1 . INTRODUÇÃO

O presente artigo visa fazer uma correlação entre a possibilidade do reconhecimento de usucapião entre herdeiros sobre os imóveis do acervo hereditário e o direito de propriedade na atual conjuntura jurídica.

Embora o inciso XXII do artigo 5º da Constituição da República de 1988 assegure o direito de propriedade, tal garantia não é absoluta, tendo em vista que em caso de descumprimento da função social do imóvel não há que se falar em propriedade plena, podendo o dono do imóvel perder a propriedade em razão de desapropriação por interesse social (art. 182, § 2º, da CRB) ou por meio de ação de usucapião.

Vale consignar que o direito à herança previsto no inciso XXX do artigo 5º da Constituição da República de 1988 também não é absoluto, podendo sofrer limitação, conforme será explanado ao longo do presente estudo.

Conforme será abordado, o Legislador Pátrio não proibiu que o herdeiro pleiteasse a aquisição do acervo hereditário através da ação de usucapião. O legislador apenas não admitiu usucapir os imóveis públicos pelo decurso do tempo, não incluindo os imóveis pertencentes a herdeiros no rol da proibição. Assim, não pode o intérprete ou julgador criar vedação não prevista pelo legislador democraticamente constituído pelo povo.

Equivocadamente, alguns desavisados entendem não ser possível a usucapião sobre imóvel deixado pelo instituidor da herança, em detrimento dos demais herdeiros, ao argumento de que o imóvel adquirido por herança é insuscetível de usucapião. Em que pese o posicionamento desta corrente doutrinária e jurisprudencial, tal posicionamento não encontra respaldo no ordenamento jurídico vigente, tratando-se de verdadeira invenção e inovação jurídica por quem não detém competência e legitimidade, vez que somente o Poder Legislativo pode inovar no Sistema Jurídico Pátrio.

Destarte, a usucapião sobre imóvel adquirido por herança não encontra obstáculo na legislação brasileira, pois apenas os imóveis públicos são insuscetíveis de usucapião. No mais, qualquer outro imóvel pode ser objeto de ação de usucapião, desde que o usucapiente demonstre o exercício da posse exclusiva sem oposição durante o lapso temporal legalmente exigido e o animus domini.

Feitas essas considerações introdutórias, passa-se ao tema proposto.

 

2. O DIREITO DE PROPRIEDADE E A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

Conforme visto acima, o direito de propriedade encontra respaldo no artigo 5º, inciso XXII, da Constituição da República de 1988. Todavia, o direito de propriedade, como qualquer outro direito, não é absoluto, comportando exceções. Tanto é que o inciso XXIII do artigo 5º do Texto Constitucional estabelece que a propriedade deve atender a função social.

O direito de propriedade e sua função social também encontram guarida no Código Civil Brasileiro de 2002, em seu artigo 1.228, in verbis:

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 1^oO direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

Segundo a melhor doutrina, o direito de propriedade consiste no direito real de usar, gozar ou usufruir, dispor ou reivindicar a coisa, desde que feita dentro dos limites da sua função social, portanto, o direito de propriedade não é absoluto, conforme equivocamente defendido por alguns.

Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco ensinam que a garantia constitucional da propriedade está submetida a um intenso processo de relativização, devendo ocorrer uma ponderação entre o direito individual e o interesse da sociedade. Vale transcrever o ensinamento dos mencionados autores, vejamos:

Deve-se reconhecer que a garantia constitucional da propriedade está submetida a um intenso processo de relativização, sendo interpretada, fundamentalmente, de acordo com parâmetros fixados pela legislação ordinária. As disposições legais relativas ao conteúdo têm, portanto, inconfundível caráter constitutivo. Isso não significa, porém, que o legislador possa afastar os limites constitucionalmente estabelecidos. A definição desse conteúdo pelo legislador há de preservar o direito de propriedade ma qualidade de garantia institucional. Ademais, as limitações impostas ou novas conformações emprestadas ao direito de propriedade hão de observar especialmente o princípio da proporcionalidade, que exige que as restrições legais sejam adequadas, necessárias e proporcionais. (...).

Essa necessidade de ponderação entre o interesse individual e o interesse da comunidade é, todavia, comum a todos os direitos fundamentais, não sendo uma especificidade do direito de propriedade[1].

Assim, se o imóvel não cumpre a função social (uma propriedade improdutiva), o dono do imóvel não será considerado proprietário pleno, podendo perder a propriedade para que a mesma venha a exercer a função social prevista no Texto Constitucional.

Conforme se vê, o direito de propriedade e a necessidade de que ela atenda a função social encontra respaldo na norma constitucional e infraconstitucional. Assim, para que o dono do imóvel tenha a propriedade plena deverá fazer com que ela cumpra as finalidades sociais, haja vista que, na atualidade, a propriedade não é mais um direito ilimitado, como outrora.

