Coluna ABDPRO

A colaboração estatal e a busca da consensualidade têm matriz constitucional. Trata-se de consequência lógica do reconhecimento da busca da solução pacífica dos conflitos (preâmbulo e art. 4º, VII, CF) como princípio constitucional aplicável ao Estado democrático em sua atuação interna ou externa.

Recentemente, muito em razão da evolução do Direito Administrativo e do movimento de reforma do aparelhamento estatal, com ênfase na eficiência, vem crescendo a visão, que já produz frutos legislativos, de que a consensualidade é o caminho mais moderno a ser buscado pelo Poder Público para solução de seus litígios.

Nos últimos tempos, a legislação tem sido fortemente incrementada com a previsão de novas práticas cooperativas. A Lei nº 13.129/15 (que incluiu os §§1º e 2º ao art. 1º da Lei nº 9.307/96, para prever a possibilidade de utilização da arbitragem para dirimir conflitos que envolvem direitos patrimoniais disponíveis da Administração Pública), a Lei nº 13.140/15 (que previu as câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos em todos os níveis da federação) e o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15) foram frutos recentes de tal movimento legislativo. O apego à legalidade e a resistência dos agentes públicos à consensualidade demonstraram que o melhor caminho para uma mudança de postura era a alteração legislativa. Nada mais encorajador da conduta cooperativa ao administrador, vinculado que é à legalidade, que a autorização legal.

A Lei nº 13.129/2015 visou alterar a Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996), acrescentando-lhe dispositivos específicos acerca da arbitragem para resolução de conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis da Administração Pública direta e indireta. Apesar de não se tratar especificamente de estímulo à forma consensual de resolução dos conflitos, tendo em vista que a arbitragem é forma de heterocomposição, significou forte avanço para a superação da ideia de indisponibilidade do interesse público, além do que a previsão de cláusula arbitral já se trata de negócio a ser celebrado pelo ente público, demonstrando sua maturidade para a celebração de acordos acerca da melhor forma de resolução do litígio, inclusive para sua submissão a organização não estatal. É paradigmático que o Estado seja autorizado por lei a submeter seus conflitos a organização privada.

Ademais, uma mais ampla regulação da autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública deu-se logo depois, com o advento da Lei nº 13.140/2015, que, além de prever a criação de câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos em todos os níveis da federação (art. 32), ainda deu nova redação, por meio do seu art. 44, a diversos dispositivos da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997[1], que regula a transação no âmbito da Advocacia-Geral da União (AGU).

Apesar da cultura de judicialização predominante no Brasil, não é demais lembrar ser substitutiva a função judicante, enquanto a administrativa é função primária[2]. Daí a importância de reconhecer-se como parte da função administrativa estatal a de buscar a solução pacífica das controvérsias nas quais está envolvido o próprio ente público, pois isso subverte a lógica de busca da máquina judiciária sem a prévia tentativa de consensualidade.

Fundamentam a cooperação estatal os princípios da moralidade, da boa-fé administrativa e da proteção da confiança. O princípio da moralidade possui guarida na Constituição (art. 37, caput), mas tem sua aplicação dificultada pelo subjetivismo carregado pelo signo. A moralidade exige do administrador comportamentos muitas vezes não expressos em lei, sendo então guiado por valores éticos como veracidade, confiança, lealdade e honestidade. Em suma, é a boa-fé aplicável à Administração (boa-fé administrativa).

O interesse público é também fundamento da cooperação estatal. É do interesse do Estado democrático a efetivação de direitos mediante atuação estatal em que haja ampla participação dos interessados. A supremacia do interesse público é comumente utilizada como fundamento do sacrifício de interesses particulares e de não colaboração estatal ativa na resolução de conflitos. Todavia, não é possível extrair da Constituição qualquer norma nesse sentido, tendo em vista que há naquela carta a previsão exaustiva de direitos individuais, sendo excepcionais suas restrições para prevalência do interesse da coletividade. Ademais, não se pode considerar norma principiológica, por natureza ponderável, algo que prescreve a prevalência a priori de um interesse sobre outro.

A Fazenda Pública é o maior litigante do país, segundo dados do CNJ, e as causas do lamentável quadro são diversas, sendo certo, todavia, apontar com um delas a ausência de cooperação estatal.

