Coluna ABDPRO
I – Notas introdutórias
Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, houve um significativo fortalecimento da função jurisdicional, sobretudo do Supremo Tribunal Federal, alçado, em última ratio, como guardião dos direitos fundamentais e principal vetor da matriz contra majoritária, fundamental para o Estado Democrático de Direito.
Atualmente, alguns fatores vêm contribuindo para que o STF e, por reflexo, os demais órgãos do Poder Judiciário, muitas vezes extrapolem suas atribuições, com posturas extremamente ativistas, maculando o modelo processual insculpido no Texto Constitucional, de cariz estruturalmente garantista.
Os influxos do denominado neoconstitucionalismo[1], acabam fortalecendo essa agenda de condutas ativistas, potencializadas por modelos normativos que prestigiam, demasiadamente, cláusulas abertas e normas de conteúdo indeterminado, além da influência da dogmática instrumentalista que fomenta a atuação utilitarista do Poder Judiciário em busca da realização de “justiça”.
Esse cenário eficientista, incentivado por uma agenda neoliberal[2], conta com outros ingredientes que motivam a postura ativista dos órgãos judicantes, para criar um ambiente mais previsível e seguro de investimentos, na qual podemos citar, apenas para ilustrar, o modelo de padronização das decisões judiciais, o incentivo aos métodos consensuais, o cooperativismo processual e, no âmbito penal, o combate a corrupção, com medidas macro para coibir a corrupção e a impunidade.
Dentro dessa perspectiva constata-se que direitos fundamentais, sobretudo processuais, se colocam em rota de colisão com os objetivos perseguidos por essa agenda e, diante dessa constatação, tem-se observado investidas que levam a fragmentação desses direitos, o que conduz a resultados nefastos.
A mitigação do duplo grau de jurisdição, justificada pela busca da celeridade processual, a flexibilização da ilicitude da prova, o aumento dos poderes instrutórios, a releitura do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional e, a dura investida contra o princípio da presunção de inocência, revelam esse nebuloso cenário.
O processo, instituição de garantia contrajurisdicional[3], deveria ser capaz de coibir os intentos do Poder Público que violassem direitos fundamentais, mas diante das recentes investidas do próprio Poder Judiciário, corroboradas por pactos com outros Poderes, de duvidosa legitimidade constitucional, essa instituição tem perdido sua potencialidade combativa.
Apesar do obscuro cenário, recentemente o Supremo Tribunal Federal deu um passo importante na efetivação de direitos fundamentais processuais, no julgamento das ADCs 43, 44 e 54, em votação apertada, declarou a constitucionalidade do artigo 283 do CPP, para fortalecer o indicativo constitucional da presunção de inocência, dispondo que o cumprimento da pena somente poderá ocorrer após o transito em julgado da sentença penal condenatória.
Esse resultado desagradou os ideais punitivistas de seguimentos populares e de outros Poderes da República, sobretudo do Poder Legislativo, que imediatamente reagiu com propostas legislativas para tentar antecipar o cumprimento da pena, algumas dessas propostas já se encontravam em tramitação.
No exercício da função contra majoritária, necessária para o equilíbrio dos Estados Democráticos, não são raras essas reações, fenômeno conhecido como Backlash. O termo pode ser traduzido como uma espécie de rejeição às decisões judiciais no contexto democrático.
Nesse sentido, com a utilização da metodologia de análise documental, pretende-se abordar algumas das peculiaridades envolvendo o núcleo de garantia quando aplicado o efeito Backlash nas decisões e a sua relação a inviolabilidade ou não do princípio da presunção de inocência.
II- O efeito Backlash
A superação legislativa da jurisprudência de forma reversa pode ser ocasionada pelo efeito Backlash, o qual é entendido como uma posição conservadora acerca de um tema quando comparado à posição defendida pela Corte ou pela população. Via de regra, quando uma deliberação é proferida fornecendo direitos fundamentais a uma determinada classe ou grupo, a parte reacionária da população se revolta buscando normas mais severas por parte dos legisladores.
Neste cenário, surge a importância de analisar o tema à luz dos diálogos constitucionais, tendo em vista que tal fenômeno pode ser visto como ferramenta de expansão da legitimidade democrática do sistema jurídico, servindo de vetor para a atuação do povo na leitura do texto constitucional.