Nesse sentido, corrobora Fábio de Caldas Araújo[2]:

A determinação de que os bens devam ser utilizados em conformidade com o bem da comunidade marca uma distribuição equitativa no seio social, uma forma de propiciar oportunidades para o desenvolvimento de todos. Ao mesmo tempo em que se garante a igualdade material, abre-se espaço para a liberdade real, pois o individuo pode, efetivamente, decidir seu destino na comunidade onde vive.

Sobre a função social da propriedade ensina Thiago Colnago Cabral[3] que:

(...) a função social da propriedade consiste, justamente, no instrumento adotado pelos ordenamentos contemporâneos para, considerando a formação histórica da definição do domínio [...] reconhecer que a propriedade, enquanto instituto jurídico de nível constitucional, presta-se, de um lado, ao resguardo dos interesses do titular do domínio, mas, de outra banda, representa medida destinada a salvaguarda do interesse coletivo de difusão da dignidade da pessoa humana (...).

Após o advento da Constituição da República de 1988, a propriedade deixou de ter caráter exclusivamente patrimonialista com a finalidade de atender os interesses individuais para ter, também, finalidade social (art. 5º, XXIII, CRB). Com isso, na atual conjuntura jurídica, a propriedade passou a ter finalidade dinâmica, pois visa atender interesses individuais do proprietário e da coletividade, esta ao cumprir a função social.

Fredie Didier Júnior[4] entende que, em caso do possuidor cuja posse não esteja em conformidade com os deveres que lhe são constitucionalmente impostos, não é deferida a tutela processual da posse, aduzindo que esse domínio não é digno de proteção jurídica, porquanto em desacordo com o modelo constitucional do direito de propriedade, não podendo, desta forma, receber proteção jurídica.

Na atual conjuntura jurídica não é conferido ao proprietário utilizar o imóvel ao seu bel prazer, pois toda e qualquer atividade a ser executada no imóvel deve estar em harmonia com as normas vigentes, especialmente em consonância com as normas ambientais.

José dos Santos Carvalho Filho[5], citando Pontes de Miranda, assevera que:

Modernamente se tem assegurado a existência da propriedade como instituto político, mas o conteúdo do direito de propriedade sofre inúmeras limitações no direito positivo, tudo para permitir que o interesse privado não se sobreponha aos interesses maiores da coletividade.

Com passar dos anos, o direito de propriedade foi ganhando nova roupagem, não sendo atribuído ao imóvel apenas uma função individual como outrora, mas também uma função social, ou seja, a propriedade privada deixou de ser absoluta, vez que também deve atender às necessidades e interesses da coletividade. Logo, a garantia de propriedade deve ser relativizada visando atender os interesses da coletividade.

Ao longo dos anos, o direito à posse vem ganhando força no Sistema Jurídico Pátrio, tanto é que o artigo 1.238 e seguintes do Código Civil Brasileiro, que dispõe sobre usucapião de imóveis, admite a aquisição originária da propriedade em razão do exercício da posse ininterrupta sobre o imóvel por determinado lapso temporal e com efetivo ânimo de ser dono do imóvel.

A possibilidade de aquisição do imóvel em razão do exercício da posse plena encontra respaldo também no Texto Constitucional, conforme previsão contida no caput do artigo 191, ou seja, a aquisição originária da propriedade, por meio de usucapião, tem previsão na legislação constitucional e infraconstitucional, o que demonstra a real intenção do legislador Pátrio em premiar aquele que, mesmo não sendo o proprietário do imóvel, faz com que a propriedade cumpra sua função social, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família e tendo nela fixado sua moradia.

Vale registrar que a norma vigente apenas excepciona a aquisição dos imóveis públicos por meio de usucapião, tanto é que o parágrafo único do artigo 191 da Constituição da República de 1988 estabelece que “os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião”. Logo, os imóveis públicos não podem ser adquiridos pelo decurso do tempo, não podendo o particular ser considerado possuidor do imóvel, mesmo que tenha fixado sua residência há anos sobre o imóvel pertencente ao Poder Público, sendo sua situação jurídica de mero detentor, não gerando posse.

No atual cenário jurídico, a função social sobrepõe ao direito de propriedade, portanto, àquele que, mesmo não sendo proprietário, confere à propriedade a função social poderá ser contemplado com o título de propriedade. Neste caso, estão em conflito o direito à propriedade e a necessidade da propriedade atender a função social, devendo a função social sobrepor ao direito de propriedade.