É nesse contexto que se faz mister deitar os olhos sobre as câmaras para resolução de litígios entre órgãos ou entidades de direito público. É salutar salientar que tais câmaras já existiam antes das últimas previsões legislativas. No âmbito da AGU, por exemplo, em 2007 foi instituída a Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF) por meio do Ato Regimental nº 5, de 27 de setembro de 2007. O Decreto nº 7.392, de 13 de dezembro de 2010, definiu sua estrutura e competência.[3] A referida câmara, todavia, não possui dentre suas atribuições a de solucionar conflitos entre particulares e a Administração, mas apenas entre órgãos ou entidades da Administração federal entre si ou com outros órgãos ou entidades das demais pessoas jurídicas de direito público.

A novidade instituída pela Lei nº 13.140/2015 está em prever a atuação dessas câmaras também para a solução de conflitos entre particulares, além de traçar normas gerais de atuação, corretamente deixando amplo espaço para regulamentação da estrutura, competência e procedimento por cada ente federado.[4] É louvável a iniciativa legislativa, que, todavia, para ser bem sucedida muito dependerá da forma como serão administradas as referidas câmaras e de como serão cumpridas as obrigações reconhecidas pelo ente público ou pelo particular após mediação exitosa.

É primordial para o sucesso das câmaras administrativas que o cumprimento das obrigações de qualquer espécie, inclusive as de pagar, ocorra em âmbito administrativo, e não na via judicial por meio de precatório requisitório de pagamento. A adoção desse entendimento muito estimulará a busca dos interessados por esse mecanismo alternativo de resolução de conflitos. Obviamente, não havendo o cumprimento da obrigação, e estando previsto no parágrafo único do art. 20 da Lei nº 13.140/2015 que o termo de mediação constitui título executivo extrajudicial ou judicial, neste último caso desde que homologado em juízo, caberá a execução extrajudicial ou o cumprimento de sentença. Mas estas deveriam ser as últimas alternativas, sendo desejável então que os conflitantes, após a transação, tenham a disposição ao cumprimento das obrigações sem o recurso à via judicial. Aliás, o não cumprimento espontâneo de obrigação após a celebração de acordo é ofensivo ao princípio da boa-fé processual, sendo de esperar-se, portanto, que a Administração cumpra exemplar e fielmente suas obrigações tão logo celebrado o ajuste.

Críticas no sentido de que tal prática (pagamento administrativo das dívidas) ofenderia a sistemática dos precatórios não se sustentam minimamente. O art. 100 é expresso ao exigir a sistemática dos precatórios apenas nos pagamentos devidos pela Fazenda Pública “em virtude de sentença judiciária”. Mesmo que o termo de mediação seja homologado judicialmente, a fim de que constitua título executivo judicial (art. 20, parágrafo único, da Lei nº 13.140/2015), isso não afasta o fato de que o reconhecimento da obrigação deu-se extrajudicialmente, em procedimento administrativo, havendo dever de pagamento pela Fazenda Pública desde então. Ademais, a homologação judicial não é o mesmo que a judicialização do litígio, de maneira que o pagamento que venha a ser feito pelo ente público não decorreu de sentença judiciária. A sentença apenas homologou o que já produzira todos os efeitos no mundo das obrigações.

Situação diversa, todavia, é a da transação no bojo de litígio já judicializado.
O Tribunal de Contas da União (TCU), analisando recentemente consulta feita pela AGU acerca da possibilidade de quitação direta, ou seja, sem precatório requisitório de pagamento (no caso, com emissão de títulos da dívida pública) de obrigação de pagar reconhecida pela União em transação judicial, entendeu pela impossibilidade, sob pena de ofensa grave aos princípios da impessoalidade, da moralidade e da isonomia.[5]

Todavia, a situação aqui analisada é diversa, tendo em conta que a transação ocorrida nas câmaras de mediação e conciliação é extrajudicial. Não se trata de transacionar acerca de matéria já judicializada, mas de transacionar exatamente para evitar a via judicial, resolvendo administrativamente a controvérsia. Não haveria, nessa perspectiva, qualquer ofensa à regra do art. 100 da CF.

De destacar-se que, tratando-se de litígio também judicializado, ainda que a conciliação ocorra na seara extrajudicial, não se pode afastar a regra do pagamento por precatório.

Obviamente o pagamento de tais valores na seara administrativa implicaria previsão de verba destinada a esse fim no orçamento das pessoas jurídicas de direito público. É possível um controle da verba destinada a esse fim, na medida em que é o próprio ente público que seleciona os assuntos que serão trabalhados nessas câmaras (art. 32, § 2º, da Lei nº 13.140/2015[6]), como se demonstrará a seguir. Ora, se o próprio Poder Público seleciona os casos que podem ser submetidos às câmaras, caso analise que não há verba orçamentária suficiente para a submissão de determinado assunto, é suficiente que não o preveja ou o retire do rol de casos apontados em regulamento.

