equivocado e pouco útil defender o enfraquecimento do princípio da legalidade, como o faz Gustavo Zagrebelsky, ao exaltar, de um lado, o princípio da constitucionalidade e, de outro, relacionar o princípio da legalidade (i) ao Estado liberal de direito (ao Estado legislativo), (ii) à percepção da lei como ato normativo supremo e irresistível e (iii) à ideia da lei como medida exclusiva de todas as coisas no campo do direito.[14]
Ao defender o enfraquecimento do princípio da legalidade em prol do princípio da constitucionalidade, olvida Zagrebelsky que se está enfraquecendo a própria Constituição, uma vez que o princípio da legalidade dela também faz parte. Esse é o típico argumento autofágico,[15] ataca-se aquilo que se pretende defender.
Ninguém discorda de que, na solução de um caso concreto, determinada disposição legal incompatível com a Constituição seja afastada em virtude de sua invalidade; ou que a construção hermenêutica da norma, no processo de concretização, revele que seu sentido prima facie é inadequado às condições do presente e à luz do caso. Isso não é ignorar o princípio da legalidade.
Para que tal princípio seja respeitado, basta que a norma invocada por quaisquer das partes no processo seja considerada séria e detidamente; basta que o julgador se desincumba do dever de fundamentação de demonstrar as razões pelas quais a norma deve ser afastada ou reconstruída, levando em consideração o seu sentido na intersubjetividade e sua historicidade.
No Brasil, o “princípio da constitucionalidade” e a força normativa dos princípios constitucionais têm sido comumente invocados nos discursos decisórios para ignorar outras normas, a exemplo de regras constitucionais e infraconstitucionais, ou melhor, têm sido invocados para tangenciar por completo a questão da incidência das normas invocadas pelas partes, como se um princípio constitucional tivesse não apenas a força de influenciar a interpretação e construção de normas-regras, ou de invalidar norma de escalão inferior com ele incompatível, mas também o poder de, num toque de mágica, tornar invisíveis as normas mais específicas e densificadas invocadas pelas partes em seus discursos postulatórios, que, assim, não mereceriam qualquer justificação em torno de sua interpretação, de sua (não)incidência, de sua invalidação ou de sua derrotabilidade no caso concreto.
O fascínio pelos princípios, no Brasil, tem reduzido sobremaneira o grau de consistência jurídica do discurso decisório, o que reflete no discurso postulatório e acaba retroalimentando o discurso decisório, criando, assim, um círculo vicioso. Vários autores nos últimos anos têm se preocupado com tal estado de coisas. No ponto, merecem destaque as lições de Marcelo Neves.[16]
Um tema que bem ilustra o fascínio pelos princípios e suas nefastas consequências é o da reclamação por afronta à súmula vinculante nº 10. Na verdade, diante da clareza do art. 97[17] da CF, que impõe a cláusula de reserva do plenário, sequer havia necessidade da edição de tal súmula. Contudo, de tanto os tribunais locais tangenciarem a aplicação de regras infraconstitucionais, aplicando princípios constitucionais per saltum – isto é, ignorando por completo as regras invocadas pelas partes, deixando de aplicá-las mesmo sem invalidá-las em julgamento do órgão plenário – o STF viu-se compelido a editar a súmula vinculante nº 10, de acordo com a qual “viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.
O pior é que, mesmo diante de tal da súmula, continuam se multiplicando nos tribunais locais decisões que – invocando princípios como o princípio da dignidade humana, o “princípio da proteção e primazia da juventude”, o “princípio da felicidade”, o “princípio da esperança” – tangenciam por completo a questão da incidência das regras invocadas pelas partes. Um indicativo disso é o absurdo número de reclamações que têm tramitado no STF, justamente, sob a alegação de afronta à súmula vinculante nº 10.
Com efeito, consta no sítio do STF que, sobre o tema, foram proferidos 166 (cento e sessenta e seis acórdãos) acórdãos, 1493 (mil quatrocentos e noventa e três) decisões monocráticas dos Ministros e 26 (vinte e seis) decisões da Presidência do tribunal. Isso não quer significar que em todos esses casos tenha realmente havido violação à citada súmula vinculante, mas esses expressivos números se constituem num forte indício do baixo nível de consistência jurídica do discurso decisório no país.[18]
Por tudo isso é que se propõe uma releitura do princípio da legalidade, a fim de que o mesmo signifique a vinculação dos intérpretes-aplicadores às normas emanadas de todas as fontes do direito – o processo legislativo (fonte de normas legisladas, sobretudo, constitucionais); os costumes jurídicos (fonte de normas consuetudinárias); o processo negocial (fonte de normas negociais); a atividade jurisdicional (fonte de normas individuais e precedentais) –, e não restritiva e equivocadamente como vinculação às normas legais infraconstitucionais, como querem alguns.
É preciso que se ecoe aos quatro cantos que a exigência de fundamentação das decisões judiciais desacompanhada da vinculação do juiz ao ordenamento jurídico é um flatus vocis! Motivação desprendida da legalidade, em tese, pode justificar uma decisão judicial até “a partir das formas das nuvens”.[19]
[1] FERRAZ JR., Tercio Sampaio. A ciência do direito. 2ed. São Paulo: Atlas, 1986, p. 42-44.
[2] Ibidem, 45-46.
[3] FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 6ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 68.
[4] Idem.
[5] Com essa afirmação não se quer, de forma alguma, obscurecer a relevância da hermenêutica e da argumentação jurídica na aplicação do direito, mas apenas se sobrelevar o ponto de partida desse processo de aplicação.
