Coluna ABDPRO

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Recentemente,[1] o Superior Tribunal de Justiça veiculou em seu portal de notícias “matéria especial” dedicada ao que denominou de “princípio da não surpresa”.

No texto veiculado, ganhou destaque, novamente, a síntese de afirmação da Ministra Maria Isabel Galotti, como relatora dos embargos de declaração em recurso especial nº 1.280.825, em cuja fundamentação sugeriu que “os fatos da causa devem ser submetidos ao contraditório, não o ordenamento jurídico, o qual é de conhecimento presumido não só do juiz, mas de todos os sujeitos ao império da lei”.[2]

Por meio deste breve estudo, pretende-se, partindo-se do texto normativo, por meio da aplicação do método dedutivo e tomando como sistema de referência o garantismo processual, chamar a atenção para a necessidade reflexão sobre natureza da norma que veda a prolação de “decisão surpresa”, assim como as suas características e limites de aplicação.

 

2 PROCESSO COMO INSTITUIÇÃO DE GARANTIA

Antes de adentrar no mérito da questão especificamente proposta, vale um brevíssimo resgate da noção tomada, aqui, como sistema de referência, isto é, o garantismo processual.

Aqui, vale lembrar, entre valiosíssimas lições já compartilhadas nesta mesma coluna, no Empório do Direito, dos elucidativos escritos de Antônio Carvalho Filho,[3] de Diego Crevelin de Sousa,[4] de Eduardo José da Fonseca Costa,[5] de Gilberto Morbach,[6] de Lúcio Delfino[7] e de Natascha Anchieta e Igor Raatz,[8] por exemplo.

A ideia fundamental é de que o processo constitui uma instituição de garantia fundamental das pessoas, contra possível arbítrio no exercício do poder institucionalizado – e não exatamente um instrumento à disposição do magistrado na “aplicação do Direito”.

Vale, aqui, assim, recordar a redação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal, segundo a qual “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” – e não é sem propósito que tal disposição se encontra no título do texto constitucional dedicado aos direitos e garantias fundamentais.

A estrita observância ao “devido processo legal”, portanto, apresenta-se no edifício constitucional, como direito fundamental de primeira dimensão – e, neste sentido, vale salientar, com Flávio Pierobon, que “[...] os direitos fundamentais ligados à liberdade servem preponderantemente para proteger as pessoas (naturais ou jurídicas) do arbítrio estatal”.[9]

Dito de outra forma, o texto constitucional vigente determina, em consonância com o regramento internacional, desenvolvido ao longo de séculos, que o poder do Estado institucionalmente organizado, por meio de seus agentes, nessa qualidade, respeite a liturgia estabelecida no próprio ordenamento jurídico, quando pretender, de qualquer forma, atingir a liberdade ou o patrimônio das pessoas.

Essa liturgia, como é evidente, é constituída por aquelas formalidades procedimentais previstas na própria legislação infraconstitucional, sempre em respeito às determinações que emanam da própria Constituição Federal, a partir, por exemplo, da inafastabilidade da jurisdição, e também do efetivo contraditório e da ampla defesa, com os recursos a ela inerentes.

Se, de um lado, as pessoas têm como garantia fundamental de primeira dimensão a certeza de que não terão sua liberdade ou patrimônio cerceados pelo poder público sem estrita observância do procedimento previsto no próprio ordenamento jurídico, o Poder Judiciário, por outro lado, tem o respeito ao devido processo legal como método de trabalho legítimo.

Em outras palavras, as formalidades estabelecidas na legislação como parte integrante do devido processo legal constituem limite à atuação não arbitrária e não totalitária dos magistrados de todos os graus de jurisdição. Seria, assim, no mínimo exótico que se deixasse aos próprios magistrados a possibilidade de deliberar livremente a escolha de quando eventualmente respeitar tais formalidades, com vistas a um suposto “bem maior”.

De nada adiantaria o texto constitucional estabelecer “limites fundamentais” contra o possível arbítrio do poder, se o próprio agente destinatário de tais limites pudesse, segundo seus próprios eventuais critérios pessoais de “justiça”, de “eficiência” ou de “utilidade”, decidir quando acredita ter boas razões para ultrapassá-los.

 

3 A VEDAÇÃO DE DECISÃO SURPRESA

A vedação de prolação de decisão surpresa, conquanto pudesse decorrer da noção de processo como exercício dialógico e também das garantias fundamentais de efetivo contraditório e ampla defesa, não tinha previsão expressa e específica no Código de Processo Civil de 1973.

Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, passou a constar entre as chamadas “normas fundamentais” do Processo Civil, mais especificamente no art. 10, a determinação de que “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.

Ainda em agosto de 2015, no seminário “O Poder Judiciário e o Novo Código de Processo Civil”, promovido pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados, haviam sido aprovados 62 “enunciados”, sendo que os seis primeiros tratavam de “interpretações” relacionadas ao art. 10, do Código de Processo Civil:

1) Entende-se por “fundamento” referido no art. 10 do CPC/2015 o substrato fático que orienta o pedido, e não o enquadramento jurídico atribuído pelas partes.

2) Não ofende a regra do contraditório do art. 10 do CPC/2015, o pronunciamento jurisdicional que invoca princípio, quando a regra jurídica aplicada já debatida no curso do processo é emanação daquele princípio.

3) É desnecessário ouvir as partes quando a manifestação não puder influenciar na solução da causa.

4) Na declaração de incompetência absoluta não se aplica o disposto no art. 10, parte final, do CPC/2015.

5) Não viola o art. 10 do CPC/2015 a decisão com base em elementos de fato documentados nos autos sob o contraditório.

6) Não constitui julgamento surpresa o lastreado em fundamentos jurídicos, ainda que diversos dos apresentados pelas partes, desde que embasados em provas submetidas ao contraditório.[10]

Tenho dito sempre que, em minha modestíssima perspectiva, há apenas duas espécies de “enunciados”: os absolutamente desnecessários (porque afirmam simplesmente aquilo que já decorre logicamente do texto normativo), e aqueles que, por bem-intencionados que sejam, mostram-se indisfarçavelmente usurpadores de competências alheias (precisamente porque veiculam interpretações diversas daquela que decorre logicamente do ordenamento jurídico positivado).

De toda forma, o primeiro dos enunciados aprovados no aludido seminário foi expressamente referido pela Ministra Maria Isabel Galotti, no voto proferido por ocasião do julgamento dos embargos de declaração em recurso especial nº 1.280.825, imediatamente antes de afirmar:

Penso que o  "fundamento" ao qual se refere o  art. 10 é  o  fundamento jurídico - causa de pedir, circunstância de fato qualificada pelo direito, em que se baseia a  pretensão ou a  defesa, ou que possa ter influência no julgamento, mesmo que superveniente ao ajuizamento da ação, conforme art. 493 do CPC/2015) -  não se confundindo com o fundamento legal (dispositivo de lei regente da matéria).[11]

E prossegue a Ministra Maria Isabel Galotti naquele mesmo voto:

Se ao autor e ao réu não é exigido que declinem, na inicial e na contestação, o fundamento legal, mas apenas o fundamento jurídico, não faz sentido supor que o magistrado deva proferir despacho prévio à sentença enumerando todos os dispositivos legais possivelmente em tese aplicáveis para a solução da causa.

Os fatos da causa devem ser submetidos ao contraditório, não o ordenamento jurídico, o qual é de conhecimento presumido não só do juiz (iura novit curia), mas de todos os sujeitos ao império da lei, conforme presunção jure et de jure (art.  3º da LINDB).

A subsunção dos fatos à lei deve ser feita pelo juiz no ato do julgamento e não previamente, mediante a pretendida submissão à parte, pelo magistrado, dos dispositivos legais que possam ser cogitados para a decisão do caso concreto. Da sentença, que subsumiu os fatos a este ou àquele artigo de lei, caberá toda a sequência de recursos prevista no novo Código de Processo Civil.

A  aventada exigência de que o juiz submetesse a prévio contraditório das partes não apenas os fundamentos jurídicos, mas também os dispositivos legais (fundamento legal) que vislumbrasse de possível incidência, sucessivamente, em relação aos pressupostos processuais, condições da ação, prejudiciais de mérito e ao próprio mérito, inclusive pedidos sucessivos ou alternativos, entravaria o  andamento dos processos, conduzindo ao oposto da eficiência e  celeridade desejáveis. Seria necessário exame prévio da causa pelo juiz, para que imaginasse todos os possíveis dispositivos legais em tese aplicáveis, cogitados ou não pelas partes, e  a  prolação de despacho submetendo artigos de lei -  cujo desconhecimento não pode ser alegado sequer pelos leigos - ao contraditório, sob pena de a lei vigente não poder ser aplicada aos fatos objeto de debate na causa.

