Coluna ABDPRO

É uma constante desde o movimento constitucionalista contemporâneo se dizer que esse ou aquele instituto jurídico é um princípio, antes mesmo de um aprofundamento da temática, sobretudo partindo-se de uma historicidade constitucional de onde se depreende um movimento de contenção do poder, além do caráter normativo conferido aos princípios, e nem por isso se permite dizer que sempre estamos diante de um princípio, que é diferente de ser decorrente de um princípio, ainda mais diante dos vieses normativos que podem ser trabalhados.

A opção por fazer a análise a partir da teoria de Ávila se deu por ter sido o prisma tomado como ponto de partida de estudo específico sobre a primazia do mérito realizada por Artur Orlando Lins.

Muito se falou antes mesmo da aprovação do projeto de lei que redundou na lei nº 13.105/2015, como sendo a codificada legislação processual civil atualmente em vigor, que veio a revogar o Código de Buzaid, idealizador do ordenamento processual civil de 1973, e que dentre os diversos focos teve a primazia do julgamento de mérito como uma de suas bandeiras.

Além disso, é inegável que o atual ordenamento processual trouxe foco não apenas ao aspecto formal, como também ao espectro material, por isso, em si já distinguindo-se das legislações processuais civis que até então vigoraram, atentando-se não apenas à estrutura, como também ao conteúdo, trazendo algo antes não visto entre nós, ou seja, trouxe as chamadas normas fundamentais do processo civil, dando ensejo até mesmo a se argumentar pela existência de uma nova metodologia condizente ao pensamento jurídico contemporâneo[1], enquanto que parcela da doutrina a classificou com uma nova fase metodológica ou cultural do processo[2], agregando-se às metodologias já trabalhadas em sua evolução pela ciência processual.

Artur Orlando Lins, que escreveu especificamente sobre a primazia do julgamento de mérito ressaltou a importância das normas fundamentais do processual civil, enfatizando que algumas delas de cunho principiológico e ainda hermenêutico, salientando a inclusão dentre elas o princípio da primazia da resolução de mérito prevista no art.4º do ordenamento processual civil, com a mesma compreensão de Alexandre Freitas Câmara[3], reconhecendo Lins que dentre as disposições constante do art.1º ao 12º do CPC, sejam aferíveis também regras, como é o caso do art.12, ao fixar a ordem cronológica de conclusão para tramitação de processos, sem que se possa argumentar pela exclusividade apenas entre esses dispositivos sobre serem normas fundamentais.

Das normas fundamentais é possível depreender um reencontro do processo com as demais disciplinas do direito, sendo inegável uma aproximação, uma relação necessária do direito processual ao direito material.

Ao lado das disposições constitucionais processuais, também não se pode perder de vistas as disposições de índole material, sendo que um deles é o direito fundamental à liberdade, que extrapola o aspecto físico para alcançar o respeito à autonomia da vontade a partir das escolhas que se pode fazer, remontando o princípio dispositivo, ao qual não se deve conferir carga normativa, o que vale também a outros “princípios” constantemente utilizados no direito processual, aos quais se costuma empregar uma acepção de técnica processual[4], em detrimento de sua essência pautada na autocontenção jurisdicional.

A partir da manifestação em estudo específico sobre a primazia do julgamento de mérito a partir de Artur Orlando Lins, no sentido de se tratar de um princípio, surgiu a necessidade de abordar a premissa, sem se questionar de forma alguma a necessidade de enaltecimento do julgamento de mérito, para um aproveitamento ao máximo dos atos processuais, sobretudo sendo notória uma feição formalista que sempre se almejou superar, discordando-se, contudo, daqueles que sustentam ser o formalismo sem propósito puro e simples e sem qualquer benefício, tal como sustenta Artur Orlando Lins[5][6], e diversos outros juristas, sobretudo os defensores da instrumentalidade do processo, de onde se depreende forte tendência pela flexibilização processual e material também, tese sustentada por Candido Rangel Dinamarco, José Roberto dos Santos Bedaque, dentre inúmeros outros, em prol de escopos.

Resta inequívoco também que o CPC trouxe diversas regras em seu texto de cunho contrafático, com um viés de se permitir mais balizas para fiscalização de condutas não condizentes, um primeiro argumento para não compreender tão simplesmente a primazia do mérito como um princípio, acepção contrafática que não passou despercebida por Lins, trabalhado por Dierle Nunes, ao apontar em trabalho específico sobre a função contrafática do direito, sobretudo o processual, para se combater a jurisprudência defensiva, e também para se impingir, obstar uma atuação pautada apenas pela produtividade em detrimento da qualidade, que seria no entender de Nunes uma acepção do ordenamento processual civil em vigor[7].

Ainda que adepto em classificar a primazia do mérito como princípio, Lins salienta em passagem doutrinária que atentando-se para a perspectiva heurística de Humberto Ávida seria possível se vislumbrar aquela primazia ora como princípio e ora como regra no caso concreto[8] [9], sobretudo por estar expressa numa norma jurídica, situando-se num contexto de dever-ser, sem configurar um valor, sendo que, ainda assim, reafirma Lins não haver maiores discussões sobre ser o art.4º do CPC uma norma-princípio, afirmando ser justificável a criação de uma norma-princípio, não podendo ser concebida como uma “regra” por não estabelecer diretamente as condutas aos seus destinatários, que seriam deduzidas indireta e regressivamente do estado ideal advindo do princípio[10], como se fosse possível alcançar um estado ideal por via diversa que não pela autonomia da vontade em vez da perspectiva da jurisdição como instrumental.