[6] Nesse sentido: PERELMAN, Chaïm; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado de argumentação. Tradução de João Duarte. Lisboa: Instituto Piaget, 2006, p. 129.
[7] FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Op. Cit., p. 190-192; BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. Tradução de Denise Agostinetti. 3ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 201-208.
[8] REALE, Miguel. Op. Cit., p. 189.
[9] FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Op. Cit., 190;
[10] FERRAZ JR., Tercio Sampaio. A ciência do direito. 2ed. São Paulo: Atlas, 1986, p. 45-46.
[11] Essa crítica não se estende, de modo algum, ao pós-positivismo de Friedrich Müller.
[12] Nesse sentido, afigura-se interessante a memória da lei na teoria do Estado e do Direito traçada por Canotilho: “É a partir de Locke que surgem os contornos da lei, típica do liberalismo. A lei é o instrumento que assegura a liberdade. A lei, afirma Locke nos célebres Two Treatises of Covernment, II, VI, 57, no seu verdadeiro conceito, «não é tanto a limitação, mas sim o guia de um agente livre e inteligente, no seu próprio interesse». A lei geral e abstracta é entendida já como a protecção da liberdade e propriedade dos cidadãos ante o arbítrio do soberano. Montesquieu, que definirá as leis como as «relações necessárias que derivam da natureza das coisas», articulará a teoria da lei com a doutrina da separação dos poderes, ligando as leis gerais ao poder legislativo e as ordens e decisões individuais ao poder executivo. A Rousseau competirá o mérito de considerar a lei como instrumento de actuação da igualdade política e daí a consideração da lei como um produto da vontade geral. A lei era num duplo sentido: geral porque é a vontade do comum do povo inteiro, e geral porque estatui não apenas para um caso ou homem mas para o corpo de cidadãos. A lei é, pois, geral quanto à sua origem e quanto ao seu objecto: é o produto da vontade geral e estatui abstractamente para os assuntos da comunidade”. In: CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 714.
[13] Expressão bem ao gosto de Mario Losano, In: LOSANO, Mario G. Sistema e estrutura no direito, volume I: das origens à escola histórica. São Paulo: Martins Fontes, 2008.
[14] ZAGREBELKY, Gusvato. El derecho dúctil. 9ed. Madrid: Editorial Trotta, 2009, p. 24-41.
[15] Sobre a retorsão e a autofagia, vide: PERELMAN, Chaïm; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado de argumentação. Tradução de João Duarte. Lisboa: Instituto Piaget, 2006, p. 111-120;
[16] “No caso brasileiro, o fascínio pelos princípios sugere a superioridade intrínseca destes em relação às regras. A essa compreensão subjaz a ideia de que as regras constitucionais (completas, quando já superadas as questões de exceções e eventual ponderação) podem ser afastadas por princípios constitucionais em virtude da justiça inerente às decisões neles fundamentadas. Mas um modelo desse tipo implica uma negação fundamental de um dos aspectos do sistema jurídico que possibilita o processamento de decisões ‘justas’: a consistência. Um afastamento de regras a cada vez que se invoque retoricamente um princípio em nome da justiça, em uma sociedade complexa com várias leituras possíveis dos princípios, serve antes à acomodação de interesses concretos e particulares, em detrimento da força normativa da Constituição. Nesse sentido, é oportuna aqui uma referência a um dos teóricos dos princípios mais citados entre os principialistas brasileiros:
Isso traz à tona a questão da hierarquia entre os dois níveis. A resposta a essa pergunta somente pode sustentar que, do ponto de vista da vinculação à Constituição, há uma primazia do nível das regras. [...]. É por isso que as determinações estabelecidas no nível das regras têm primazia em relação a determinações alternativas com base em princípios.
No direito brasileiro, a invocação retórica da dignidade humana para afastar, em nome da justiça ‘inerente’ a esse princípio, regras constitucionais precisas pode, embora isso pareça estranho, servir precisamente ao contrário: a satisfação de interesses particularistas incompatíveis com os limites fixados pela ordem jurídica às respectivas atividades.
Mais problemático e muito mais presente do que tendências à absolutização de princípios em detrimento de princípios mais específicos e de regras é a ‘compulsão ponderadora’, que faz parte de um lugar comum na nova paisagem constitucional brasileira.
Em síntese: a inovação retórica dos princípios como nova panaceia para os problemas constitucionais brasileiros, seja na forma de absolutização de princípios ou na forma de compulsão ponderadora, além de implicar um modelo simplificador, pode servir para o encobrimento estratégico de práticas orientadas à satisfação de interesses avessos à legalidade e à constitucionalidade e, portanto, à erosão continuada da força normativa da Constituição. Antes da ênfase no debate (muitas vezes, estéril) sobre a diferença entre princípios e regras, impõe-se a construção de uma teoria das normas constitucionais que sirva a uma concretização juridicamente consistente e socialmente adequada dos respectivos princípios, regras e híbridos normativos no contexto brasileiro”. In: NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: princípios e regras constitucionais como diferença paradoxal do sistema jurídico. São Paulo: Martins Fontes, 2013, p. 191-192, 194, 196.
[17] “Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.
[18] Essa pesquisa fora realizada no ano de 2017.
[19] Metáfora utilizada por Juliano Maranhão para criticar o voluntarismo. In: MARANHÃO, Juliano Souza de Albuquerque. Positivismo jurídico lógico-inclusivo. São Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 38.
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