A discussão em colegiado, com diversos juízes pensando a mesma causa, teria que ser paralisada a cada dispositivo legal aventado por um dos vogais, a fim de que fosse dada vista às partes. Grave seria o entrave a marcha dos processos, além de fértil campo de nulidades.

O absurdo da conclusão revela, data maxima venia, o equívoco da premissa.[12]

Tal entendimento tem, costumeiramente, sido invocado como espécie de “precedente” já firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento de outras demandas, como ocorreu, por exemplo, no julgamento do recurso especial 1.755.266, em cuja fundamentação, após transcrição de trechos da lavra da Ministra Maria Isabel Galotti, o Ministro Luis Felipe Salomão afirmou:

[...] não há falar em decisão surpresa quando o  magistrado, diante dos limites da causa de pedir, do pedido e do substrato fático delineado nos autos, realiza a tipificação jurídica da pretensão no ordenamento jurídico posto, aplicando a  lei adequada à solução do conflito, ainda que as partes não a tenham invocado (iura novit curia)  e independentemente de oitiva delas, até porque a lei deve ser de conhecimento de todos, não podendo ninguém se dizer surpreendido com a sua aplicação.[13]

Há que se lembrar aqui, todavia, no exercício de análise crítica de tais entendimentos jurisdicionalmente afirmados, duas lições lapidares e fundamentais de Lenio Luiz Streck.

A primeira, é a importantíssima advertência de que

[...] a afirmação de que o “intérprete sempre atribui sentido (Sinngebung) ao texto” nem de longe pode significar a possibilidade de este estar autorizado a atribuir sentidos de forma discricionária/arbitrária, como se texto e norma estivessem separados (e, portanto, tivessem “existência” autônoma).[14]

Dito de outra forma, é evidente, por um lado, que a norma é o resultado de um exercício interpretativo, que não se confunde com o texto normativo, mas deveria ser igualmente óbvio que a interpretação jurídica deve ter o texto normativo como ponto de partida, e também como limite.

A segunda, é a lembrança igualmente importante de que, nos cenários institucionalmente organizados e, mormente naqueles que se pretendem democráticos, é o Direito que se apresenta como filtro da Moral, da Economia e da Política – e não o contrário.

Segundo as palavras do próprio autor,

O direito que exsurge do paradigma do Estado Democrático de Direito (Estado Constitucional forjado a partir do segundo pós-guerra) deve ser compreendido no contexto de uma crescente autonomização do direito, alcançada diante dos fracassos da falta de controle da e sobre a política. A Constituição, nos moldes construídos no interior daquilo que denominamos de neoconstitucionalismo (se assim se quiser, é claro) é, assim, a manifestação desse grau de autonomia do direito, isto é, deve ser entendido como a sua dimensão autônoma face às outras dimensões com ele intercambiáveis, como, por exemplo, a política, a economia e a moral. Essa autonomização dá-se no contexto histórico do século XX, tendo atingido o seu auge com a elaboração das Constituições sociais, compromissórias e dirigentes do segundo pós-guerra.

Trata-se de uma autonomia entendida como ordem de validade, representada pela força normativa de um direito produzido democraticamente e que institucionaliza (ess)as outras dimensões com ele intercambiáveis Em outras palavras, sustentado no paradigma do Estado Democrático Constitucional (compromissório e dirigente), o direito, para não ser solapado pela economia, pela política e pela moral (para ficar nessas três dimensões), adquire uma autonomia que, antes de tudo, funciona como uma blindagem contra as próprias dimensões que o engendra(ra)m. Ou seja, a sua autonomia passa a ser a sua própria condição de possibilidade.[15]

Aliás, vale aqui o resgate da noção, presente na obra de Niklas Luhmann, de que cada sistema social autônomo é marcado por um fechamento operativo em relação aos demais sistemas:

No plano das operações relativas a um determinado sistema não há nenhum contato com o ambiente circundante, pelo que tampouco sistemas situados no entorno podem intervir nos processos autopoiéticos de um sistema fechado operativamente.[16]

É o próprio Luhmann, ademais, quem esclarece que os sistemas sociais funcionam, assim, segundo um “código binário” próprio, que o distingue dos demais sistemas – sendo o Direito marcado notadamente pelo código “lícito x ilícito”,[17] ao passo que o código “eficiente x ineficiente” pertence ao sistema da Economia.