Ainda retratando o posicionamento contrário de um grupo de pessoas em desfavor ao defendido pelo Poder Judiciário, cabe salientar a recente discussão acerca da prisão após acórdão condenatório em segunda instância, levando em conta que a jurisprudência anterior defendia que o princípio constitucional da presunção de inocência precisaria observar o grau absoluto. Ante esse novo entendimento, tal princípio é contrabalanceado com o discurso da efetividade da função jurisdicional, ou seja, da praticabilidade do poder de punir do Estado, de cariz consequencialista.
III – A presunção de inocência e a PEC 199
O princípio da presunção de inocência preserva a necessidade da certificação da ocorrência do trânsito em julgado para que possa ser possível o início do cumprimento da pena, pois a inocência é presumida, cabendo ao órgão estatal demonstrar cabalmente a culpa do acusado, gerando a vedação da execução provisória da pena nos moldes do Art. Art. 5, LVII da CRFB/88 c/c Art. 283 do CPP.
Esta questão vem alimentando densas controvérsias no cenário jurídico brasileiro, sob a justificativa de um lado, da violação do princípio em tela e em contraponto, a viabilidade do jus puniendi estatal.
Neste contexto, indaga-se se a antecipação do momento do trânsito em julgado violaria o princípio da presunção de inocência, tendo em vista que não há que se falar em culpabilidade pela não ocorrência de confirmação por provas e decisão final do trânsito em julgado, ou melhor, assim como no princípio do devido processo legal, faz-se necessário o asseguramento da ampla defesa e do contraditório, núcleo intangível do devido processo.
Entre as disposições que reafirmam tais dispositivos constitucionais, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, promulgado em 1992, aborda em suas disposições uma ampliação das garantias, em especial, o direito à presunção de inocência enquanto não for comprovada a culpa do acusado e a vedação do encarceramento arbitrário, nos moldes dos seus Arts. 14,2 e 9,1.
Antes de adentrar especificamente no debate acerca do tema, faz-se necessário explorar algumas conceituações. Nota-se em um primeiro momento que processo representa uma instituição de garantia[4], talvez o principal mecanismo de defesa contra os arbítrios do Poder Estatal, inclusive do Poder Judiciário. Significa dizer que esta garantia faz referência à recusa de um exercício arbitrário realizado pelo Poder Jurisdicional na esfera da liberdade já estabelecida pela Constituição.
Neste sentido, o ambiente processual deve se desenvolver pelo seu núcleo de garantias, cuja metodologia de debate organizada é amparada pelo contraditório, ampla defesa e todos os mecanismos que potencializam seu exercício.
Quanto as garantias, a ideia de presunção de inocência é estabelecida no processo pela correlação entre fatos que são aqueles comprovados e não os ditos indícios, essa regra impede a atuação do Poder Público de se comportar como se já houvesse ocorrido a condenação definitiva, aquela sucedida ao trânsito em julgado.
Ante o debate sobre o cumprimento da pena após a condenação em segunda instância, o Plenário do Supremo Tribunal Federal foi provocado para o julgamento em conjunto das Ações Declaratórias de Constitucionalidade de nºs 43, 44 e 54, propostas, respectivamente, pelo Partido Ecológico Nacional, atualmente denominado Patriota, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) e pelo Partido Comunista do Brasil (PCdoB).
Indagou-se a indispensabilidade do trânsito em julgado para que seja possível o início do cumprimento da pena, sustentando ainda, a inviabilidade de criação de uma custódia mediante decisão aditiva por ser inaceitável o exercício do poder normativo pelo Judiciário.
Além disso, caso fosse reconhecido a inconstitucionalidade de tal preceito fundamental, não poderia desrespeitar o princípio da irretroatividade de norma penal mais severa, expressa pelo Art. 5, XL da CRFB/88. Em contraponto a este posicionamento, aqueles que defenderam a improcedência das ADCs aduziram que a irretroatividade estaria atrelada a aplicação da lei no tempo, e como estava se discutindo um ato interpretativo, este não se submeteria ao princípio da legalidade.