Realmente o legislador Pátrio assegurou ao proprietário os direitos inerentes à propriedade, conferindo-lhe mecanismos para proteção do direito de propriedade e de posse, prevendo no Capítulo III do Código de Processo Civil de 2015 as ações possessórias para efetivar suas garantias. Todavia, o direito de propriedade não é absoluto, devendo o direito à propriedade ser relativizado quando a mesma não atender a sua função social.

Vale transcrever os ensinamentos de Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco acerca da função social da propriedade, vejamos:

Na Constituição de 1988, a função social está disposta no art. 5º, XXIII, que define que a propriedade atenderá a sua função social; e, no art. 170, III, como princípio geral da ordem econômica nacional. Também é mencionada em dispositivo relativo à política urbana, que estabelece que a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor (art. 182, § 2º). A Constituição prevê, ainda, que o descumprimento da função social da propriedade rural enseja a desapropriação por interesse social (art. 184); que a lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social (art. 185, parágrafo único); e que a função social da propriedade rural é cumprida quando atende, simultaneamente e segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

a) aproveitamento racional e adequado; b) utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; c) observância das disposições que regulam as relações de trabalho; d) exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores (art. 186)[6].

Destarte, todos os imóveis particulares podem ser usucapidos, o que inclui os imóveis do acervo hereditário, tendo em vista que o legislador somente vedou usucapir os imóveis públicos. Assim, não pode prevalecer o entendimento absurdo de que não é possível um herdeiro, que exerce a posse exclusiva sobre a totalidade da herança, requerer ao juiz que seja declarada adquirida a totalidade da herança com base no artigo 1.241 do Código Civil Brasileiro de 2002.

 

3. A USUCAPIÃO ENTRE HERDEIROS E O DIREITO DE HERANÇA

A usucapião é o modo originário de aquisição da propriedade em razão da posse ininterrupta e prolongada da coisa, devendo o usucapiente preencher os demais requisitos previstos no Código Civil, o que inclui o lapso temporal mínimo.

Vale registrar a existência de dois tipos de posse, a posse ad interdicta, que gera direitos de defesa da posse, como é o caso do locatário, e a posse usucapionem, que é apta para adquirir a propriedade, onde o interessado deve comprovar a posse ininterrupta e prolongada do imóvel, devendo, ainda, comprovar efetivo ânimo de ser dono do imóvel.

O Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.163.118/RS, tendo como Relator o Ministro Luis Roberto Salomão, aduziu que “preenchidos os requisitos da usucapião, há, de forma automática, o direito à transferência do domínio, não sendo a sentença requisito formal à aquisição da propriedade[7]”, ou seja, a sentença na ação de usucapião apenas declara o possuidor como proprietário.

Conforme será abordado a seguir, o acervo hereditário também pode ser objeto de ação de usucapião, até porque o direito à herança decorre do direito de propriedade, podendo, portanto, ser usucapido.

 Com o falecimento do instituidor da herança transfere-se imediatamente aos herdeiros a propriedade e a posse indireta do acervo hereditário, devendo os herdeiros tomar as providências cabíveis para assumir a posse direta sobre seu quinhão, sob pena de aplicação da usucapião como sanção, em razão da inércia de algum herdeiro.

Apesar de o Legislador Constituinte assegurar, no inciso XXX do artigo 5º da Constituição da República de 1988, o direito à herança aos sucessores do falecido, a garantia constitucional não é intocável, pois a herança não se trata de um direito potestativo não decadencial, logo, pode ser usucapido como qualquer outra propriedade particular.

O próprio Texto Constitucional traz limitação expressa acerca do direito de herança, tanto é que o inciso XLV do artigo 5º estabelece que a obrigação de reparação de danos e a decretação do perdimento de bens pode ser estendida aos sucessores, e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido, o que reforça a tese de que o direito à herança não é absoluto.

Conforme visto no tópico acima, o direito de propriedade não é absolto, logo o direito do herdeiro sobre seu quinhão hereditário também não é absoluto, podendo perfeitamente ser usucapido por um terceiro ou por um coerdeiro que exerce a posse sobre a totalidade da herança, até porque o legislador Pátrio apenas vedou usucapir os imóveis públicos, não incluindo na vedação os imóveis deixados pelo “de cujos”.

Destarte, se o herdeiro não tomar providências para assumir a posse direta de seu quinhão, deixando que outro herdeiro exerça a posse exclusiva sobre o acervo hereditário, como se dono fosse, pode ter seu direito de herança afastado, pois toda e qualquer propriedade particular deve atender a sua função social. Portanto, àquele que não tomar providências para assumir a posse direta, bem como conferir função social ao quinhão hereditário, não terá proteção ao direito de herança.

Dessa forma, não é conferido ao julgador e/ou o intérprete, ao seu bel prazer, vedar que o herdeiro requeira ao juiz, mediante usucapião, que seja declarado proprietário da totalidade do acervo hereditário, tendo em vista que se fosse intenção do legislador vedar a possibilidade de usucapião entre herdeiros faria de forma expressa, conforme o fez com relação aos imóveis públicos.

