Coluna ABDPRO
A cooperação processual tem sido objeto de diversas críticas por parte de relevante doutrina desde antes de sua introdução, como norma positiva, no ordenamento jurídico pátrio[1]. Para tanto, aponta-se, de plano, sua consideração como princípio, o que ensejaria, segundo essa visão, a possibilidade de se constituir em um veículo de flexibilização de regras processuais, abrindo espaço para a discricionariedade judicial, como uma espécie de retorno às tradições do positivismo.
Na doutrina brasileira[2], a colaboração foi mencionada pela primeira vez por José Carlos Barbosa Moreira, ao propugnar pela divisão do trabalho entre juiz e partes[3], o que serviria para resolver de maneira harmoniosa a contraposição entre os modelos dispositivo e inquisitivo do processo civil[4]. Em uma perspectiva mais profunda, porém, o tema fora introduzido no Brasil a partir da obra de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, para quem havia necessidade de uma direção efetiva do processo pelo juiz a partir não de uma posição dominante, mas pautada pelo diálogo com as partes[5]. Na mesma época, Lúcio Grassi de Gouveia elaborou trabalho acerca dos deveres de cooperação, tendo como marco teórico a obra do jurista português Miguel Teixeira de Sousa, analisando a possibilidade de aplicação do modelo no direito brasileiro[6].
As expressões “cooperação” ou “colaboração” são dotadas de múltiplos sentidos, podendo ensejar uma má exegese no projeto de construção de um processualismo efetivamente democrático. Mesmo quando analisada sob a ótica do dever do juiz para com as partes, a expressão não se afigura suficiente para designar o dever de oferecer uma prestação jurisdicional legítima.
Daí a necessidade de se buscar uma compreensão adequada da cooperação processual que lhe assegure o papel de elemento propulsor de um processo pós-liberalista e pós-socialista.
Em seu sentido semântico, cooperação significa “operar simultânea ou conjuntamente; dar contribuição para algo”. Mas operar conjuntamente não pode consistir, numa interpretação democrática, em gerar para a parte o dever de colaborar com a pretensão de seu adversário, já que o conflito de interesses é inerente à relação processual. Seu sentido, portanto, deve se voltar a uma atuação funcional que se dirija à busca, no melhor tempo possível, de uma resposta estatal para o conflito. Nesse ponto, a parte tem um dever “negativo”: não criar obstáculos para que o Estado-juiz cumpra seu papel, o que não se confunde com auxílio à tese adversária. Isto é, cooperar significa que as partes têm propósitos comuns no processo – entrega da prestação jurisdicional – e, no tocante a eles, auxiliam-se mutuamente, o que não significa que não possam ter posições conflitantes quanto a outros aspectos.
Todavia, além do devido processo legal, é preciso lembrar que a Constituição Federal incorpora outros direitos e pretensões que precisam, concomitantemente, ser protegidos e implementados pela atuação estatal. Desse modo, dada a compreensão da sociedade como um ente abstrato voltado à realização de fins comuns, em uma lógica naturalmente cooperativa[7], impõe-se uma compreensão do Estado que, no ambiente do processo, assegure uma prestação jurisdicional adequada, tendo em vista o compromisso da jurisdição de atuar de modo a evitar lesão ou ameaça a direito (art. 5, XXXV) e garantir a razoável duração do processo (art. 5º, LXXVII). Desse modo, uma visão sistemática do modelo constitucional de processo “conspira contra os posicionamentos maniqueístas que apartam por completo o ativismo judicial do garantismo processual”[8].
Parece-nos legítimo, assim, que o sistema preveja: (i) a possibilidade de concessão de tutelas de urgência inaudita altera parte (art. 9º, I, CPC) a fim de garantir melhor distribuição do ônus do tempo do processo; (ii) a adoção de medidas equivalentes ao resultado prático requerido (art. 497), como forma de que o juiz busque a solução que materialmente assegure a realização da prestação jurisdicional; (iii) os poderes de direção formal do processo por parte do magistrado, de maneira a conduzi-lo em busca de solução jurisdicional célere; e (iv) a possibilidade de combater a litigância de má-fé, que se volta contra a efetividade do processo e da segurança jurídica (art. 139, III).
Nesse cenário, há de se indagar se a cooperação processual pode ser encarada como via intermediária entre um modelo inquisitivo (ativista) e um modelo dispositivo (garantista). Além disso, pode-se questionar também se a cooperação, em seu sentido clássico, seria inteiramente adaptável à perspectiva de um processo democrático por meio de uma releitura de seu sentido tradicional, fundada em uma interpretação conforme a Constituição, a fim de evitar que ela se preste à instrumentalização das partes e reforço de eventual postura ditatorial do juiz.