O magistrado como intérprete da Constituição, deve respeitar o prazo definido para a formação de culpa, qual seja, o trânsito em julgado e faz parte deste núcleo o momento da sua formação.
Independente do clamor da sociedade em reivindicar um processo penal mais célere e efetivo, os impasses das normas penais não devem ser ajustados pela supressão de garantias, mas sim pelo aperfeiçoamento da legislação, com a observância da intenção do constituinte, que projetou o acervo garantista de acordo com o quadro de comportamento autoritário que o Estado apresentou durante a história.
No mais, a permissão de prisão antes do trânsito em julgado resultou em um número volumoso de prisões decretadas de forma automática, sendo considerado um retrocesso jurisprudencial, pois a presunção de inocência foi uma grande conquista em desfavor aos regimes ditatoriais. Não se deve, portanto, contrariar a Constituição para favorecer as forças políticas de ocasião, sob pena de se colocar em risco o próprio Estado Democrático de Direito.
Após esse debate, o Tribunal julgou, por maioria de votos, procedentes os pedidos das referidas ADCs para declarar a constitucionalidade do Art. 283 do CPP. Segundo o julgamento, o artigo em comento não violaria o texto constitucional, uma vez ser garantia fundamental do cidadão ser respeitado como inocente até que não haja recuso cabível e capaz de reverter a decisão condenatória.
Percebeu-se no decorrer do julgamento um prévio descontentamento dos seguimentos de perfil punitivista e logo após o seu resultado, ocorreu a reação do Poder Legislativo, configurando o efeito Backlash em relação ao cumprimento da pena após condenação em segunda instância.
Nessa reação do Poder Legislativo, destaca-se a PEC 199/2019[5], de autoria do Deputado Federal Alex Manente, que pretende alterar os Arts. 102 e 105 da Constituição para transformar os recursos extraordinário e especial em ações revisionais do STF e STJ, antecipando o momento do trânsito em julgado.
Na justificativa do projeto, demostrou-se que se tem o intuito de permitir que o réu apresente uma nova ação revisional especial perante o STJ e extraordinária perante o STF, tendo em vista que ação originária foi encerrada em segunda instância com o trânsito em julgado.
Essas ações revisionais permitiriam que as decisões proferidas pelas cortes de segunda instância transitem em julgado já com o esgotamento dos recursos ordinários e consequentemente, possibilitaria a execução imediata das decisões das cortes regionais e locais.
A proposta objetiva impor a responsabilidade institucional às instâncias ordinárias para diminuir o trabalho dos Tribunais em analisar os recursos especiais e extraordinários, os quais são vistos como meio alternativo de procrastinar a execução. Esses recursos excepcionais, na visão desse seguimento utilitarista, seriam mecanismos de manifesta protelação, o que dificultaria a efetividade do sistema de justiça.
Esse discurso, se alimenta de uma premissa reducionista de que os recursos excepcionais são de estrito direito e, por isso, não seriam capazes de mudar significativamente a condição do réu. Mas, vale ressaltar, que não são raros os casos em que esses recursos transportam discussão sobre licitude de prova, imparcialidade do juiz e do órgão acusador, entre outras situações que exigem análise da dinâmica fática para permitir a leitura jurídica.
Nesse sentido, a Proposta de Emenda à Constituição em tela quer realizar uma criação de outras ações autônomas de natureza rescisória que poderiam impugnar a decisão já transitada em julgado, levando em consideração o exaurimento das instâncias ordinárias, com a execução imediata das decisões condenatórias.
O seguimento punitivista, alimentado por influxos publicistas, que sistematicamente, investem para o esvaziamento das garantias do devido processo, atropelam até mesmo as cláusulas intangíveis, criadas para suportar os ventos autoritários dos atores dominantes.
Nesse sentido, pode-se verificar que o momento do trânsito em julgado faz parte do núcleo essencial da presunção de inocência. Modulando esse momento para períodos mais precoces do processo, esvazia-se de forma significativa a garantia, além de criar mais obstáculos para se demonstrar a não culpabilidade, que neste cenário punitivista já é invertida de forma ilegítima.