O referido dispositivo, além de prever que o próprio ente federado indicará em regulamento os casos que pretende ver submetidos às câmaras, estabeleceu a não obrigatoriedade da submissão prévia dos conflitos a essas câmaras. Trata-se de faculdade, portanto. O administrado pode, caso prefira não se submeter às câmaras administrativas, valer-se da via judicial como primeira alternativa.

A cautela do legislador ao optar pela facultatividade deve-se possivelmente à novidade do tema. Não que já não existissem câmaras como essas no âmbito de procuradorias país afora. A novidade está no tratamento por lei federal do assunto. Tentou o legislador evitar ataques à novel legislação, especialmente a acusação de ofensa à garantia constitucional do acesso à justiça.

Infelizmente o legislador, ao contrário do que estabeleceu quanto à audiência de conciliação ou de mediação do art. 334 do CPC/15 (obrigatoriedade, salvo nas situações elencadas no §4º), aqui atuou de forma mais tímida. Não seria irrazoável imaginar a passagem por tais câmaras como condição de admissibilidade de ações judiciais contra o Poder Público. Isso certamente fortaleceria esses órgãos e desafogaria a máquina judiciária.

Veja-se. Se cabe ao próprio ente federado, por meio de regulamento, estabelecer quais os tipos de controvérsia que podem ser trabalhados nas câmaras, a seleção dos assuntos observará certamente a disposição do ente público à solução consensual. Assuntos que entenda o órgão da Advocacia Pública de improvável conciliação não serão selecionados.[7]Portanto, tendo o ente público externado sua intenção de conciliar acerca de determinada controvérsia, não se mostra razoável que se despreze essa atuação de boa-fé e se leve diretamente à via judicial a apreciação do conflito de interesses.

Nas câmaras, as vantagens para o particular são muitas. Primeiramente, como dito anteriormente, não se tratando de dívida judicial, não estaria eventual pagamento pela Administração submetido à sistemática dos precatórios judiciais, nada impedindo que se quitasse de imediato a dívida ou conforme os termos da transação. Além disso, espera-se que o procedimento nessas câmaras, que lidarão com demandas repetitivas, já que a seleção dos assuntos é feita previamente pelo ente público, seja mais célere que na via judicial. Por fim, não haveria o risco de perda da pretensão, tendo em vista a previsão do art. 34 da Lei nº 13.140/2015 no sentido de que a instauração de procedimento administrativo para a resolução consensual de conflito no âmbito da Administração Pública suspende a prescrição.[8]

Somente essas vantagens descritas já seriam suficientes para a defesa da obrigatoriedade de submissão prévia dos litígios às referidas câmaras. Como antecipado acima, o intuito do legislador ao não prever tal obrigatoriedade foi certamente o de evitar questionamentos acerca da constitucionalidade de tal previsão, vez que as câmaras, em tese, não poderiam substituir a máquina judiciária ou dificultar o acesso à mesma. Noutras palavras, temeu-se o questionamento acerca de possível ofensa à garantia do acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CF). Cabe lembrar que a norma constitucional veda que lei exclua da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. A sugestão aqui feita é a de que a passagem prévia por tais câmaras administrativas seja condição para a propositura de ação judicial, tratando-se de matéria que o ente federado, por meio de regulamento, optou por trabalhar nesse ambiente, demonstrando disposição à solução consensual. Não se trata, portanto, de exclusão da apreciação pelo Poder Judiciário. É de destacar-se que o acesso a tais câmaras já pode ser entendido como acesso à justiça em sentido amplo, pois se trata de um órgão estatal de resolução de conflitos.