De toda forma, esta corrente sustentada por Câmara e Lins encontra muitos adeptos, como é o caso de Virgílio Afonso da Silva, que entende ser tarefa do intérprete definir se a norma será uma regra ou um princípio após o processo interpretativo do texto[11], sobretudo por ser a norma um texto interpretado contextualmente e não sinônimos.

Em nosso ver a conclusão acima estaria um tanto quanto no campo da zetética jurídica[12], estando com foco de investigação bastante amplo, em ramos não especificamente jurídicos, como é o caso da sociologia, antropologia etc., saindo, assim,  da alçada da dogmática jurídica, como ciência que considera certas premissas e de questões finitas, assim como da não negação do pontos de partida de Luhmann[13], que é o espectro tratado por Lins, sem que de forma alguma se esteja valorando princípios como fora do âmbito da normatividade, apenas para deixar claro.

Entende-se que não se pode utilizar a “vontade”, “entendimento como justificável” como ponto de partida para se criar norma-princípio, pois princípios são frutos da história institucional de uma dada comunidade, motivo pelo qual não pode depender da “vontade inventiva”, onde apenas novas regras não bastariam para servirem como “norma-princípio”, além do que, vislumbrando-se como se realmente fosse uma norma-princípio, não se pode argumentar pela ausência de estabelecimento de condutas aos destinatário, afinal, a fixação pela priorização já fala por si só, sem estar aqui a afastar que há certa função para a extinção sem mérito, porém, como exceção e decorrente sobretudo da autonomia da vontade, o que diria então quando Lins apontou a acepção principiológica por um estado ideal, de cunho eminentemente subjetivo, discricionário, diversamente de um proceder, tal como propugna o garantismo processual.

Fez, contudo, Lins, a ressalva da posição em contrário, daqueles que negam o caráter principiológico, como é o caso de Dierle Nunes e Flávio Pedron[14], argumentando pela desnecessidade de criação de princípio advindo do plano dogmático-positivo, e que a primazia do mérito seria advinda do devido processo legal e da duração razoável do processo, que bastariam para entenderem que se trata de norma-regra, além da colocação no sentido de que criar novos princípios processuais demandaria um olhar crítico, para que estes não se tornem princípio sem força normativa, abrindo margem para uma discricionariedade judicial que tanto se questiona.[15]

Não se está aqui a questionar a possibilidade de utilização de mais de um princípio[16] para a resolução de conflitos normativos[17], o que não justifica a criação voluntária de normas-princípios, mesmo que justificáveis ao fim, e ainda que relacionados aos princípios constitucionais (devido processo legal e duração razoável do processo), pois estar-se-ia adentrando no campo teleológico, o que não deve ser o foco da análise de um instituto jurídico como o é o mérito ou o sub-rogado da prova[18], que já passou pela dupla visão salientada por José Joaquim Calmon de Passos quando trata da ausência de critérios técnicos no desenvolvimento de uma norma-regra, ao não passar pela dupla resposta (“o prioritário é saber o porquê e para que”[19]), para que a posteriori seja preciso ser convolada a regra em norma-princípio sob alegação de ser justificável.

Entende-se, assim, que não prospera o entendimento de Lins em sede de reafirmação de se tratar de norma-princípio ao argumento de que seria mais simples uma justificativa pragmática para se extrair uma regra de um princípio infraconstitucional pautado em sobreprincípios constitucionais[20], ou princípios pamprocessuais[21], mesmo que diversos sejam os dispositivos legais no Código de Processo Civil que tratam o tema, além do art.4º do CPC.

Para ir adiante no tema é preciso individualizar os vieses possíveis de enquadramentos à primazia do mérito, sendo preciso realizar uma dissociação entre as espécies normativas quando abordadas para fins de um processo aplicativo, sendo que da significação frontal pode-se inferir os primeiros pilares, e assim é que Humberto Ávila trata daquilo que entende como os três vieses, que seriam as regras, princípios e postulados, que seriam respectivamente e em síntese dimensões imediatamente comportamental, finalística, e/ou metódica.[22]

Ademais, há também o entendimento pela possibilidade de haver uma quadripartição, mesmo que o CPC tenha classificado o capítulo I como “das normas processuais civis”, pois dos textos ou dispositivos normativos constantes dos artigos pode-se aferir em seu objeto desde normas-princípio, como normas-regras, normas-postulados ou qualquer outra fonte autorizada pela via interpretativa, que se classificam como “valores”, apesar da maioria da doutrina sustentar a existência apenas dos princípios e regras[23], tal como sustenta Daniel Marques de Camargo e Levi Rosa Tomé, enquanto que há ainda o entendimento de que somente haveriam princípios no âmbito do capítulo I, no livro I do CPC, como é o caso de Misael Montenegro Filho[24], tema tamanhamente debatido que já foi objeto até mesmo de enunciados (nº 369 e 370[25]) no Fórum Permanente de Processo Civil.

Seguindo então as diretrizes traçadas por Humberto Ávila, como paralelo ao empregado por Lins para chegar à conclusão de tratar a primazia do mérito como princípio, sendo que para Ávila as regras são tidas como “normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhe dá suporte e nos princípios que lhe são axiologicamente sobrejacentes”[26], sendo preciso fazer um paralelo segundo Ávila entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção dos fatos.