Conforme é de conhecimento de todos, a interpretação do texto legal para ser válida deve ser coerente e responsável. Valendo-se das palavras do professor Lenio Luiz Streck, a interpretação “em um contexto de constitucionalismo pós-guerra, não pode extrapolar os limites semânticos do texto”, haja vista que este limite é condição para a existência do próprio Estado Democrático de Direito. O renomado doutrinador continua aduzindo que “o respeito ao texto quer dizer compromisso com a Constituição e com a legislação democraticamente constituída[8]”. 

Destarte, não pode o julgador, discricionariamente, indeferir a inicial de usucapião ao argumento de que não é possível o herdeiro usucapir o quinhão do coerdeiro, tendo vista que não existe na norma vigente nenhum dispositivo que veda a usucapião entre herdeiros. Por conseguinte, não pode o julgador, ao seu bel prazer, criar vedação não prevista pelo legislador que foi democraticamente constituído pelo povo, sob pena de afronta ao princípio constitucional da tripartição de poderes previsto no artigo 2º do Texto Constitucional. Dessa forma, não é passível de supressão, por se tratar de uma Cláusula Pétrea.

Portanto, não pode o Poder Judiciário inovar no Sistema Jurídico Pátrio para vedar a possibilidade de usucapião entre herdeiros, pois, do contrário, ocorrerá violação à garantia constitucional da separação dos poderes (art. 2º da CRB), onde cada poder tem competência específica, não podendo um adentrar na esfera do outro.

Em decorrência disso, justifica-se a importância da divisão dos Poderes do Estado, o qual os estudiosos aduzem que adveio da obra de Aristóteles, chamada “Política”, prevendo a existência de três funções, quais sejam: “a função de editar normas gerais a serem observador por todos, a de aplicar normas ao caso concreto (administrativo) e a função de julgamento, dirimindo os conflitos oriundos das normas gerais nos casos concretos”[9].

Com o passar dos anos, o pensamento jurídico foi se aprimorando. Assim, no afã do Estado Liberal, Montesquieu, no seu livro Espírito das Leis, (...) inovou dizendo que tais funções estariam intimamente conectadas a três órgãos distintos, autônomos e independentes entre si[10] (...).

Nas palavras de Ferreira Filho[11], a divisão das funções consiste em dividir o exercício do poder político entre vários órgãos diferentes e independentes, através de um critério variável, seja funcional ou geográfico, de modo que órgão algum isolado possa agir sem ser freado pelos demais. É, pois, essa divisão que impede o arbítrio, ou ao menos o dificulta, sendo esses poderes independentes e harmônicos.

Até hoje, nessa linha, a Constituição da República de 1988, estabelece em seu artigo 2º que no Brasil existem três Poderes, independentes e harmônicos entre si. Sendo eles: o Poder legislativo, o Poder Executivo e o Poder Judiciário.

Assim, ao Poder Legislativo foi concedida a função típica de editar as normas jurídicas, ou seja, as leis – aqui dito em sentido latu sensu; ao Poder Executivo foi dada a missão de administrar e ao Poder Judiciário, a função jurisdicional, que corresponde em dizer o direito no caso concreto.

Em momento algum o legislador constituinte autorizou o Poder Judiciário inovar no sistema jurídico vigente, portanto, toda decisão judicial proferida em contrariedade à norma vigente é nula, não sendo apta a surtir efeitos no mundo jurídico.

Assim, o entendimento de que é impossível o herdeiro usucapir o quinhão do coerdeiro não encontra respaldo no ordenamento jurídico vigente, não passando de uma invenção jurídica totalmente contrária ao ordenamento jurídico vigente. Infelizmente, existem alguns julgados inadmitindo usucapião entre herdeiros, todavia, tais decisões não encontram sustentação jurídica.

Recentemente ao enfrentar o tema objeto deste artigo, o Superior Tribunal de Justiça vem admitindo o instituto da usucapião entre os condôminos, conferindo ao condômino a legitimidade para usucapir, em nome próprio, imóvel deixado pelo falecido, desde que exerça a posse por si mesmo no imóvel, bem como a posse exclusiva com efetivo animus domini pelo prazo determinado em lei, sem qualquer oposição dos demais proprietários/herdeiros, vejamos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF. HERDEIRA. IMÓVEL OBJETO DE HERANÇA. POSSIBILIDADE DE USUCAPIÃO POR CONDÔMINO SE HOUVER POSSE EXCLUSIVA.