A inversão desse ônus, por si só, já se mostra inconstitucional. Antecipar o momento do trânsito em julgado viola, no mínimo, a cláusula da proibição do retrocesso e, de forma manifesta, a cláusula intangível da presunção de inocência.
Apesar da manifesta inconstitucionalidade, em vários vieses, em 20 de novembro de 2019, a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ) aprovou a admissibilidade de tal proposta, a qual ainda deverá ser analisada pela comissão especial antes de ser submetida a votação no Plenário da Câmara em dois turnos, para em seguida ser enviada ao Senado.
Parece que diminuiu-se um pouco a marcha para a aprovação da referida PEC pela constatação de que a antecipação do trânsito em julgado se projetará para outros zonas de interesse, impactando intensamente o próprio Poder Público, que terá por exemplo, o dever de pagar as dívidas constituídas em precatório bem antes do que de costume.
IV – Algumas inferências
Essas são apenas algumas breves notas sobre o efeito Backlash retratado na PEC 199, em relação ao posicionamento do STF constante no julgamento das ADCs 43, 44 e 54, que objetiva alcançar espaço para o cumprimento da pena após condenação em segunda instância, sem condicionantes, esvaziando o princípio da presunção de inocência.
São trazidas no texto algumas premissas importantes que podem servir como fundamento para que o próprio Supremo Tribunal Federal se baseie, caso a proposta seja aprovada e ele seja provocado. O que parece inevitável.
Afirma-se, mais uma vez, que o processo é uma instituição de garantia, materializado na cláusula do devido processo e seus consectários, o que torna qualquer intento de suplantá-lo, inconstitucional.
A presunção de inocência encontra-se nesse acervo de garantias e o momento da formação do trânsito em julgado faz parte do seu conteúdo, demonstrando que nem por Emenda Constitucional poderia ser modificado, pois violaria cláusula intangível, além de representar mácula a vedação do retrocesso.
Destaca-se, por derradeiro, que Supremo não é um representante da súplica popular, mas sim, a principal instituição da matriz contra majoritária e, portanto, responsável para que a vontade da maioria não venha a suplantar o direito das minorias.
Desta forma, a vontade social em querer uma punição mais célere a quem eventualmente é acusado da prática de um delito, pode ser uma justificativa sociológica e política aceitável, entretanto, a fundamentação jurídica vai além. Nela, a decisão judicial deve ser compatível com a previsão legal em consonância com o texto constitucional.
Notas e Referências
ALMEIDA, Marcelo Pereira de. A influência do neoliberalismo no movimento de reformas processuais direcionadas à otimização de processos repetitivos. Juris Poiesis. 2014. Pg. 33-54.
BRANDÃO, João Pedro Pereira. A execução antecipada da pena nos Tribunais Superiores Brasileiros: os limites da garantia constitucional da Presunção de não-culpabilidade. Revista Brasileira de Ciências Criminais. vol. 80/2009, p. 150 – 207. Set - Out / 2009.
BRASIL. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 05 mar. 2020.
_______. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 05 mar. 2020.
_______. Decreto nº 596, de 6 de julho de 1992. Dispõe sobre o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0592.htm>. Acesso em: 06 mar. 2020.
_______. PEC 199/2019. Disponível em: <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2229938>. Acesso em: 06 mar. 2020.
_______. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 44/DF. Relator: Ministro Marco Aurélio. Disponível em:< http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4986729>. Acesso em: 06 mar. 2020.
_______. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 44/DF. Relator: Ministro Marco Aurélio. Disponível em:< http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4986065>. Acesso em: 06 mar. 2020.
_______. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 54/DF. Relator: Ministro Marco Aurélio. Disponível em:< http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5440576>. Acesso em: 06 mar. 2020.
COÊLHO, Marcus Vinicius Furtado. Alcance e significado do princípio constitucional da presunção de inocência. Revista Consultor Jurídico, 2019. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-dez-22/constituicao-alcance-significado-principio-presuncao-inocencia>. Acesso: 04 mar. 2020.
CHIANELLI, Laila Alves. O Efeito Backlash à luz da teoria dos diálogos constitucionais. Trabalho de Conclusão de Curso. (Pós Graduação Lato Sensu em Direito) - Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, 2019. Disponível em: <https://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/biblioteca_videoteca/monografia/Monografia_pdf/2019/LailaAlvesChianelli.pdf>. Acesso: 04 mar. 2020.