Do caráter descritivo tem-se a destinação de regular condutas humanas, e, ao descumprimento há de se encontrar consequência, como estrutura lógico-deôntica decorrente da descrição hipotética em termos fáticos à previsibilidade das consequências, seja em caso de violação ou mesmo para cientificação aos destinatários desta previsibilidade, não importando, a princípio, as razões para fins da consequencialidade, que vista do aspecto do direito material seria a consequência ao jurisdicionado, e no aspecto da validade e infracional no trato do âmbito processual e funcional, sendo que Ávila defende que as regras possam passar por ponderação a partir do momento que possam colidir entre si, enquanto que Virgílio Afonso da Silva entende que não se estaria diante de uma ponderação e sim de uma exceção à aplicação da regra. É assim que Marco Félix Jobim afirma que “a definição da regra como norma descritiva de uma hipótese fática cuja previsibilidade de consequência já está anunciada no caso de sua violação”[27].

No mesmo sentido é a colocação de Lins, para quem, contudo, se vislumbra que da descrição das condutas se almejaria a concretização do princípio legitimador, delimitando-se os comportamentos, ao passo que das normas-regras se depreenderia a partir da exclusão das demais regras, conferindo-se um caráter de exclusividade ou decidibilidade, enquanto que se tratar o art. 4º do CPC como princípio não se teria como valorá-lo sem considerar as demais normas-princípios, a partir do devido processo legal.[28]

Entende-se, contudo, de forma diversa da conclusão de Lins, nesta parte, pois da afirmação da legitimação a partir do princípio não é preciso a extração de princípios, nem mesmo a primazia do mérito, pois sua decorrência adviria do constituinte originário ao fixar o devido processo legal expressamente, assim como a inafastabilidade da jurisdição e mais adiante da duração razoável do processo, portanto, um comportamento incito do próprio texto constitucional, depreendendo-se, assim, que a partir da Constituição Federal de 1988 a primazia do mérito já era uma decorrente da liberdade constante como um dos objetivos fundamentais da república federativa do Brasil em seu art.3º, I da Constituição Federal[29], independentemente de qualquer princípio adicional, o que diria então advindos de criação, vontade do interprete, não por outra razão há trabalho desenvolvido por Maria Cristina Barros Gutiérrez Slaibi, onde sustentou antes mesmo da aprovação do Código de Processo Civil, que fosse fixada a primazia do mérito “de lege ferenda” e erigida a um dever judicial[30].

Para complementar o cotejo sobre o apontamento de Lins, entende-se que também não é condizente a colocação de que uma norma-regra excluiria outra norma-regra, sendo que tal como os princípios constitucionais explícitos, as regras, ou normas-regras comportam sim exame sem exclusividade[31], portanto, perfeitamente suscetível de valoração em conjunto com outras regras de regência, evidentemente paritárias entre si, o que é premissa até mesmo da comunhão de princípios, do contrário restaria averiguar inequívoco conflito normativo em ambos os casos, de onde adviria a necessidade de analisar as normas de integração, complementação, onde se incluiriam os princípios gerais de direito a partir da lei de introdução às normas do direito brasileiro por expressa disposição[32], ao contrário do que afirmou Lins, ao retirar os princípios desta finalidade[33].

Para abordar todos os pontos mencionados por Lins, é importante tratar do argumento no sentido de que as regras teriam feição de decidibilidade, enquanto os princípios não, sendo importante sopesar que quando se realiza o tratamento a partir da ciência dogmática do direito, não se tem como afastar até mesmo dos princípios o condão pela decidibilidade, afinal, a ciência do direito tem como ponto central o próprio ser humano, portanto, as normas, sejam estas princípios ou regras são estereótipos para decidibilidade, por isso é que a ciência jurídica se articula em diferentes modelos, determináveis segundo Tercio Sampaio Ferraz Junior conforme o modo como se encare a questão da decidibilidade, tendo sempre o ser humano como centro, eis então a divisão dos modelos, em analítico, hermenêutico e empírico, respectivamente abordando a relação hipotética entre conflito e decisão, as condições de possibilidade e, a última, ou seja, a empírica, da qual se vislumbraria a partir da teoria da norma, teoria da interpretação e teoria da decisão, que se inter-relacionam por não serem estanques, sendo neste inter-relacionamento o espectro para se alcançar a unidade sistêmica do saber dogmático.[34]

Por sua vez, os princípios, para Ávila, seriam analisados e valorados a partir da acepção normativa como sendo “normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicação demandam uma avaliação da correlação entre estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção”[35], assim sem pretensão de exclusividade ou decidibilidade, como ocorreria segundo Lins com a regra, que segundo ele não se aplicaria complementarmente a outra regra, ao contrário dos princípios[36].

Não é de agora a controvérsia sobre o prisma dos princípios, sendo que a única concordância na visão de Jobim da parte da doutrina é o fato de os princípios serem normas indeterminadas, sendo que este fator não bastaria para diferenciá-los das regras, afinal, não menos atual e permanente é a indagação sobre a vagueza das regras, o que, assim, deixa mais inquestionável ainda que princípio são normas.[37]

Indicada acima a premissa de Ávila,  preceitos que Lins reconheceu ter seguido de forma explícita,  ressaltando Lins que os princípios como normas de direito positivos e não como fonte de integração de lacunas na ordem jurídica acabam por admitir que sejam extraídas normas de qualquer espécie de enunciado normativo, sempre com pretensão de complementariedade, e tal como foi mencionado, nas palavras de Lins, os princípios possuem estrutura deôntico-teleológica, por não fixarem diretamente comportamentos a serem seguidos quando da aplicação do direito, sendo que os comportamentos ou condutas esperadas não configurariam mera recomendação ao destinatário, já que sem conteúdo valorativo, e sim corresponderiam a imposição do princípio jurídico, portanto, se o comportamento for adequado para o estado ideal de coisas deve ser considerado, do contrário será indevido, salientando que os comportamentos aos fins seriam inferidos indireta e regressivamente pelo aplicador do direito.[38]