Neste ponto, é de se mencionar que, de maneira bastante recente, Lenio Luiz Streck segue reafirmando a sua convicção de que “[...] na Democracia não é a moral que deve filtrar o Direito e, sim, é o Direito que deve filtrar os juízos morais”,[18] o que também vale para os juízos de ordem política e econômica.

Assim, em resumo apertado, ao mesmo passo que não se pode pretender interpretar o texto normativo em descompasso com o sentido atribuído às palavras pelo próprio ordenamento jurídico, ou pela tradição consolidada ao longo do tempo, também é necessário recordar que os juízos de eficiência ou de moralidade não devem servir como subterfúgio para a pretensão “política” de “corrigir” o Direito no âmbito do Poder Judiciário.

Ora, não é necessário apelar para uma análise mais aprofundada da palavra “fundamento”, ao longo da história jurisdicional nacional, para se concluir que há fundamentos de fato e também fundamentos de direito.

Basta, para se chegar a tal inescapável conclusão, por exemplo, uma breve olhadela na redação do art. 966, § 5º, do próprio Código de Processo Civil, que afirma a conformação de “padrão decisório” exatamente como... “fundamento”!

No mesmo sentido, aparentemente, a disposição do art. 1.036, do Código de Processo Civil, que ao tratar da aplicabilidade da sistemática de julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, faz referência à suposta identidade de “questão de direito” novamente como... “fundamento”!

Aliás, em sentido diametralmente diverso do que parece sugerir a Ministra Maria Isabel Galotti em seu voto, o art. 319, III, do Código de Processo Civil de 2015, estabelece especificamente como requisito da petição inicial, além da exposição do fato, a indicação dos “fundamentos jurídicos do pedido”.

Neste ponto, é provável que valha a pena rememorar a exata redação do art. 10, do Código de Processo Civil vigente: “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.

Bem neste sentido, aliás, a lição de Alexandre Freitas Câmara:

Além dos fatos que fundamentam a pretensão, a petição inicial deve deduzir, também, seus fundamentos jurídicos. Estes não integram a causa de pedir, mas ainda assim precisam ser descritos na petição inicial. É que incumbe ao demandante indicar, na sua petição inicial, o raciocínio jurídico desenvolvido para afirmar que, dos fatos narrados, chegou à conclusão por ele apresentada. Tais fundamentos jurídicos não vinculam o juiz (ao contrário da causa de pedir, a que o juiz fica vinculado e só com base nela poderá proferir sentença de mérito), que pode trazer outros fundamentos jurídicos para a causa (iura novit curia, máxima que indica que o juiz conhece o Direito e, por isso, não fica vinculado aos fundamentos jurídicos deduzidos pelas partes, os quais deverão, porém, ser submetidos ao contraditório substancial e efetivo para que possam ser invocados na fundamentação da decisão (art. 10).[19]

Por derradeiro, não deve prevalecer a sugestão de que o eventual retardamento na prolação de determinadas decisões, sempre que o magistrado avente a aplicação de um dispositivo legal ainda não invocado pelas partes, configure situação absurda, passível de demonstrar um suposto equívoco da própria premissa de vedação de decisão surpresa também em relação aos fundamentos jurídicos.

Isto, porque não se pode tomar consequências possivelmente indesejáveis para uma parte dos atores jurisdicionais, apenas por isso, como absurda, nem tampouco daí procurar concluir o suposto equívoco de premissa – o que configura evidente inversão lógica.

Na realidade, a questão gira, novamente, em torno da tentativa de se orientar a interpretação de um texto normativo exclusivamente a partir de considerações de “eficiência”, contra o sentido conferido a um termo pelo próprio ordenamento jurídico vigente e pela tradição interpretativa em torno desse mesmo termo – o que, aparentemente, configura clara pretensão de submeter o Direito ao filtro da Economia.

E vale salientar, aqui, que não se trata, absolutamente, de negar que o magistrado efetivamente conheça o ordenamento jurídico – mas, muito ao contrário, de perceber que, nos casos levados à apreciação do Poder Judiciário, o Direito encontra-se referido a “fatos”, e que a sua concretização deve necessariamente passar pelo exercício efetivo do contraditório, sem o que não faz, absolutamente, o menor sentido propalar a existência de um modelo genuinamente dialógico.

