Coluna ABDPRO

No Brasil, a discussão relativa aos limites subjetivos da sentença exarada no bojo de ação coletiva ajuizada por associação é assunto que historicamente divide doutrina e jurisprudência. Atualmente, ganhou novos contornos a partir das recentes decisões prolatadas no RE 573.232/SC e no RE 612.043/PR pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e tende a voltar à tona na próxima quarta-feira, 27 de novembro, quando o Superior Tribunal de Justiça (STJ) dará início ao julgamento do tema repetitivo de nº 948, momento em que avaliará se as premissas adotadas pela Suprema Corte quando do exame dos extraordinários supracitados também devem ser aplicadas às ações civis públicas ajuizadas por associações. Dito de outro modo, o STJ decidirá a quem aproveita a coisa julgada formada em ações civis públicas promovidas por associações: se (a) apenas aos associados que à época do ajuizamento ocupavam essa posição; ou – como da Corte se espera – (b) a toda a coletividade.

Cuida-se de importantíssimo capítulo da jurisprudência brasileira, pois, ao fim, o que está efetivamente em jogo é a possibilidade de as associações civis realizarem importante papel social, lado a lado com outros legitimados coletivos (ex.: Ministério Público), ao invés de se tornarem meras simplificadoras de demandas jurídicas de seus associados.

Esses breves comentários visam a iluminar o tema em questão, propondo, quando menos, o início de uma reflexão a respeito do microssistema processual coletivo e a melhor interpretação a ser dada à eficácia subjetiva da coisa julgada formada em ações coletivas.

 

1. Coisa julgada coletiva e legitimidade ordinária e extraordinária

Fixar o alcance subjetivo da decisão judicial não é outra coisa senão estabelecer a quem o provimento jurisdicional aproveitará. Cuida-se do termômetro para aferir se as respostas dadas pelo Poder Judiciário aos direitos coletivos em juízo estão em harmonia com os princípios e objetivos da tutela coletiva. Não por acaso é que, nas palavras de Antonio Gidi, a polêmica pautada é o principal problema a ser solucionado quanto às ações coletivas[1].

Quiçá o julgamento mais simbólico acerca do assunto até o momento tenha sido aquele promovido pelo STF quando do exame do RE 573.232/SC de relatoria do Min. Ricardo Lewandowsky, julgado em 14.05.2014, tema 82 de repercussão geral, assim resumido: “Possibilidade de execução de título judicial, decorrente de ação ordinária coletiva ajuizada por entidade associativa, por aqueles que não conferiram autorização individual à associação, não obstante haja previsão genérica de representação dos associados em cláusula do estatuto.”. À época, a controvérsia gravitou em torno de qual era hermenêutica mais adequada dos artigos 5º, XXI, XXXVI e 8º, III da CF, frente aos seguintes questionamentos:

i) é necessária autorização expressa e individual dos associados para permitir que a associação ajuíze ação em defesa de direitos individuais homogêneos?

(ii) quais os limites subjetivos da decisão prolatada em ação coletiva conduzida por associação?

(iii) os associados que não forneceram autorização individual para que a associação litigasse sobre direito seu poderiam, posteriormente, beneficiar-se de eventual sentença de procedência?

Ao fim, prevaleceu o entendimento de que, (i) para que a associação, no exercício das prerrogativas que lhe dera o art. 5º, XXI, CF, defendesse em juízo o direito de seus associados, era necessária autorização individual desses ou ata de assembleia específica que autorizasse o ajuizamento da demanda, acrescida da lista nominal dos associados, documentação que deveria constar da petição inicial; (ii) somente os associados que, nos termos dos documentos apresentados nos autos na fase de conhecimento, tivesse autorizado o ajuizamento da ação poderiam aproveitar a decisão prolatada e executá-la individualmente; (iii) se houve assembleia específica destinada a autorizar o ajuizamento da demanda, basta apresentar a ata, junto à lista nominal de associados (com endereço), para que esses possam executar individualmente o a sentença de procedência.

Recentemente, o STF novamente se manifestou sobre o tema, quando do exame do Recurso Extraordinário nº 612.043/PR, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, em sede de repercussão geral cadastrada sob o tema 499, assim resumido: “limites subjetivos da coisa julgada referente à ação coletiva proposta por entidade associativa de caráter civil.”.

Em que pesem todos os debates travados nesse processo, principalmente em relação às especificidades do caso que deu suporte à discussão da tese, à necessidade de que os casos em repercussão geral sejam avaliados de forma minimalista, à diferenciação da atuação das associações em substituição ou representação processual, acabou vitoriosa a posição do Ministro Relator e, por conseguinte, aprovada a tese de que “A eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento.”