Ao que parece, a conclusão de Lins está dissonante do entendimento de Ávila, pois não identifiquei nenhuma passagem em que Ávila indicou que do princípio se teria uma imposição, sendo que Ávila em mais de uma passagem salienta que “os princípios não determinam diretamente (por isso prima facie) a conduta a ser seguida, apenas estabelecem fins normativamente relevantes, cuja concretização depende mais intensamente de um ato institucional de aplicação que deverá encontrar o comportamento necessário à promoção do fim”[39], o que mais à frente será novamente trabalhado quando do desenvolvimento do tema em suas demais variantes, observando-se as premissas de Ávila, tal como o fez Artur Orlando Lins.

Outro argumento de Ávila utilizado por Lins para tentar embasar o enquadramento principiológico da primazia do mérito foi a alegação da eficácia interna e externa, sendo que da eficácia interna poderia se vislumbrar em seus aspectos direto e indireto.[40]

Quanto à eficácia interna e direta do princípio, decorreria da não dependência da intermediação de outras normas, sejam, subprincípios ou regras, sob o argumento de que seu conteúdo eficacial já deter eficácia integrativa, logo, seria norma jurídica de aplicabilidade imediata e cogente[41] a todos os sujeitos processuais, ainda que não houvesse regra específica sobre a prioridade de julgamento de mérito, salientando em seguida uma eficácia indireta pela função definidora e interpretativa. Já a eficácia externa seria tratada sob dois vieses, ou seja, seletiva e argumentativa, aquela no sentido de caber ao juiz relacioná-lo ao caso em concreto para conferir ou não concretude, enquanto que o viés argumentativo seria conferir deferência à fundamentação, o que é dever do magistrado, para dar mais ênfase ainda à importância no trato do tema pragmaticamente.

Sopesando os fundamentos apontados por Lins entende-se que o tratamento como princípio não teria fundamento para o regramento da primazia do mérito desde o instante que adveio da Constituição Federal o dever de julgar a partir do devido processo legal, portanto, não se precisou jamais de um princípio infraconstitucional a tal finalidade. Contudo, a partir do momento que o legislador entendeu pela necessidade de fixar literalmente sobre a primazia se vislumbrou a eficácia interna direta e indireta, porém, não como princípio e sim como regra reguladora de condutas, o que a princípio pareceu desnecessário, porém, que a história demonstrou o contrário, sobretudo a partir do CNJ, criando e acompanhando a produtividade dos juízes, sem que fosse contudo fixada a necessidade de empenho para atenção ao mérito em detrimento da forma, tal como se vê do justiça em números anualmente publicado, que se atenta a números apenas.

Por sua vez, quanto à eficácia externa entende-se pela consonância das colocações de Lins, exceto quando aponta que se trata a primazia do mérito como princípio, afinal, ao magistrado compete valorar o caso concreto para verificar a possibilidade ou não da correição da incidência da primazia do mérito, assim como justificar em um ou noutro sentido, principalmente considerando que em diversos casos é perfeitamente possível que a primazia do mérito possa colocar a parte em sujeição dos profissionais que estão responsáveis pela causa, que podem não cumprir escorreitamente seu desiderato, tema, contudo que enseja o trato do tema abuso processual, aqui apontado apenas como uma inquietude provocativa, assim como pelo paternalismo jurisdicional que não colabora em nada ao aperfeiçoamento.

Já se tratou da menção de Lins sobre o estado ideal de coisas que estaria a perseguir a primazia do mérito. Contudo, esta acepção apenas pode ser alcançada como o próprio Lins reconhece, a partir de uma feição de “maleabilidade”[42] dos princípios, confrontada por exemplo com a complexidade social constante, que traz à baila valores, assim a apontada maleabilidade está em torno de um dos pontos mais questionados hoje no estudo, não apenas da processualística em termos formais, como também para o alcance da aplicação do direito material e suas discussões em torno da “iura novit curia”, ou seja, em torno da flexibilidade e atenção à autonomia da vontade em sentido amplo.

Portanto, longe de afastar a importância da primazia do mérito, e dos efeitos deletérios das extinções sem mérito e sua contraproducênia financeira e social, sem desconsiderar que essa modalidade de crise nem sempre é desprovida de conotação, demandando apenas a devida fixação de efeitos para não ser um mero estereótipo de questionamentos.

É assim, que entende-se escorreita a colocação de Artur Orlando Lins no trato da importância do conteúdo[43], a despeito de insistir na acepção principiológica, primeiro porque a busca pelo conteúdo vem antes mesmo da parte positivada, ou seja, vem desde a exposição de motivos do CPC, pois a busca pelo conteúdo sobressai e antecede à primazia do mérito em nosso entender, eis aqui, então, o que poder-se-ia compreender como estado ideal, como a busca pelo conteúdo, e nem por isso se pode elevá-lo a princípio, já bastando o devido processo legal a tanto.

Findo o diálogo imediato com Lins, urge agora prosseguir ao desfecho da indagação.