Na primeira versão apresentada ao Senado Federal, o Projeto do Novo Código de Processo Civil (Projeto de Lei nº 166/2010) continha a seguinte disposição: “Art. 5º. As partes têm direito de participar ativamente do processo, cooperando entre si e com o juiz e fornecendo-lhe subsídios para que profira decisões, realize atos executivos ou determine a prática de medidas de urgência”.
Atendendo às críticas formuladas por parte da doutrina[9] no sentido de que a própria estrutura adversarial do processo contencioso revela-se incompatível com a ideia de colaboração entre as partes, o Senado Federal, no Substitutivo enviado à Câmara dos Deputados já no final do ano de 2010, emprestou nova redação ao dispositivo referido, excluindo a previsão da colaboração entre as partes. Com as alterações apresentadas no relatório geral pelo Senador Valter Pereira, passou a prescrever o projeto que: “Art. 5º. As partes têm direito de participar ativamente do processo, cooperando com o juiz e fornecendo-lhe subsídios para que profira decisões, realize atos executivos ou determine a prática de medidas de urgência”.
Ocorre que o Substitutivo da Câmara dos Deputados (Projeto de Lei nº 8.046/2010), que veio a ser sancionado como novo estatuto processual, alterou o dispositivo supracitado, transformando-o no artigo 6º, que previu a colaboração de todos os sujeitos processuais entre si.
Os críticos da cooperação, na vertente “deveres das partes”, apostam em sua ineficácia porque se trataria de visão que “espelha visão idealista e irrefletida daquilo que se dá na arena processual, onde as partes ali se encontram sobretudo para lograr êxito em suas pretensões”[10]. Essa perspectiva partiria de premissas estatalistas, que colocam as partes em condição de subserviência em relação ao juiz, figura prevalecente porque representante do poder estatal.
Por outro lado, apostam em sua inconstitucionalidade (vertente “deveres do juiz”) na medida em que a cooperação “institui espécie de álibi normativo cujo manejo avalizará a invasão da moral no direito, passaporte para o absolutismo e seu princípio epocal revelado pela vontade de poder”[11].
De fato, é preciso levar em conta que uma má compreensão da cooperação processual poderá conduzir a resultados desastrosos em termos de ganhos democráticos. Numa vertente autoritária, a cooperação pode estimular o protagonismo judicial indevido, capaz de relativizar posição processuais legítimas dos contendores, que agem na defesa estratégica de interesses antagônicos, em busca da solução que se pretende “justa”. Aqui entra em jogo um componente moral na atividade do juiz, que se investe de autoridade para corrigir rumos da relação processual em busca desse resultado material, externo ao processo, que ele considera subjetivamente ser o melhor. A interferência na liberdade das linhas de atuação processual poderia, a partir dessa lógica, ser de tal ordem a ponto de permitir a quebra de deveres de confidencialidade e sigilo, ou mesmo autorizar o suprimento, por parte dos magistrados, de deficiências técnicas das partes envolvidas no litígio[12].
No Brasil, a corrente instrumentalista do processo, alinhada a esse modelo socialista, acaba por compreender o processo como um fenômeno capaz de corrigir mazelas sociais a partir de uma espécie de “juristocracia”[13]. Porém, mesmo apostando vigorosamente na capacidade dos juízes de construírem decisões “justas” a partir da apropriação das “expectativas sociais”, nem os adeptos dessa corrente advogaram explicitamente a tese da desconsideração dos ônus e deveres processuais tipificados na ordem jurídica como forma de realizar a justiça. A defesa da relativização dos critérios científico-processuais em nome da realização de uma finalidade pouco palpável reduz sensivelmente todo o esforço da ciência voltado à racionalidade. Em uma única penada, sufoca também parte da luta do liberalismo para a construção do Estado de Direito e de limites ao exercício despótico do poder.
Em demandas com forte apelo social (trabalhistas, previdenciárias etc.), já é comum encontrarmos posturas judiciais que equiparam o magistrado ao papel desenvolvido pelas partes no âmbito do contraditório, tudo em nome da materialização dos valores fundamentais da Constituição. O juiz assume a chamada “parcialidade positiva”, produzindo provas que as partes voluntariamente não carrearam aos autos, adotando medidas constritivas sem prévio contraditório (em nome, sempre, da efetividade), procedendo à inversão do ônus da prova sem oportunizar aos grandes litigantes a possibilidade de se desincumbir do referido ônus etc.