 

4 CONCLUSÃO

Em síntese bastante apertada, a argumentação segundo a vedação de decisão surpresa não se estenderia a “dispositivos legais” peca por pelo menos três motivos: a) ignora que o termo “fundamento” tem, para além da dimensão fática, também um componente jurídico, de maneira que há fundamentos “de fato” e fundamentos “de direito”; b) utiliza o código binário de eficiência, próprio da Economia, como filtro de adequação jurídica, o que atenta mortalmente contra a autonomia do Direito como sistema social definido; e c) trata as consequências práticas de uma determinada interpretação, aparentemente indesejáveis por uma parcela dos juristas, como aparentemente absurda, para daí procurar concluir um suposto equívoco de premissa, o que configura, evidentemente, uma inversão de ordem lógica.

 

Notas e Referências

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[1] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Princípio da não surpresa: a busca por um contraditório efetivo. 2020. Disponível em: http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/Principio-da-nao-surpresa-a-busca-por-um-contraditorio-efetivo.aspx. Acesso em 15 jun. 2020.

[2] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de declaração no recurso especial 1280825. Relatora: Ministra Maria Isabel Gallotti. Brasília, 27 jun. 2017. Diário da Justiça, versão eletrônica, 1 ago. 2017.

[3] CARVALHO FILHO, Antônio. Precisamos falar sobre instrumentalismo processual. 2017. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-2-precisamos-falar-sobre-o-instrumentalismo-processual-por-antonio-carvalho-filho. Acesso em 10 mar. 2020.

[4] SOUSA, Diego Crevelin de. O Caráter mítico da cooperação processual. 2017. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-10-o-carater-mitico-da-cooperacao-processual-por-diego-crevelin-de-sousa. Acesso em 15 jun. 2020.

[5] COSTA, Eduardo José Fonseca da. Processo: garantia de liberdade ou garantia de livramento? 2019. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/abpdro-100-processo-garantia-de-liberdade-ou-garantia-de-livramento. Acesso em 10 mar. 2020.

[6] MORBACH, Gilberto. A Ambiguidade fundamental do instrumentalismo processual. 2019. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-67-a-ambiguidade-fundamental-do-instrumentalismo-processual. Acesso em 10 mar. 2020.

[7] DELFINO, Lúcio. A Espetacularização do processo: uma preleção em família. 2017. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-5-a-espetacularizacao-do-processo-uma-prelecao-em-familia-por-lucio-delfino. Acesso em 15 jun. 2020.

[8] ANCHIETA, Natascha; RAATZ, Igor. Das Raízes do instrumentalismo processual no Brasil. 2019. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-110-das-raizes-do-instrumentalismo-processual-no-brasil. Acesso em 10 mar. 2020.

[9] PIEROBON, Flávio. Restrição aos direitos fundamentais na democracia brasileira: 20 anos de estado democrático de direito. In: PIEROBON, Flávio; OLIVEIRA, Valéria Martins (org.). 30 Anos da constituição cidadã: desafios e perspectivas. Londrina, PR: Thoth, 2018, p. 62.

[10] ESCOLA Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados. O Poder judiciário e o novo código de processo civil: enunciados aprovados. 2015. Disponível em: https://www.enfam.jus.br/wp-content/uploads/2015/09/ENUNCIADOS-VERS%c3%83O-DEFINITIVA-.pdf. Acesso em 15 jun. 2020.

[11] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de declaração no recurso especial 1280825. Relatora: Ministra Maria Isabel Gallotti. Brasília, 27 jun. 2017. Diário da Justiça, versão eletrônica, 1 ago. 2017.

[12] Idem, ibidem.

[13] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial 1755266. Relator: Luis Felipe Salomão. Brasília, 18 out. 2018. Diário da Justiça, versão eletrônica, 20 nov. 2018.

[14] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 43.

[15] STRECK, Lenio Luiz. Aplicar a “letra da lei” é uma atitude positivista? In: Revista Novos Estudos Jurídicos, v. 15, n. 1, jan./abr. 2010, p. 163.

[16] LUHMANN, Niklas. La Sociedad de la sociedad. México: Herder, 2006, p. 66.

[17] Idem, p. 438.

[18] STRECK, Lenio Luiz. Precisamos falar sobre direito e moral: os problemas da interpretação e da decisão judicial. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2019, p. 11.

[19] CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 195.

 

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