Assim, para se permitir um desfecho do sopesar no trato da “regra” e “princípio” em torno da primazia do mérito, tem-se a partir de Ávila três núcleos[44] diferenciais entre regras e princípio como polos comuns ou praticamente comuns, da normatividade:

1º) quanto ao modo de prescrever o comportamento- enquanto as regras são descrições de condutas, comportamentos a serem cumpridos, fixando obrigações, permissões e proibições, os princípios são normas finalísticas que fixam um estado de coisa a depender dos efeitos decorrente de dado comportamento, contendo uma finalidade em si relevante, ao invés de prever um comportamento; 2º) quanto à justificação que exigem- nas regras exige uma correspondência do que consta na norma para com o que foi praticado, relacionando-se à finalidade que lhe embasa, ao passo que nos princípios é preciso uma correspondência entre o estado de coisas como fim, e os efeitos da conduta necessária; e 3º) quanto ao modo como contribuem para a decisão- das regras depreende-se normas decisivas, com pretensão abrangente no que for relevante para a tomada da decisão, visando uma solução específica para o conflito existente entre seguir uma variante ou outra. De outra parte dos princípios tem-se normas primariamente complementares e a princípio parciais, abrangendo apenas parte dos aspectos relevantes para a tomada de decisão. 

Realizada a diferenciação entre regras e princípios, cumpre prosseguir ao trato da individualização dos vieses, analisando-se o último viés a partir de Ávila, que seriam os postulados normativos, pela correlação indicada inicialmente para fins de enquadramento da primazia do mérito.

Por postulados normativos[45] se identificam “normas imediatamente metódicas, que estruturam a interpretação e aplicação de princípios e regras mediante a exigência, mais ou menos específica, de relação entre elementos com base em critérios”[46], postulados que recebem ainda a classificação como metanormas ou metacritérios[47], como normas de segundo grau à aplicação de outras normas voltadas ao intérprete, diferenciando-se das regras e princípios a partir do momento em que aquelas são normas de aplicação e os princípios normas de orientação à aplicação de outra norma, não estando, assim, no mesmo nível normativo das regras e princípios[48].

Realizada a análise pontual das fontes normativas, urge investigar a finalidade daquelas, e é sob esse contexto que Ávila conceituou a segurança jurídica como sendo um binômio (ordem e previsibilidade), concluindo em trabalho específico que “o princípio da segurança jurídica é um princípio-condição, garantidor, de um lado, de um estado de respeitabilidade dos direitos fundamentais do cidadão-contribuinte e, de outro, de um ideal de moderação da atuação estatal”[49], afirmando que assim se permite que o direito “deixe de ser um Direito centrado do exercício do poder estatal, para ser, sobretudo, um direito jusfundamentalmente comprometido”[50], acepção que esclarece a primeira passagem sobre o binômio da ordem e previsibilidade.

Segurança jurídica então é inerente à definição de Direito, sendo uma condição incita à estrutura de qualquer ordenamento jurídico, seja como estado de fato para referir-se à realidade passível de constatação, sem se remeter a um comportamento a ser adotado como estado ideal, sendo realidade fática, e ao mesmo tempo um estado desejável por diversos valores, não necessariamente por imposição normativa, de onde se tem que seria a segurança jurídica um juízo axiológico que se julga bom a partir de certos valores, pautando-se Ávila para a essência de um ordenamento previsível, e assim é que a segurança jurídica deve ser tratada, como um juízo prescritivo a respeito daquilo que deve ser buscado a partir de certo ordenamento jurídico, portanto, na condição de norma-princípio não significa a possibilidade de prever as consequências de fatos ou comportamentos, e sim a prescritibilidade para que se adotem comportamentos que aumente o grau de previsibilidade, sendo então norma de direito posto, eis então a diferenciação da segurança jurídica em suas vertentes “fato”, “valor”, e “norma” [51].

É assim que afirma Ávila que a segurança jurídica é examinada primordialmente como norma jurídica da espécie princípio, ou seja, como prescrição, em prol de uma confiabilidade e calculabilidade do ordenamento jurídico, por meio da cognoscibilidade, e, como estado de fato, diferenciam-se das “regras”, estas que descrevem o permitido, proibido e obrigatório, correspondendo a hipóteses (suposto ou antecedente), a que se conjuga uma mandamento, uma consequência, portanto, a dada conduta deve ser aplicada a consequência.[52]

Sob o manto da segurança jurídica tem-se originariamente o devido processo legal (art.5º, LIV, da CF), que dispensa apresentação e topologia, sendo classificado como sobreprincípio ou superprincípio constitucional-processual, conglobante de todos os demais princípios fundamentais de processo, e em sua condição dispensa a intermediação de outras regras constantes da legislação, portanto, latente de uma eficácia direta, deixando a eficácia indireta ao subprincípios ou regras, enquanto que o devido processo legal como sobreprincípio congloba todas as funções essenciais processuais, incluindo as normas fundamentais constante no art.1º ao 12º do CPC[53], portanto, tais valores e normas antes de processuais são fundamentais.

Finda a abordagem sintética sobre o tratamento do vieses normativos da primazia do mérito, cumulado à abordagem da segurança jurídica e do devido processo legal como vetor originário constitucional, chega o momento de manifestar sobre os pontos abordados, e seu cotejo ao direito positivo, para a partir da dogmática responder se estar-se-á mesmo diante de um princípio quando se fala em primazia do julgamento de mérito, tal como propugnado por Artur Orlando Lins a partir das premissas de Humberto Ávila, mesmo parâmetro empregado por Lins, a despeito de já se ter questionado as premissas arguidas por Lins.