1. Ação ajuizada 16/12/2011. Recurso especial concluso ao gabinete em 26/08/2016. Julgamento: CPC/73.

2. O propósito recursal é definir acerca da possibilidade de usucapião de imóvel objeto de herança, ocupado exclusivamente por um dos herdeiros.

3. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial.

4. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários (art. 1.784 do CC/02).

5. A partir dessa transmissão, cria-se um condomínio pro indiviso sobre o acervo hereditário, regendo-se o direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, pelas normas relativas ao condomínio, como mesmo disposto no art. 1.791, parágrafo único, do CC/02.

6. O condômino tem legitimidade para usucapir em nome próprio, desde que exerça a posse por si mesmo, ou seja, desde que comprovados os requisitos legais atinentes à usucapião, bem como tenha sido exercida posse exclusiva com efetivo animus domini pelo prazo determinado em lei, sem qualquer oposição dos demais proprietários.

7. Sob essa ótica, tem-se, assim, que é possível à recorrente pleitear a declaração da prescrição aquisitiva em desfavor de seu irmão - o outro herdeiro/condômino -, desde que, obviamente, observados os requisitos para a configuração da usucapião extraordinária, previstos no art. 1.238 do CC/02, quais sejam, lapso temporal de 15 (quinze) anos cumulado com a posse exclusiva, ininterrupta e sem oposição do bem.

8. A presente ação de usucapião ajuizada pela recorrente não deveria ter sido extinta, sem resolução do mérito, devendo os autos retornar à origem a fim de que a esta seja conferida a necessária dilação probatória para a comprovação da exclusividade de sua posse, bem como dos demais requisitos da usucapião extraordinária.

9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. (REsp 1631859/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 29/05/2018). (Grifos).

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMÓVEL EM CONDOMÍNIO. POSSIBILIDADE DE USUCAPIÃO POR CONDÔMINO SE HOUVER POSSE EXCLUSIVA.

1. O condômino tem legitimidade para usucapir em nome próprio, desde que exerça a posse exclusiva com animus domini e sejam atendidos os requisitos legais do usucapião.

2. Agravo regimental provido. (AgRg no AREsp 22.114/GO, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 11/11/2013). (Grifos).

 

 

AÇÃO DE USUCAPIÃO. HERDEIRA. POSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE. AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO PELO TRIBUNAL ACERCA DO CARÁTER PÚBLICO DO IMÓVEL OBJETO DE USUCAPIÃO QUE ENCONTRA-SE COM A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL.

PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

1. O condômino tem legitimidade para usucapir em nome próprio, desde que exerça a posse por si mesmo, ou seja, desde que comprovados os requisitos legais atinentes à usucapião, bem como tenha sido exercida posse exclusiva com efetivo animus domini pelo prazo determinado em lei, sem qualquer oposição dos demais proprietários.

2. Há negativa de prestação jurisdicional em decorrência de não ter o Tribunal de origem emitido juízo de valor acerca da natureza do bem imóvel que se pretende usucapir, mesmo tendo os recorrentes levantado a questão em sede de recurso de apelação e em embargos de declaração opostos ao acórdão.

3. Recurso especial a que se dá provimento para: a). reconhecer a legitimidade dos recorrentes para proporem ação de usucapião relativamente ao imóvel descrito nos presentes autos, e b). anular parcialmente o acórdão recorrido, por violação ao artigo 535 do CPC, determinando o retorno dos autos para que aquela ilustre Corte aprecie a questão atinente ao caráter público do imóvel. (REsp 668.131/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 14/09/2010). (Grifos).

No mesmo modo, tem decidido o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE USUCAPIÃO - CÓDIGO CIVIL DE 1916 - SUCESSÃO HEREDITÁRIA - CONDOMÍNIO PRO INDIVISO - HERDEIRO CO-PROPRIETÁRIO - POSSIBILIDADE DE USUCAPIR EM NOME PRÓPRIO - LAPSO TEMPORAL NÃO CUMPRIDO - CAUSA INTERRUPTIVA - RECONHECIMENTO DA USUCAPIÃO - IMPOSSIBILIDADE. Na data da entrada em vigor do Novo Código Civil, já havia transcorrido mais da metade o prazo previsto na lei anterior, de modo que suas disposições é que devem ser observadas para análise da pretensão de reconhecimento da prescrição aquisitiva no caso dos autos.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que é possível, em tese, ao co-proprietário de condomínio pro indiviso requerer usucapião, desde que comprove a posse de área delimitada do imóvel e os demais requisitos legais pertinentes à aquisição da propriedade exclusiva.  Não comprovado o lapso temporal necessário para o reconhecimento da usucapião, não há como reformar a sentença que julgou improcedente a pretensão autoral.  (TJMG -  Apelação Cível  1.0024.10.184064-3/001, Relator(a): Des.(a) Juliana Campos Horta , 12ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/10/2016, publicação da súmula em 13/10/2016). (Grifos).