A proposta da comunidade de trabalho visa incrementar o diálogo entre juiz e partes, de maneira a produzir decisões com maior grau de legitimidade. Essa proposta, porém, não equivale a colocar o juiz no lugar das partes, trazendo aos autos fatos, teses e provas à revelia dos interessados. Também não se confunde com a concessão de poder ao juiz para obrigar as partes a atuarem em busca de um resultado previamente estabelecido, mesmo que contrário ao que postulam em juízo, instrumentalizando seus interesses e sua atuação, naturalmente parcial, em busca do valor supremo da “justiça”. Com efeito, o que cada uma delas ambiciona é resolver a questão da melhor forma possível, desde que isso signifique favorecimento em prejuízo do adversário.
Por essa razão é que a cooperação das partes entre si e com o juiz não pode ser compreendida na extensão defendida pela doutrina estrangeira[14], obrigando-se uma delas, de maneira autoritária, a prestar auxílio à parte adversa, em detrimento de seus próprios interesses[15].
Com efeito, subjacente ao discurso socialista está a ideia do juiz como “tutor” da parte hipossuficiente, cujo papel seria o de colmatar as deficiências da defesa técnica feita pelo advogado, pretensamente menos habilitado para tal tarefa do que o órgão responsável pela distribuição de justiça. Em nome do direito dos mais “fracos”, assumiria o Judiciário o papel de superego da sociedade[16]. O processo acaba por se constituir, em um cenário como esse, num instrumento de legitimação das pré-compreensões fenomênicas do magistrado, sob o forte risco de enviesamento cognitivo (cognitive biases).
Do ponto de vista pragmático, o Código de Processo brasileiro de 2015 formatou um sistema que foge da tradicional tensão entre os defensores do protagonismo das partes (liberalismo processual) e os defensores do protagonismo do juiz no processo (socialismo processual e demais vertentes “estatizantes”)[17]. O legislador, portanto, realizou escolhas pragmáticas em sua estruturação[18]. Não obstante esse “sincretismo ideológico” sob coloridos mais ou menos publicistas ou privatistas, parece de extrema relevância definir o papel da cooperação processual no âmbito dessa realidade normativa.
Embora em sua concepção tradicional a cooperação processual se alinhe muito mais a um modelo ativista de processo, é possível defender-se, a nosso ver, a construção de um modelo cooperativo mais consentâneo com a necessária relação entre democracia e processo a partir da aplicação das técnicas de decisão denominadas interpretação conforme a Constituição e declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto.
Nesse ponto, convém observar que a ideia de “agir estratégico” não é incompatível com a existência de objetivos comuns no processo. Daí que, embora as partes adotem posturas processuais orientadas por interesse, suas ações “colaboram” para a formação do discurso[19], isto é, para a elaboração do juízo definitivo na lide. Desse modo, a sobrevivência da cooperação como instituto processual depende dela “ser trabalhada em sintonia com o caráter litigioso que distingue o objeto do processo, em respeito às liberdades das partes e sem desprezar que cada qual delas tem por alvo desideratos próprios e contrastantes entre si”[20].
Embora a cooperação não elimine os comportamentos conflitantes das partes no processo, porque inerentes ao conflito de interesses, sua essência impõe um padrão de conduta voltado ao alcance dos escopos do processo. Daí estar ela intimamente vinculada à noção de boa-fé processual (art. 5º do CPC/2015), que impõe a busca de uma linha divisória entre o exercício legítimo do direito de defesa e contraditório e o abuso desse direito.
Nesse contexto, a moderna processualística reconhece o princípio da boa-fé objetiva como aplicável às relações processuais, de maneira a se exigir dos sujeitos processuais uma conduta pautada pela lealdade e lisura[21]. A seu turno, a jurisprudência tem evoluído para considerar como digno de coibição o comportamento contraditório no processo (venire contra factum proprium) – donde deriva também a possibilidade de aplicação do princípio da proteção da confiança em sede processual[22].
No âmbito do sistema processual, há que se ter em mente que ambas as partes perseguem a estabilização de determinadas relações jurídicas. A essa visão poder-se-ia opor o argumento de que, em regra, uma parte usa a potencial ineficiência do sistema a seu favor quando vislumbra a pequena probabilidade de êxito de sua pretensão. Porém, esses comportamentos “não cooperativos” devem ser combatidos a partir da exigência de uma postura ética dos sujeitos processuais – o que vai se inserir, no contexto do processo contemporâneo, como um desdobramento da cooperação.