Entende-se, assim, que a primazia do mérito já foi um princípio, isso desde a Constituição Federal de 1988 ao fixar o devido processo legal e a inafastabilidade da jurisdição como suprimento da proibição do non liquet, mesmo sem fixar o dever de julgar o mérito em si, mais adiante sendo agregado com a duração razoável do processo advindo da Emenda Constitucional nº 45, com inequívoco cunho normativo enfatizador de um começo, um meio e um fim, portanto, não instituidor, quando então se estaria ainda sob um prisma principiológico, sem a fixação de critérios, conferindo-se margem à filosofia da consciência em detrimento da linguagem. Mostrando-se ainda assim insuficiente, e a despeito da já existência de disposições legais para se afastar um formalismo demasiado desde o CPC/73, reiterado a partir do sistema de invalidades pautado no aproveitamento e ausência de prejuízo, foi que adveio o Código de Processo Civil de 2015, conferindo atenção então ao conteúdo desde a exposição de motivos, para adentrar também no corpo de seus dispositivos legais, quando então trouxe disposições legais sobre a primazia do mérito, para se afastar margem de escolha, opção da parte do magistrado, o que se depreende dos artigos 488 e 489 do CPC, por sua literalidade e proceder.

Das disposições legais se pode até transparecer o enquadramento da primazia do mérito como um postulado normativo, porém, não passa em nosso sentir de aparência, que não se supre com critérios extrínsecos, e sim intrínsecos a partir do objeto do processo e do devido processo legal, embora inequivocamente possa se vislumbrar certo condão de orientação, que porém não sobressai ao dever descritivo e criterioso da lei, pautado em um verdadeiro proceder, tal como se depreende do art.488 do CPC, ao fixar que “Desde que possível, o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art. 485.”, portanto, não há como afastar o caráter descritivo da lei, sobretudo com seu cotejo complementar ao art.489 do CPC, com um cunho descritivo e não meramente prescritivo como o seria se estivéssemos abordando um princípio.

Do art. 489 e §§ se identificam critérios em forma descritiva de um proceder, complementar ao caráter finalístico constitucional, do contrário se abriria margem para atos de vontade a partir de uma percepção de um estado ideal, onde se confundiria com um valor, que segundo Lenio Streck se colocaria sobre os objetos do mundo para além do direito[54], que dispensam qualquer ordem de flexibilização à base da segurança jurídica, havendo ainda consequencialidade para a não observação do proceder, ainda que não seja levada a sério, ainda ao menos, como tantas situações que transcendem efetividade apenas após certa situação ainda não alcançada.

Diferentemente seria se os arts. 4º e 6º do CPC fossem as únicas previsões legais no ordenamento processual civil a fazer menção à primazia do mérito, pois até aí apenas se teriam exortações, em referência à Constituição Federal, assim, se poderia dizer que estando as disposições legais mencionadas apenas dentre as normas fundamentais do processo civil que estaríamos diante de um princípio e não de regra(s), porém, não é isso que se vislumbra do Código de Processo Civil, o que diria então se analisado sob o prisma da busca pelo conteúdo tomado a partir do objeto do processo, feição inerente da autonomia da vontade do jurisdicionado, que não se confunde com qualquer ato de vontade da jurisdição.

Ademais, os atos de vontade dificultam, para não se dizer, já dizendo, que impossibilitam a fiscalização e apuração de abusos processuais, pois ao tratá-lo como princípio não se teria como observá-los de forma objetiva, pela impossibilidade de objetividade no trato com os princípios, sempre caracterizados pelo seu subjetivismo, do contrário deixam de ser princípios[55], enquanto que nosso ordenamento possui critérios objetivos no art.489 do Código de Processo Civil para o reconhecimento de um proceder, mesmo que menosprezados pelo anseio na manutenção do entendimento sufragado na jurisprudência pela desnecessidade de esgotar a matéria levada à valoração[56] e que bastaria a racionalidade do julgado, uma vertente subjetiva, lamentavelmente, tal como foi o julgado do STJ já após a vigência do CPC/15, no Recurso Especial nº 1.765.579 - SP (2017/0295361-7)[57] ao tratar sobre o tema, onde apenas se ignorou que estamos diante de uma nova ordem jurídica, se é que se pode falar em nova, mesmo que nada inovando em termos constitucionais, apenas especificando o proceder, legislação confeccionada em prol do conteúdo, desde que não sujeita à liberalidade de quem a aplique em detrimento da disponibilidade e liberdade sim do jurisdicionado.

Portanto, tem-se que a primazia do mérito evidencia hoje verdadeira regra, e não princípio, afinal, a partir do momento onde se demandam escolhas, ou que se faz uso da vontade para alcançar o viés termina-se perdendo a premissa essencial do que se tem como segurança jurídica a partir da dogmática, e como salientado por Ávila, de um princípio jurídico se adviria um estado ideal que estaria relacionado a um comportamento, envolvendo um fim e meios, portanto, seria preciso extrair a acepção ‘escolha’, ‘vontade’, o que ultrapassa o caráter contrafático do positivismo em termos do proceder da jurisdição, sem qualquer prejuízo ao pós-positivismo decorrente do conteúdo e não da consciência para o julgamento do mérito em si, fase subsequente a um proceder eminentemente garantista, de contenção de abuso de poder.