EMENTA: < AÇÃO DE USUCAPIÃO. HERDEIRO. LEGITIMIDADE ATIVA .POSSE EXCLUSIVA. TEMPO DO ANTECESSOR. ACESSÃO DA POSSE. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS NÃO COMPROVADOS. SENTENÇA REFORMADA.

A ação de usucapião pode ser ajuizada por herdeiro ou condômino quando verificada a existência de posse exclusiva, com animus domini, e desde que demonstre de modo inequívoco a exclusão dos demais condôminos ou herdeiros. Todavia, nesses casos, quando a ação é proposta por apenas um dos herdeiros, não é possível aproveitar o tempo de posse do autor da herança para completar o lapso temporal da usucapião em detrimento dos demais heredeiros.  (TJMG -  Apelação Cível 1.0111.06.007125-0/001, Relator(a): Des.(a) Marcos Lincoln , 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 01/12/2016, publicação da súmula em 15/12/2016). (Grifos).

Conforme visto acima, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, mesmo que de forma tímida, vem admitindo a ação de usucapião ajuizada por herdeiro em desfavor de coerdeiro, quando verificada a existência de posse exclusiva com animus domini e desde que demonstre de modo inequívoco a exclusão dos demais condôminos ou herdeiros, o que demonstra a evolução progressista do entendimento do Tribunal Mineiro.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul também já teve a oportunidade de manifestar sobre a legitimidade ativa do herdeiro em propor ação de usucapião contra os demais herdeiros, quando o usucapiente demonstrar o exercício de posse exclusiva durante o lapso temporal legalmente previsto na norma vigente, bem como o com animus domini, vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. USUCAPIÃO. IMÓVEL. HERANÇA. POSSE EXCLUSIVA DE HERDEIRO COMPROVADA. 1. Inocorrência de nulidade da citação editalícia. Preliminar afastada.

Em princípio, somente se admite a usucapião sobre imóvel adquirido por herança, em detrimento dos demais herdeiros, em hipóteses excepcionais, quando o usucapiente demonstrar o exercício de posse exclusiva durante o lapso temporal legalmente previsto e com animus domini. Hipótese em que o demandante logrou êxito em comprovar a posse revestida de animus domini, pelo período suficiente ao reconhecimento da prescrição aquisitiva pretendida. Sentença confirmada. Fixados honorários recursais. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70072689938, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marlene Marlei de Souza, Julgado em 14/09/2017). (Grifos).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA. IMÓVEL. HERANÇA. POSSE EXCLUSIVA DE HERDEIRO. ÔNUS DA PROVA. Em princípio, somente se admite a usucapião sobre imóvel adquirido por herança, em detrimento dos demais herdeiros, em hipóteses excepcionais, quando a usucapiente demonstrar o exercício de posse exclusiva durante o lapso temporal legalmente previsto e com animus domini. Posse decorrente de relações familiares que aponta para a existência de mera tolerância. Posse não revestida de animus domini, elemento anímico indispensável ao reconhecimento da prescrição aquisitiva visada. Sentença confirmada. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO UNANIME. (Apelação Cível Nº 70065397176, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson José Gonzaga, Julgado em 16/06/2016). (Grifos).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA. IMÓVEL. HERANÇA. POSSE EXCLUSIVA DE HERDEIRO. ÔNUS DA PROVA. Em princípio, somente se admite a usucapião sobre imóvel adquirido por herança, em detrimento dos demais herdeiros, em hipóteses excepcionais, quando a usucapiente demonstrar o exercício de posse exclusiva durante o lapso temporal legalmente previsto e com animus domini. Posse decorrente de relações familiares. Prova oral que aponta para a existência de mera tolerância. Posse não revestida de animus domini, elemento anímico indispensável ao reconhecimento da prescrição aquisitiva visada. Sentença confirmada. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNANIME. (Apelação Cível Nº 70062651039, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson José Gonzaga, Julgado em 19/03/2015). (Grifos).

A doutrina também tem admitido que o condômino tem legitimidade para usucapir em nome próprio, desde que exerça a posse exclusiva e comprove os requisitos legais atinentes à usucapião, vejamos:

Ainda no que se refere ao objeto, o entendimento dos tribunais é do cabimento da usucapião entre condôminos no condomínio tradicional, desde que seja o condomínio pro diviso, ou haja posse exclusiva de um condômino sobre a totalidade da coisa comum. Exige-se, em tal caso, que a posse seja inequívoca, manifestada claramente aos demais condôminos, durante todo o lapso temporal exigido em lei. Deve estar evidenciado aos demais comunheiros que o usucapiente não reconhece a soberania alheia ou a concorrência de direitos sobre a coisa comum[12]. (Grifos).