O receio legislativo mostra-se descabido. É admissível a instituição de condições para o regular exercício do direito de ação, não atentando contra o art. 5º, XXXV, da CF. Assim já se pronunciou inclusive o STF, no Recurso Extraordinário (RE) nº 631.240/MG, no qual entendeu pela falta de interesse de agir do autor da ação, e, portanto, falta de condição para o regular exercício do direito de ação, em virtude da ausência de prévio requerimento administrativo do interessado. O caso analisado dizia respeito à ausência ou não de interesse de agir por parte do segurado que busca a via jurisdicional sem antes tentar a satisfação do seu interesse na seara administrativa, em consulta à autarquia previdenciária.[9]

Ademais, citando-se exemplo de condição legal de admissibilidade de ação judicial, o próprio art. 39 da Lei nº 13.140/2015 previu condição para a propositura de ação em que figurem concomitantemente nos polos ativo e passivo órgãos ou entidades de direito público da Administração federal, qual seja a autorização prévia do Advogado-Geral da União, que certamente não autorizará a judicialização do conflito sem antes buscar a solução no âmbito administrativo.[10] De ressaltar-se que, caso a controvérsia seja somente jurídica, ao invés da propositura de ação judicial, será dirimida a controvérsia pelo Advogado-Geral da União (art. 36 da referida lei). Portanto, a ação judicial referida no art. 39 diz respeito à controvérsia fática, não havendo espaço para ação judicial no caso de controvérsia jurídica entre órgãos/entidades de direito público federais.

A Constituição também prevê condição de admissibilidade para as ações judiciais relativas à disciplina e às competições desportivas, qual seja o esgotamento das instâncias da justiça desportiva, órgão alheio à máquina judiciária (art. 217, § 1º, da CF).

Outra crítica que se faz ao tratamento legislativo das câmaras de prevenção e resolução administrativa dos conflitos é o fato de que, nos termos do art. 32, § 3º, da Lei nº 13.140/2015[11], o acordo entre as partes reduzido a termo tem eficácia apenas de título extrajudicial. O título judicial goza de maiores garantias, tendo em vista a redução das matérias alegáveis em defesa pelo executado. Embora o título tenha sido produzido fora do Poder Judiciário, essa característica não foi empecilho a que se reconhecesse como título judicial a sentença arbitral (art. 515, VII, do CPC/15). O intuito do legislador, ao conferir à sentença arbitral a força de título executivo judicial, foi certamente o de estimular a confiança na resolução de litígios por meio daquela via alternativa. Aqui, nas câmaras administrativas, deveria ter havido a mesma preocupação, mormente porque o resultado da atividade de tais órgãos consiste no consenso. Ademais, a submissão das controvérsias às câmaras é facultativa (art. 32, § 2º, da Lei nº 13.140/2015), assim como o é a celebração da cláusula arbitral.

O art. 33 da Lei nº 13.140/2015, na ânsia de permitir a imediata submissão de conflitos selecionados pelo órgão da Advocacia Pública à tentativa de consensualidade, previu a possibilidade de adoção do procedimento de mediação previsto na mesma lei (Subseção I da Seção III do Capítulo I) enquanto não criadas as câmaras de mediação. Trata-se de tentativa de concretizar a busca da consensualidade, desvinculando a viabilidade do procedimento conciliatório à iniciativa legislativa do ente federado. Noutras palavras, já poderiam as diversas procuradorias imediatamente adotar o procedimento de mediação descrito na lei mesmo sem a criação expressa das câmaras administrativas.

E, como um dos objetivos das câmaras é desafogar a máquina judiciária, a instauração de ofício do procedimento de mediação coletiva de conflitos foi autorizada pelo § 3º do art. 33 da Lei nº 13.140/2015[12], mas desde que relacionados à prestação de serviços públicos.

Notas e Referências

[1] BRASIL. Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997. Regulamenta o disposto no inciso VI do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; dispõe sobre a intervenção da União nas causas em que figurarem, como autores ou réus, entes da administração indireta; regula os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em virtude de sentença judiciária; revoga a Lei nº 8.197, de 27 de junho de 1991, e a Lei nº 9.081, de 19 de julho de 1995, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 11 jul. 1997b, Seção 1, p. 14704.

[2] “[...] a função judicante é substitutiva, portanto não primária (como o é a da Administração Pública), e, assim, fica dependente de provocação, donde sua atuação justificar-se quando se revelem inviáveis ou inoperantes os outros meios de solução de conflitos. Exemplo significativo é o das controvérsias desportivas, cuja judicialização fica a depender de prévia submissão da causa ao Tribunal Desportivo competente (CF, art. 217, §1º)” (MANCUSO, 2004, p. 15-16).