Isto é, embora numa relação jurídico-processual contenciosa a parte não esteja obrigada a colaborar com os objetivos do adversário, ou mesmo para a rápida solução da lide, não pode ela se valer de artifícios voltados a fomentar a ineficiência do sistema. Há mecanismos expressos de combate a essas posturas nocivas à pacificação do conflito, dentro da ótica do caráter contrafactual do Direito[23], que se voltam, pois, ao desestímulo de condutas desse jaez. Fair play, nesse sentido, não se confunde com auxílio material às pretensões da parte adversa; significa apenas que as regras do jogo devem ser observadas, sem olvidar que, em qualquer ambiente de disputa, é natural a perseguição de fins contraditórios.
A boa-fé objetiva no processo, portanto, compreende: (i) proibição de criar ilícita e dolosamente posições processuais (vedação ao tu quoque); (ii) proibição de comportamento contraditório (nemo potest venire contra factum proprium); (iii) proibição de abuso dos poderes processuais; e (iv) perda dos poderes processuais em razão da ausência de seu exercício a fim de gerar nos demais sujeitos a expectativa de seu não exercício posterior (supressio)[24].
Partindo-se dessas premissas, a colaboração das partes para com o juiz e entre si mesmas acaba por se limitar, a partir da aplicação da técnica de interpretação conforme a Constituição, a este dever de boa-fé processual[25] e de contribuição dialógica para a construção da decisão final. Seria ela, nesse sentido, uma concitação, uma regra de boa vontade, devendo ser exercida pelas partes no limite de sua disponibilidade e no âmbito do dever de lealdade e probidade processual.
Do ponto de vista dos deveres do juiz para com as partes, por sua vez, a cooperação funciona muito mais como um princípio limitador da função estatal em sua vertente jurisdicional, impondo ao magistrado o respeito máximo ao devido processo legal em seus diversos desdobramentos, especialmente no tocante aos elementos que singularizam um processo verdadeiramente democrático: contraditório efetivo, fundamentação adequada, primazia do mérito e isonomia. É dizer, ao invés de constituir-se em uma norma permissiva de condutas processuais voltadas à descoberta da “verdade” (postura ativista), a cooperação, em um modelo democrático, deve funcionar como regra balizadora de respeito ao direito de participação igualitária das partes na lide, de modo que o resultado final do processo seja o produto da atuação equânime de todos os sujeitos processuais.
Não há aqui uma visão romântica de que as partes atuam a partir de vínculos de solidariedade, comportando-se de maneira a buscar o resultado mais correto a partir da aplicação da lei. A cooperação não pode ser compreendida como uma sobrecarga ética imposta às partes. Do prisma delas, muito mais que um “dever”, a cooperação é um “direito”, na medida em que podem defender de maneira parcial suas pretensões, mas, paralelamente, possuem legitimidade para, ao agir em defesa de suas posições processuais, auxiliar na construção dos provimentos conjuntamente com o magistrado.
Daí podermos concluir que, no modelo de cooperação democrática, não há relação direta entre a correção do julgado e a realização de um conceito abstrato de justiça, o que implicaria um “peso moral” para as partes e para o juiz “tutor” da sociedade. Nessa ótica, o sistema processual deve funcionar sob a perspectiva de criação de “freios” ao exercício de “poderes” no curso do processo, de maneira que estes estejam limitados a criar condições para que as partes exerçam plenamente suas faculdades processuais a partir de espaços de interação aptos a viabilizar a prolação de decisões que representem uma verdadeira partilha do poder estatal. O processo, antes de instrumento para a realização do Direito material, é compreendido agora como uma “garantia” contra a atuação ilegítima do Estado, servindo para salvaguardar a legitimidade discursiva e democrática dos provimentos jurisdicionais[26].
Notas e Referências
[1]. Vide, por todos: STRECK, Lenio. Verdade e consenso. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 485 e ss.
[2]. MITIDIERO, Daniel. Colaboração no Processo Civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 100-102.
[3]. MOREIRA, José Carlos Barbosa. O problema da “divisão do trabalho” entre o juiz e as partes: aspectos terminológicos. In: ______. Temas de direito processual. Quarta série. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 50.
[4]. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Sobre a participação do juiz no processo civil. In: ______. Temas de direito processual. Quarta série. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 66.
[5]. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Poderes do juiz e visão cooperativa do processo. Revista da Ajuris, Porto Alegre, n. 90, p. 55-84, jun. 2003, p. 55-84.