O primeiro ponto que se deve destacar é que a análise do STF, tanto num precedente quanto noutro, estava restrita ao exercício da prerrogativa associativa disciplinada no art. 5º, XXI, CF, nos termos do qual “as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente”. Ou seja, não se examinou o art. 82 do CDC, que atribuiu às associações legitimidade para conduzir ações coletivas de consumo.

De nossa parte, entendemos que a melhor e mais coerente solução à polêmica discutida nos extraordinários mencionados deveria partir do seguinte raciocínio: ou (a) considera-se que o art. 5º, XXI, CF atribuiu às associações legitimação ordinária para atuar como representantes de seus associados em juízo (e para isso precisariam, como todo mandatário, de autorização expressa do ordenamento ou dos representados), caso em que a sentença aproveita apenas àqueles que o ente associativo possuía poderes para representar; ou (b) que o dispositivo em questão atribuiu às associações legitimidade extraordinária para substituir os associados em juízo (despiciendo, portanto, qualquer tipo de autorização).

Por conseguinte, o tema está indissociavelmente conexo à determinação da espécie de legitimação que exercem as associações quando na condução de um litígio coletivo.

Tradicionalmente, existem dois tipos possíveis de legitimação processual: a ordinária e a extraordinária.[2] Diz-se que uma entidade possui legitimidade ordinária para ajuizar ação quando atua em juízo em nome próprio, para a defesa de interesses e direitos igualmente próprios. Por outro lado, a legitimidade extraordinária se dá quando o ente litiga em nome próprio sobre direito alheio; age, então, na qualidade de substituto processual daquele que é o verdadeiro titular do direito discutido em juízo. A representação, a seu turno, é espécie de legitimação ordinária.

Não se desconhece que representantes de peso da dogmática processual coletiva há muito defendem que na redação do art. 5º, XXI, da CF houve um “cochilo técnico” do constituinte e que, no caso, a palavra “representante” deveria ser lida como “substituto”. Essa é a posição, e.g., de juristas do cabedal de Barbosa Moreira[3], Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de A. Nery[4].

Contudo, de nossa parte, ousamos entender, apoiados nas reflexões de Marcos de Araújo Cavalcanti[5], que, no caso do art. 5º, XXI, o que existe é verdadeira representação (e não substituição processual). Nossa conclusão está guiada pelo fato de que a literalidade do art. 5º, XXI, coloca ao processo hermenêutico um limite intransponível: onde o constituinte originário escreveu representação, não se pode compreender substituição, sob pena de atribuir ao processo interpretativo a arbitrariedade própria das escolhas subjetivistas. Daí que o representante defende em juízo direito alheio em nome alheio e, como tal, precisa, efetivamente, de uma espécie de “mandato” fornecido pelos representados (via autorização individual ou via assembleia específica para esse fim), pois os atos praticados o vincularão, para o bem e para o mal. Dessarte, a sentença prolatada num processo nesses termos vinculará apenas aos expressamente representados. Cuida-se, não de processo coletivo genuíno, criado pelo microssistema processual coletivo, mas de um verdadeiro litisconsórcio multitudinário, liderado por uma entidade associativa em representação dos litisconsortes (i.e. associados)[6]. É como se, em lugar de cada associado entrar com ação individual, todos se agrupassem num só processo, onde cada quem deduziria um pedido em seu nome (cumulação subjetiva de ações), facilitada pela atuação de um representante (a associação).

Processo coletivo propriamente dito é coisa diversa, pois, como regra, não envolve cumulação subjetiva de ações: o ente coletivo formula um único pedido, em substituição aos titulares do direito pretendido, que da sentença de procedência poderão se aproveitar livremente – e independentemente de comporem os quadros de eventual associação e ainda que não tenham fornecido autorização para que atuem em seu nome – dada a sua eficácia erga omnes.

Quando projetou a atuação das associações no art. 5º, XXII, da CF, o constituinte não tinha em vista legitimá-las para o processo coletivo genuíno, como posteriormente fez o legislador infraconstitucional. E está tudo bem em ser assim, pois a Constituição não irá jamais conseguir esgotar o regramento de todas as possibilidades de tutelas de direitos e, por isso mesmo, outros institutos e formas de efetivação do direito coletivo foram e serão criados pela via ordinária. Nesse contexto, se o art. 5º, XXI, da CF fala do potencial representativo das associações, o art. 82, IV, do CDC (e também o art. 5º, V, da LACP), lhes outorga legitimidade para propor verdadeira ação coletiva, inclusive para a tutela de direito individual homogêneo. Para tanto, basta que cumpram o requisito da pré-constituição (devem existir formalmente há pelo menos um ano) e da pertinência temática (tenham por finalidade institucional a proteção de direitos coletivos). O dispositivo retro não exige autorização específica alguma dos membros, mesmo porque não limita os efeitos positivos do processo coletivo eventualmente ajuizado pela entidade associativa ao seu quadro de associados.