[3] “Art. 18. A Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal compete: I - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da Advocacia-Geral da União; II - requisitar aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal informações para subsidiar sua atuação; III - dirimir, por meio de conciliação, as controvérsias entre órgãos e entidades da Administração Pública Federal, bem como entre esses e a Administração Pública dos Estados, do Distrito Federal, e dos Municípios; IV - buscar a solução de conflitos judicializados, nos casos remetidos pelos Ministros dos Tribunais Superiores e demais membros do Judiciário, ou por proposta dos órgãos de direção superior que atuam no contencioso judicial; V - promover, quando couber, a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta nos casos submetidos a procedimento conciliatório; VI - propor, quando couber, ao Consultor-Geral da União o arbitramento das controvérsias não solucionadas por conciliação; e VII - orientar e supervisionar as atividades conciliatórias no âmbito das Consultorias Jurídicas nos Estados.” (BRASIL. Decreto nº 7.392, de 13 de dezembro de 2010. Aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão da Advocacia-Geral da União, aprova o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão da Procuradoria-Geral Federal e remaneja cargos em comissão para a Advocacia-Geral da União e para a Procuradoria-Geral Federal. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 14 dez. 2010a, Seção 1, p. 1).

[4] “Art. 32. [...]. § 1º. O modo de composição e funcionamento das câmaras de que trata o caput será estabelecido em regulamento de cada ente federado.” (BRASIL, 2015c). No âmbito da AGU, além do Decreto nº 7.392/2010, que estabelece a competência da CCAF, há ainda uma cartilha que detalha todo o procedimento de instauração e processamento da conciliação (BRASIL. Advocacia-Geral da União. Consultoria-Geral da União. Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal – CCAF: cartilha. 3. ed. Brasília: AGU, 2012a. Disponível em: <http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/16042687>. Acesso em: 12 jul. 2017).

[5] “[...] 9.2.2. é incompatível com a Constituição Federal interpretação de que a obrigação de pagar quantia certa pela União, em razão de transação promovida entre as partes, em processo judicial de qualquer natureza, inclusive executivo, pode ser quitada por meio da emissão de títulos da dívida pública, com fundamento no art. 1º, inciso VIII, da Lei 10.179/2001, porque tal ato representa grave violação aos princípios da impessoalidade, da moralidade e da isonomia, que, no caso de pagamento de dívida, se materializa pela igualdade de todos os credores perante a Administração Pública, consagrada no art. 100 da Carta da República, ressalvada, apenas, a possibilidade de a União emitir títulos da dívida pública para pagar obrigação financeira por ela assumida, em decorrência de expressa disposição legal, após a realização de transação judicial em ação aforada pelo credor em razão da resiliência da Administração, observado o que dispõem a legislação específica, a Lei de Responsabilidade Fiscal e o art. 1º, inciso VIII, da Lei 10.179/2001, quando a assunção constituir meio à consecução de finalidade pública prescrita na mesma lei; [...]” (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 489/2017. Plenário. Relator: Min. Walton Alencar Rodrigues. Número da ata: 9/2017. Data da sessão: 22/03/2017. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 30 mar. 2017b, Seção 1, p. 135).

[6] “Art. 32. [...]. § 2º A submissão do conflito às câmaras de que trata o caput é facultativa e será cabível apenas nos casos previstos no regulamento do respectivo ente federado.” (BRASIL, 2015c).

[7] De observar-se que, no que diz respeito aos conflitos que envolvam equilíbrio econômico-financeiro de contratos celebrados pela administração com particulares, a prevenção e resolução dos mesmos está compreendida, por força de lei (art. 32, § 5º, da Lei nº 13.140/2015), na competência das câmaras administrativas, independentemente de previsão em regulamento do ente federado.

[8] O § 1º do referido dispositivo prevê ainda que a suspensão da prescrição retroage à data de formalização do pedido de resolução consensual do conflito, desde que tenha sido emitido juízo de admissibilidade, quando então se considera instaurado.

[9]“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR. 1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. 2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS,ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. [...].” (STF, RE 631240/MG, Relator: Min. Luís Roberto Barroso, julgado em 03/09/2014, Tribunal Pleno, DJe de 10/11/2014).

[10] “Art. 39. A propositura de ação judicial em que figurem concomitantemente nos polos ativo e passivo órgãos ou entidades de direito público que integrem a administração pública federal deverá ser previamente autorizada pelo Advogado-Geral da União.” (BRASIL, 2015c).

[11] “Art. 32. § 3º. Se houver consenso entre as partes, o acordo será reduzido a termo e constituirá título executivo extrajudicial.” (BRASIL, 2015c).

[12] “Art. 33. [...]. Parágrafo único. A Advocacia Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, onde houver, poderá instaurar, de ofício ou mediante provocação, procedimento de mediação coletiva de conflitos relacionados à prestação de serviços públicos.” (BRASIL, 2015c).