[6]. GOUVEIA, Lúcio Grassi de. Cognição processual civil: atividade dialética e cooperação intersubjetiva na busca da verdade real. In: DIDIER Jr., Fredie (Org.). Leituras Complementares de Processo Civil. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2011. v. 1, p. 371-385.
[7]. Em sentido semelhante, cf.: MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil como prêt-à-porter? Um convite ao diálogo para Lenio Luiz Streck. Revista de Processo: RePro, v. 36, n. 194, p. 55-68, abr. 2011, p. 59.
[8]. RAMOS, Glauco Gumerato. Ativismo e Garantismo do Processo Civil: Apresentação do Debate. In: DIDIER, Fredie et al. Ativismo Judicial e Garantismo Processual. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 255-272.
[9]. MITIDIERO, Daniel; MARINONI, Luiz Guilherme. O projeto do CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 73.
[10]. STRECK, Lenio Luiz et al. A cooperação do Novo CPC é incompatível com a Constituição. Consultor Jurídico. 23 dez. 2014. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-dez-23/cooperacao-processual-cpc-incompativel-constituicao>. Acesso em: 25 jul. 2016.
[11]. DELFINO, Lucio; ROSSI, Fernando F. Juiz contraditor? Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, v. 21, n. 82, p. 229-254, abr./jun., 2013, p. 229-254.
[12]. Essa parece ser a linha argumentativa seguida por Cunha (CUNHA, Leonardo José Carneiro da. O Processo Civil no Estado Constitucional e os Fundamentos do Projeto do Novo Código de Processo Civil Brasileiro. Revista de Processo: RePro, São Paulo, v. 209, p. 349-374, jul. 2012).
[13]. ABBOUD, Georges; LUNELLI, Guilherme. Ativismo judicial e instrumentalidade do processo. Revista de Processo: RePro, v. 40, n. 242, p. 19-45, abr. 2015.
[14]. SOUSA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil, 2. ed. Lisboa: Lex, 1997, p. 65-66.
[15]. Na doutrina, há posição relevante de que só é possível falar-se em cooperação processual do juiz para com as partes, mas nunca entre elas, dada a existência de conflito de interesses (MITIDIERO, Daniel. Colaboração no Processo Civil, p. 70).
[16]. MAUS, Ingeborg. Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na “sociedade órfã”. Novos Estudos CEBRAP, São Paulo, n. 58, p. 183-202, nov. 2000.
[17]. No mesmo sentido, cf.: THEODORO JR., Humberto et al. Novo Código de Processo Civil: Fundamentos e sistematização. Rio de Janeiro: GEN Forense, 2015, p. 14.
[18]. Nessa linha, cf.: ROQUE, André Vasconcelos; DUARTE, Zulmar. O Pragmatismo Processual no Novo CPC: Um Voo Panorâmico. In: CALDEIRA, Adriano Cesar Braz. Processo e ideologia. São Paulo: LTr, 2015. p. 34-43.
[19]. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre a facticidade e a validade. Tradução Flávio Beno Siebeneichler. v. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 288.
[20]. DELFINO, Lucio; ROSSI, Fernando F. Juiz contraditor?.
[21]. THEODORO JR., Humberto et al. Novo Código de Processo Civil, p. 160.
[22]. Em sentido semelhante, cf.: CABRAL, Antônio do Passo. O contraditório como dever e a boa-fé processual objetiva. Revista de Processo: RePro, São Paulo, ano 30, n. 126, p. 76-78, 2005, p. 76-78.
[23]. THEODORO JR., Humberto et al. Novo Código de Processo Civil, p. 59.
[24]. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 17. ed. v. I, Salvador: Juspodivm, 2015, p. 110-111.
[25]. Veja-se que a concepção aqui defendida não se coaduna integralmente com a proposta “pura” do garantismo, para a qual a temática acerca da boa-fé no processo expõe traços autoritários. Sobre o tema, vide, entre outros: AROCA, Juan Montero. Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Valencia: Tirant lo blanch, 2001, p. 106-108; MENDONÇA, Luís Correia de. O vírus autoritário e processo civil. Revista Julgar, Lisboa, n. 1, p. 67-98, 2007, n. 1, p. 86 e ss.
[26]. Nesse sentido, cf.: NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Processo e república: uma relação necessária. Justificando. 09 out. 2014. Disponível em: <http://justificando.com/2014/10/09/processo-e-republica-uma-relacao-necessaria/>. Acesso em: 05 jul. 2016.
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