A respeito do tema, é oportuna a comparação entre as redações do art. 5º, XXI, da CF e o art. 82, IV, do CDC (c.c. art. 81, parágrafo único, do CDC e 91 do CDC):

Art. 5º, XXI – “as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente”.

Art. 82, IV – “Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: IV – as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear”.   Art. 81 – “A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: (...) III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum”.   Art. 91 – “Os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes”.

 

Portanto, quando aforar verdadeira ação coletiva para a tutela de direito individual homogêneo dos consumidores, não agirá a associação como representante, mas como substituta processual de toda a coletividade de consumidores afetados; eventual sentença de procedência fará coisa julgada erga omnes, nos termos do art. 103, III, do CDC.

Justamente essa é diferenciação que, de uma forma ou outra, permeou o julgamento do STF dos leading cases supracitados. Veja-se, nessa toada, a própria discussão travada ao final do julgamento do RE 612.043/PR entre o Min. Levandowski e  o Min. Marco Aurélio, em que se deixou indene de dúvidas que “a ação coletiva aqui referida como de rito ordinário não se confunde com a ação coletiva proposta de acordo com o regramento do processo coletivo brasileiro (Lei da Ação Civil Pública e Código de Defesa do Consumidor)” (fl. 13 do acórdão).

Não vale tecer aqui todas as merecidas críticas que devem ser feitas à nomenclatura “ação ordinária coletiva”, displicentemente empregada nesse julgado. O que importa para os fins desse texto é tão somente que essa designação não abrange ações civis públicas e, a bem da verdade, sequer poderia, dado que a matéria é eminentemente infraconstitucional e sua análise pelo Pretório Excelso afrontaria a competência que lhe é outorgada pelo art. 102 da Constituição Federal.

A esse respeito, a Segunda Seção do STJ percebeu a distinção de regimes, isto é, diferenciou a legitimidade estipulada pelo art. 5º, XXI, da CF, daquela inaugurada pelo art. 82 do CDC. Não por acaso, afetou, para julgamento em regime de repetitivos (Tema 948), polêmica relacionada à “legitimidade do não associado para execução da sentença proferida em ação civil pública manejada por associação na condição de substituta processual”. O que pretende a Corte Superior é, grosso modo, examinar se as regras restritivas definidas pelo STF para as ações lastreadas em representação processual prevista no art. 5º, XXI, da CF, também se aplicam à ação civil pública pura, em que se tutela direito individual homogêneo e derivados da relação de consumo e que se lastreia em legitimação extraordinária (substituição processual) disciplinada pelo CDC.[7]

A decisão de afetação é de lavra do Min. Raul Araújo, relator do repetitivo em questão. A celeuma se inaugurou quando do ajuizamento de liquidação de sentença pelo ente coletivo, momento em que o TJ/SP considerou que o título executivo genérico não impunha qualquer restrição judicial quanto à eficácia subjetiva, de modo que todos os indivíduos afetados poderiam aproveitar da sentença de procedência.

Os recursos especiais pinçados para o julgamento são os de 1.438.26, 1.362.02 e 1.361.872, os quais serão julgados pela Segunda Seção do STJ.

 

2. Repercussões jurídicas do julgamento

O tema em pauta é de suma importância, pois, a depender do que for decidido, o sistema de processos coletivos brasileiros poderá sofrer grave golpe e perder grande parte de sua potência.

Quando o legislador infraconstitucional conferiu às entidades associativas, por meio do art. 82, IV, do CDC, legitimidade para ajuizar ação coletiva, o fez justamente para garantir que a impulsão do processo coletivo brasileiro não quedasse na dependência do paternalismo do Estado.[8]

O escopo era o de que a própria sociedade civil pudesse se organizar para a tutela e proteção de seus integrantes, de forma tão ampla e eficaz como aquela promovida pelo Ministério Público, que é o legitimado coletivo por excelência.

Por isso é que as ações coletivas consumeristas promovidas pelas associações na qualidade de substitutas, em caso de sentença de procedência, podem ser aproveitadas por qualquer consumidor lesado, inclusive os não associados. Do contrário, confundir-se-á o regime coletivo com o litisconsórcio multitudinário por representação viabilizado pelo art. 5º, XXI, da CF. Mais que isso: retirar-se-á das associações a potencialidade para conduzir ações coletivas stricto sensu para a defesa da sociedade civil, o que reduzirá, profundamente, a eficiência da tutela coletiva em favor do consumidor. Prejudicado o processo coletivo, igualmente prejudicados estarão valores por ele resguardado, como é a isonomia, a duração razoável do processo e a economia processual, sem falar no duro golpe à efetividade da tutela dos direitos coletivos lato sensu.