O entendimento acerca da impossibilidade de usucapião entre herdeiros/condôminos além de ultrapassado não encontra guarida no sistema jurídico vigente, até porque na atual conjuntura jurídica objetiva-se premiar aquele que, mesmo não sendo o proprietário, faz com que a propriedade cumpra sua função social, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela fixado sua moradia, ou seja, a propriedade teve atender também os interesses da coletividade.

Os demais Tribunais Pátrios devem seguir a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça e Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que confere ao condômino a legitimidade para usucapir em nome próprio, desde que exerça a posse por si mesmo no imóvel, com posse exclusiva, com efetivo animus domini, pelo prazo determinado em lei, sem qualquer oposição dos demais proprietários/herdeiros.

O herdeiro que exerce a posse sobre a totalidade da herança, com animus domini, sem a oposição dos demais herdeiros/condôminos, fazendo com que a propriedade deixada pelo falecido cumpra sua função social, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, pelo prazo estabelecido no artigo 1.238 e seguintes do Código Civil, deve ser contemplado com o título de propriedade da totalidade do imóvel, pois o próprio Texto Constitucional estabelece que a propriedade deve cumprir a função social e não apenas individual.

Cabe registrar que a transferência da propriedade ao herdeiro se dá imediatamente após o falecimento do instituidor da herança, proporcionando aos herdeiros a posse indireta do patrimônio deixado causa mortis pelo falecido, ou seja, o patrimônio deixado pelo falecido transmite instantaneamente aos herdeiros e sucessores com a morte da pessoa, por decorrência do princípio da saisine, conforme estabelecido no artigo 1.784 do Código Civil vigente.

Nesse sentido, corrobora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka[13], vejamos:

A sucessão considera-se aberta no instante mesmo ou no instante presumido da morte de alguém, fazendo nascer o direito hereditário e operando a substituição do falecido por seus sucessores a título universal nas relações jurídicas em que aquele figurava. Não se confundem, todavia. A morte é antecedente lógico, é pressuposto e causa. A transmissão é conseqüente, é efeito da morte. Por força de ficção legal, coincidem em termos cronológicos, (1) presumindo a lei que o próprio de cujus investiu seus herdeiros (2) no domínio e na posse indireta (3) de seu patrimônio, porque este não pode restar acéfalo. Esta é a fórmula do que se convenciona denominar ‘droit de saisine’.

Do mesmo modo, advoga Fabrício Zamprogna Matiello[14]:

O imediatismo na transferência da propriedade e da posse dos bens aos herdeiros, assim que verificada a morte do de cujus, decorre de instituto proveniente do ordenamento jurídico francês, consagrado como droit de saisine, ou, como se tornou comum na língua portuguesa, direito de saisina. Seu fundamento consiste na necessidade de que o patrimônio do falecido não fique sem titularidade, razão pela qual essa realidade jurídica permite que no exato momento do óbito a totalidade da herança seja assumida pelos novos titulares, ainda que nem mesmo saibam do passamento ou ignorem a própria condição de herdeiros. Trata-se de alteração subjetiva ou sub-rogação pessoal que opera automaticamente, sem reclamar a prática de qualquer ato pelos interessados. (Grifos).

Segundo Maria Berenice Dias[15] “Os herdeiros, todos eles, recebem a propriedade e a posse de direitos e não a posse fática dos bens. A posse que passa aos herdeiros, automaticamente, não é a título provisório” (...).

No julgamento do Recurso Especial nº 1125510/RS, o Superior Tribunal de Justiça[16] firmou o entendimento no sentido de que:

“em observância ao Princípio da Saisine, corolário da premissa de que inexiste direito sem o respectivo titular, a herança, compreendida como sendo o acervo de bens, obrigações e direitos, transmite-se, como um todo, imediata e indistintamente aos herdeiros. Ressalte-se, contudo, que os herdeiros, neste primeiro momento, imiscuir-se-ão apenas na posse indireta dos bens transmitidos. A posse direta, conforme se demonstrará, ficará a cargo de quem detém a posse de fato dos bens deixados pelo de cujus ou do inventariante, a depender da existência ou não de inventário”.

Dessa forma, com base no artigo 1.784 do Código Civil “Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”, criando a partir dessa transmissão um condomínio pro indiviso sobre o acervo hereditário, regendo-se o direito dos coerdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, pelas normas relativas ao condomínio, como mesmo disposto no art. 1.791, parágrafo único, do CC/02 (REsp 1.192.027/MG, 3ª Turma, DJe 06/09/2010).