COSTA, Eduardo da Fonseca de. Instituição de Poder e Instituição de Garantia. Coluna Garantismo Processual. Empório do Direito. 2020. Disponível em: <https://www.flickr.com/photos/underpants/12069086054>. Acesso: 07 de mar. 2020.
DEZEM, Guilherme Madeira. Presunção de inocência: efeito suspensivo dos recursos extraordinários e especial e execução provisória. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 70/2008, p. 269 – 290. Jan – Fev, 2008. Doutrinas Essenciais Processo Penal, vol. 5, p. 889 – 907. Jun, 2012.
MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo e Teoria da Interpretação. Revista de Direito Constitucional e Internacional. v. 63. 2008. p. 64 – 80. Abr - Jun / 2008.
PERALTA, Talita Junqueira. Prisão em segunda instância e efeito Backlash. Trabalho de Conclusão de Curso. (Pós Graduação Lato Sensu em Direito) - Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, 2018. Disponível em: <https://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/1semestre2018/pdf/TalitaJunqueiraPeralta.pdf>. Acesso: 04 mar. 2020
PIMENTEL, Mariana Barsaglia. Backlash às decisões do Supremo Tribunal Federal sobre união homoafetiva. Revista de Informação Legislativa: RIL, v. 54, n. 214, p. 189-202, abr./jun. 2017. Disponível em: <http://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/54/214/ril_v54_n214_p189>. Acesso: 04 mar. 2020
RAMOS, Glauco Gumerato. Nota sobre o processo e sobre a “Presunção” de inocência que lhe habita. Empório do Direito, 2019. Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/13-nota-sobre-o-processo-e-sobre-a-presuncao-de-inocencia-que-lhe-habita>. Acesso: 05 mar. 2020
SANCTIS, Fausto Martin de. Execução provisória da pena após a condenação em 2º grau é defendida por juízes criminais de todo o Brasil reunidos no IV FONAJUC. Genjurídico, 2019. Disponível em: <http://genjuridico.com.br/2019/11/06/execucao-provisoria-da-pena/>. Acesso: 04 mar. 2020
ZAGURKI. Adriana Timoteo dos Santos. Backlash: uma reflexão sobre deliberação judicial em casos polêmicos. Revista da AGU, Brasília-DF, v. 16, n. 03, p. 87-108, jul./set. 2017. Disponível em: <https://www.researchgate.net/publication/324709581_BACKLASH_UMA_REFLEXAO_SOBRE_DELIBERACAO_JUDICIAL_EM_CASOS_POLEMICOS>. Acesso: 04 mar. 2020
[1] MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo e Teoria da Interpretação. Revista de Direito Constitucional e Internacional. v. 63. 2008. p. 64 – 80. Abr - Jun / 2008.
[2] ALMEIDA, Marcelo Pereira de. A influência do neoliberalismo no movimento de reformas processuais direcionadas à otimização de processos repetitivos. Juris Poiesis. 2014. Pg. 33-54.
[3] COSTA, Eduardo da Fonseca de. Instituição de Poder e Instituição de Garantia. Coluna Garantismo Processual. Empório do Direito. 2020. Disponível em: <https://www.flickr.com/photos/underpants/12069086054>. Acesso: 07 de mar. 2020.
[4] COSTA, Eduardo da Fonseca de. Instituição de Poder e Instituição de Garantia. Coluna Garantismo Processual. Empório do Direito. 2020. Disponível em: <https://www.flickr.com/photos/underpants/12069086054>. Acesso: 07 de mar. 2020.
[5] Essa não é a única proposta para tentar promover alteração legislativa que permita o cumprimento da pena após a condenação em segunda instância, mas por opção metodológica serão traçadas apenas considerações sobre a PEC 199, devido a proposta desta coluna.
Imagem Ilustrativa do Post: Deusa da Justiça // Foto de: pixel2013 // Sem alterações
Disponível em: https://pixabay.com/pt/photos/justitia-deusa-deusa-da-justi%C3%A7a-2597016/
Licença de uso: https://creativecommons.org/publicdomain/mark/2.0/