Veja-se que questões que antes poderiam ser resolvidas mediante uma ação, precisarão ser tuteladas em uma multiplicidade de processos, cada qual conduzido por uma associação, com vistas à defesa exclusiva dos seus associados a ela filiados antes de seu ajuizamento. Naturalmente, aumenta-se o trabalho para o Poder Judiciário e o risco de decisões dissonantes para temas idênticos, de modo a gerar profunda insegurança jurídica, bem como uma situação irrazoável.

                                   

3. Considerações finais: por um processo coletivo da sociedade e para a sociedade

De todo o exposto, o que se conclui é que o art. 5º, XXI, da CF, não atribuiu às associações legitimidade para iniciar processo coletivo. Quando se escoram desse dispositivo para representar seus associados, as entidades associativas não deflagram processo regido pelas regras do microssistema coletivo (excluída, portanto, a possibilidade de formação da coisa julgada erga omnes).

O que verdadeiramente atribui legitimidade às associações para a tutela de interesses e direitos coletivos lato sensu é o art. 82 do CDC (c.c. com art. 81 e 91 do mesmo Código). Portanto, quando dele se valerem, estarão as entidades associativas inaugurando verdadeiro processo coletivo, ao qual se aplica o microssistema coletivo e as regras da coisa julgada coletiva, que é erga omnes em caso da procedência de ação que versa sobre direitos individuais homogêneos e que, portanto, aproveita à toda a coletividade de lesados.

É isto, afinal, que significa o vocábulo latino “erga omnes”: “a todos” e não apenas “ao grupo restrito de associados”.

Quando se interpretada em sentido contrário, confunde-se representação (espécie de legitimidade ordinária) e a substituição processual (espécie de legitimidade extraordinária) própria das ações coletivas ajuizadas para a defesa de direitos individuais homogêneos. Pior: retira-se da sociedade civil organizada a possibilidade que a lei lhe concedeu para conduzir processo coletivo verdadeiro e, com isso, tutelar seus próprios direitos e interesses, admitindo-se que ela poderia permanecer numa posição passiva e de permanente dependência frente ao Estado, ao arrepio da disciplina legislativa vigente.

Com isso, o processo coletivo perde grande parte de seu potencial e efetividade.

Como se não bastasse, permanece sob risco os direitos de milhares de consumidores, cujos interesses vinham sendo tutelados em ações civis públicas promovidas por associações e que, agora, passarão a ficar restritas aos seus associados. Isso sem falar na incógnita de uma eventual modulação de efeitos que venha tentar tutelar as ações hoje estão em curso, ajuizadas enquanto ainda se acreditava na efetividade do art. 82 do CDC.

Acompanhemos, pois, o julgamento do STJ na próxima quarta-feira, torcendo, genuinamente, para que o caso receba a resposta correta e o direito da sociedade civil de tutelar seus interesses coletivos sobreviva.

 

Notas e Referências

[1] GIDI, Antonio. Coisa Julgada e Litispendência em Ações Coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 14.

[2] NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 16ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 290.

[3] Barbosa Moreira, José Carlos. Ações coletivas na Constituição Federal de 1988. In: Revista de Processo, 61:187-200, 1991, p. 3.

[4] NERY JR, Nelson; NERY, Rosa Maria de A. Constituição Federal Comentada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, 7ª ed., p. 176.

[5] CAVALCANTI, Marcos Araújo. O fim da substituição processual nas ações coletivas ajuizadas por associações para a tutela de direitos individuais homogêneos: uma crítica ao posicionamento firmado pelo Plenário do STF no julgamento do RE 573.232/SC. In: REPRO, Vol. 572, Julho/2016, p. 14.

[6] CAVALCANTI, Marcos Araújo. O fim da substituição processual nas ações coletivas ajuizadas por associações para a tutela de direitos individuais homogêneos: uma crítica ao posicionamento firmado pelo Plenário do STF no julgamento do RE 573.232/SC. In: REPRO, Vol. 572, Julho/2016, p. 10.

[7] “Todavia, e aqui surge a assinalada controvérsia, resta saber se a questão enfrentada pelo Plenário do col. Supremo Tribuna Federal, com a tese adotada nos julgamentos do RE 573.232/SC e RE 612.043/PR, analisando, sob a ótica constitucional, casos de ação coletiva ordinária, lastrada em representação processual prevista em disposição constitucional (CF, art. 5º, XXI), e pleiteando direitos individuais, igualmente se aplicaria à ação civil pública pura (estrito senso), mediante a qual se defende direitos homogêneos e derivados de relação de consumo, lastreada em legitimação extraordinária, por substituição processual, decorrente de expressa previsão infraconstitucional, contida no art. 91 do CDC”. STJ, 2ª Seção, ProAfR no REsp 1.438.263-SP, representativo de controvérsia (tema 948), rel. Min. Raul Araujo, p. 6.

[8] WATANABE, Kazuo. Comentário ao art. 82. In: GRINOVER, Ada Pellegrini (et. Al]. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 94.

 

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