 

Notas e Referências

ÁVILA, Humberto. Teoria da Segurança Jurídica, 5ª Ed., ver., atual. e ampl.- São Paulo: Malheiros, 2019.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à ampliação dos princípios jurídicos, 19 ª Ed. rev e atual. – São Paulo: Malheiros, 2019.

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[1] LINS, Artur Orlando. A primazia do julgamento de mérito no processo civil brasileiro, p.36.

[2] JOBIM. Marco Félix. As funções da eficiência no processo civil brasileiro, p.103.

[3] LINS, Artur Orlando. A primazia do julgamento de mérito no processo civil brasileiro, p.37. No mesmo sentido CÂMARA, Alexandre Freitas. O princípio da primazia da resolução do mérito e o novo Código de Processo Civil.

[4] RAATZ, Igor. Autonomia privada e processo, p.146 e 150.

[5] LINS, Artur Orlando. A primazia do julgamento de mérito no processo civil brasileiro, p.37.

[6] NUNES, Dierle. A função contra-fática do direito e o novo CPC. Neste artigo foi tratado do tema não sob o prisma de um formalismo desnecessário, e sim um novo formalismo, que, nas palavras de Nunes “induz o máximo de aproveitamento da atividade processual e a primazia do julgamento de mérito”, considerando o vício manifesto da jurisprudência defensiva, daí a pertinência do art.4º do CPC em seu caráter contra-fático.

[7] NUNES, Dierle. A função contra-fática do direito e o novo CPC, p.03 e 06.

[8] Sustentação também da parte de Claus-Wilhelm Canaris ao prefaciar a obra de Humberto Ávila, p.09-11.

[9] JOBIM, Marco Félix. A função da eficiência no processo civil brasileiro, p.94.

[10] LINS, Artur Orlando. A primazia do julgamento de mérito no processo civil brasileiro, p.38.

[11] Entendimento de Virgílio Afonso da Silva, mencionado por JOBIN, Marco Félix. A função da eficiência no processo civil brasileiro, p.84

[12] FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito, p.22.

[13] FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito, p.25.

[14] NUNES, Dierle. PEDRON, Flávio. Doutrina deve ter prudência e rigor ao definir princípios do Novo CPC.

[15] NUNES, Dierle. PEDRON, Flávio. Doutrina deve ter prudência e rigor ao definir princípios do Novo CPC.

[16] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, p.154-155.

[17] LINS, Artur Orlando. A primazia do julgamento de mérito no processo civil brasileiro, p.39.

[18] CARNELUTI, Francesco. Como se faz um processo, p.123-124.

[19] PASSOS, José Joaquim Calmon de. Direito, Poder, Justiça e Processo, p.09.

[20] LINS, Artur Orlando. A primazia do julgamento de mérito no processo civil brasileiro, p.39-40.

[21] SILVA, Augusto Vinícius Fonseca e. Princípios Pamprocessuais ou metaprocessuais, p.107, 132 e 217.

[22] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, p.227.

[23] JOBIM, Marco Félix. A função da eficiência no processo civil brasileiro, p.86.

[24] MONTENEGRO FILHO, Misael, apud JOBIM, Marco Félix. A função da eficiência no processo civil brasileiro, p.94. Consigno que JOBIM apontou que “aparentemente” Montenegro Filho teria indicado apenas para a existência de princípio.

[25] Enunciado nº369. (arts. 1º a 12) O rol de normas fundamentais previsto no Capítulo I do Título Único do Livro I da Parte Geral do CPCC não é exaustivo. (Grupo: Normas fundamentais)

Enunciado nº370. (arts. 1º a 12) Norma processual fundamental pode ser regra ou princípio. (Grupo: Normas fundamentais)

[26] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, p.227.

[27] JOBIM, Marco Félix. A função da eficiência no processo civil, p.95-97.

[28] LINS, Artur Orlando. A primazia do julgamento de mérito no processo civil brasileiro, p.41.

[29] Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

[30] SLAIBI, Maria Cristina Barros Gutiérrez. Dever judicial de julgamento do mérito, p.123.

[31] Exemplo seria a interligação do art.4º ao art. 488 do Código de Processo Civil, denotando a inexistência de exclusividade, e sim complementariedade.

[32] Decreto-lei nº 4657/42, Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

[33] LINS, Artur Orlando. A primazia do julgamento de mérito no processo civil brasileiro, p.40.

[34] FERRAZ JR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito, p.64-65.

[35] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, p.227.

[36] LINS, Artur Orlando. A primazia do julgamento de mérito no processo civil brasileiro, p.41.

[37] JOBIM, Marco Félix. As funções da eficiência no processo civil brasileiro, p.97-98.

[38] LINS, Artur Orlando. A primazia do julgamento de mérito no processo civil brasileiro, p.40.

[39] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, p.87.

[40] LINS, Artur Orlando. A primazia do julgamento de mérito no processo civil brasileiro, p.42-43.

[41] ROCHA, Márcio Oliveira. Sobre a ordem pública, essa desconhecida, p.74, onde desenvolve do tema para fazer um paralelo sobre a norma cogente à norma rígida, questionando a colocação da cogência ao anseio à imperatividade imposta ao Estado, apontando ser mais consentâneo o tratamento como norma rígida para fins de adequação ao momento dogmático contemporâneo, sobretudo pelos movimentos constantes por uma flexibilização como contraponto ao caráter absoluto e inderrogável da norma cogente ou de ordem pública.

[42] LINS, Artur Orlando. A primazia do julgamento de mérito no processo civil brasileiro, p.43.

[43] LINS, Artur Orlando. A primazia do julgamento de mérito no processo civil brasileiro, p.47.

[44] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, p.226-227.

[45] CPC/15, Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

[46] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, p.228.

[47] JOBIM, Marco Félix. As funções da eficiência no processo civil brasileiro, p.90.

[48] JOBIM, Marco Félix. As funções da eficiência no processo civil brasileiro, p.99.

[49] ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica, p.742.

[50] ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica, p.743.

[51] ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica, p.124-128.

[52] ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica, p.130.

[53] E SILVA, Augusto Vinícios Fonseca. Princípios Pamprocessuais ou Metaprocessuais, p.132 e 134.

[54] STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de hermenêutica, 2ª Ed., p.442.

[55] ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica, p.131-132.

[56] “O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. O julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar (enfraquecer) a conclusão adotada na decisão recorrida. Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra a decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada.” STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 8/6/2016 (Info 585).

 

[57] EMENTA RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. INTERNET. RETIRADA DE CONTEÚDO. YOUTUBE. VIDEOCLIPE MUSICAL. CONFLITO. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. INVIOLABILIDADE RELIGIOSA. ART. 1.022 DO CPC/2015. FUNDAMENTAÇÃO. VÍCIOS. INEXISTÊNCIA. ART. 489, §§ 1º E 2º, DO CPC/2015. TÉCNICA DE PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS. NULIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. MÉRITO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SÚMULA Nº 7/STJ. SÚMULA Nº 284/STF. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Cinge-se a controvérsia a aferir se houve omissão no acórdão recorrido e se foram observados os critérios previstos no art. 489, §§ 1º e 2º, do CPC/2015 no que diz respeito à fundamentação de decisão judicial baseada na ponderação de princípios constitucionais. 3. No caso concreto, a recorrente ajuizou ação indenizatória objetivando a remoção de vídeos do YouTube sob a alegação de possuírem conteúdo ofensivo à liturgia da religião islâmica em virtude da utilização indevida de trechos do Alcorão, remixados em música do gênero funk. A demanda foi julgada improcedente em primeiro e segundo graus, tendo sido a decisão fundamentada na ausência de ilicitude, a partir da ponderação entre a liberdade de expressão e a inviolabilidade das liturgias religiosas. 4. Não há violação do art. 1.022 do CPC/2015 se o Tribunal de origem examina de forma clara, precisa e completa as questões relevantes do processo e os argumentos capazes de infirmar a sua conclusão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entendeu cabível à hipótese. 5. Na hipótese, o acórdão recorrido efetivamente analisou a tese autoral, inclusive o argumento de que a mera utilização de trechos do Alcorão violaria a proteção da crença religiosa, apenas não no sentido pretendido pela parte. 6. O art. 489 do CPC/2015 dispõe que constituem elementos essenciais da sentença o relatório, a fundamentação e o dispositivo e elenca parâmetros para aferir se uma decisão judicial - seja ela interlocutória, sentença ou acórdão - ostenta motivação jurídica racional e apropriada para o caso concreto analisado, correspondendo à entrega de uma prestação jurisdicional efetiva, nos termos do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal. 7. O § 2º do art. 489 do CPC/2015 estabelece balizas para a aplicação da técnica da ponderação visando a assegurar a racionalidade e a controlabilidade da decisão judicial, sem implicar a revogação de outros critérios de resolução de antinomias, tais como os expostos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que permanecem aplicáveis. 8. Apenas se configura nulidade por violação do § 2º do art. 489 do CPC/2015 na hipótese de ausência ou flagrante deficiência da justificação do objeto, dos critérios gerais da ponderação realizada e das premissas fáticas e jurídicas que embasaram a conclusão, ou seja, quando não for possível depreender dos fundamentos da decisão o motivo pelo qual a ponderação foi necessária para solucionar o caso concreto e de que forma se estruturou o juízo valorativo do aplicador. 9. O exame da validade/nulidade da decisão que aplicar a técnica da ponderação deve considerar o disposto nos arts. 282 e 489, § 3º, do CPC/2015, segundo os quais a decisão judicial constitui um todo unitário a ser interpretado a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé, não se pronunciando a nulidade quando não houver prejuízo à parte que alega ou quando o mérito puder ser decidido a favor da parte a quem aproveite. 10. A pretensão de rever o mérito da ponderação aplicada pelo Tribunal de origem não se confunde com a alegação de nulidade por ofensa ao art. 489, § 2º, do CPC/2015. 11. No âmbito de recurso especial, o reexame do mérito da ponderação efetuada pressupõe que se trate de matéria infraconstitucional e que constem das razões recursais as normas conflitantes e as teses que demonstram a suposta violação/negativa de vigência da legislação federal. 12. Tratando-se da ponderação entre normas ou princípios eminentemente constitucionais, não cabe a esta Corte Superior apreciar a correção do entendimento firmado no acórdão recorrido, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal. 13. No caso concreto, o recurso especial está fundamentado apenas na alegação de violação dos arts. 1.022 e 489, §§ 1º e § 2º do CPC/2015, sendo manifestamente incabível a reforma do acórdão recorrido no mérito, seja por incidência das Súmulas nºs 7/STJ e 284/STF, seja por se tratar de matéria eminentemente constitucional, afeta à competência do STF. 14. Recurso especial parcialmente conhecido apenas quanto ao pedido de decretação da nulidade do acórdão recorrido e, nessa extensão, não provido. (grifo nosso).

 

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