No Resp 1.244.118/SC, o Superior Tribunal de Justiça manifestou que os sucessores adquirem a composse pro indiviso do acervo hereditário, podendo cada um dos herdeiros valer-se dos interditos possessórios em defesa da herança, vejamos:

(...). Adquirem os sucessores, em consequência, a composse pro indiviso do acervo hereditário, que confere a cada um deles a legitimidade para, em relação a terceiros, se valer dos interditos possessórios em defesa da herança como um todo, em favor de todos, ainda que titular de apenas uma fração ideal. De igual modo, entre eles, quando um ou alguns compossuidores excluem o outro ou os demais do exercício de sua posse sobre determinada área, admite-se o manejo dos interditos possessórios. (...). (REsp 1244118/SC, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/10/2013, DJe 28/10/2013). (Grifos).

Assim, a partir do nascimento do direito hereditário, que se dá com o falecimento, todos os herdeiros devem tomar providências para assumir a posse direta do monte deixado pelo falecido, pois se apenas parte dos herdeiros assumirem a posse direta e exclusiva do imóvel, com efetivo animus domini, pelo prazo determinado em lei, sem qualquer oposição dos demais proprietários/herdeiros, estes podem futuramente pleitear a aquisição da totalidade da propriedade deixada pelo falecido.

José Celso de Mello[17] entende que “a inércia, omissão e desinteresse do proprietário são sancionados pela perda do domínio, em favor, precisamente, daquele que, possuindo o bem pro suo, vem a dar-lhe a destinação e a utilização reclamadas pelo interesse social”.

Para Brenda de Farias Silva[18] “somente com a inércia sucessória a propriedade dos bens imóveis do acervo hereditário poderá vir a ser restringida, incorporando ao patrimônio de algum herdeiro que se valeu do exercício de posse e propriedade para, além de buscar sua satisfação individual, fazer valer a função social da propriedade”.

Realmente o direito de herança tem previsão na norma vigente (art. 5º, XXX, da CRB), todavia após o falecimento do instituidor da herança, o herdeiro deve tomar as providências para assumir a posse direta da propriedade deixada pelo de cujus, tendo em vista que a inércia do herdeiro pode resultar na perda do quinhão hereditário, até porque o direito de herança não pode ser exercido a qualquer tempo, por não se tratar de um direito potestativo não decadencial.

Quando o herdeiro deixa de tomar as providências para assumir a posse direta no patrimônio deixado pelo falecido, permanecendo inerte, deve ser penalizado com a perda de seu quinhão. A inércia do herdeiro acabou legitimando o reconhecimento da usucapião àquele que deu ao acervo hereditário a função social através da posse exclusiva e duradoura.

Não é razoável que o herdeiro que assumiu a propriedade deixada pelo falecido conferindo-lhe a função social, como se proprietário fosse, não seja contemplado com o título de propriedade sobre a totalidade do acervo hereditário[19], até porque a herança não se trata de um direito potestativo não decadencial ou um direito imprescritível.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante dos fatos relatados, pode-se concluir que a usucapião desempenha papel de suma importância no ordenamento jurídico vigente, vez que premia àquele que, através de sua posse, promove a função social da propriedade. O instituto da usucapião visa acima de tudo conferir função social à propriedade, compensando aqueles que dão destinação útil e eficaz ao imóvel.

Não seria razoável deixar de contemplar o herdeiro, que após a abertura da sucessão hereditária, demonstre o exercício da posse exclusiva, sem oposição dos demais herdeiros, durante o lapso temporal legalmente exigido pelo artigo 1.238 e seguintes do Código Civil e que demonstre o animus domini.

Conforme visto ao longo do presente artigo, a usucapião sobre imóvel adquirido por herança não encontra vedação na legislação brasileira, até porque a norma vigente somente veda usucapir os imóveis públicos.

Exceto os imóveis públicos, qualquer outro imóvel pode ser objeto de ação de usucapião, desde que o usucapiente demonstre o exercício da posse exclusiva, sem oposição, durante o lapso temporal legalmente exigido e o animus domini.

O entendimento contrário à possibilidade de o herdeiro usucapir o quinhão hereditário do coerdeiro não encontra guarida no Sistema Jurídico Brasileiro, em razão de ausência de norma proibitiva. Assim, não pode o hermeneuta ou o julgador criar vedação não prevista pelo legislador, pois lhe falta competência e legitimidade para inovar no Sistema Jurídico, tendo em vista que somente o Poder Legislativo poderia proibir a possibilidade de usucapião entre herdeiros.

Na atual conjuntura do Estado Democrático de Direito não são admitidos decisionismos e arbitrariedades interpretativas perpetradas pelo intérprete ou pelo julgador, sob pena de afronta à norma criada democraticamente. No Estado Democrático de Direito não há espaço para a figura do “juiz solipsista[20]”, onde o julgador decide, não segundo as normas vigentes, mas segundo a sua conveniência.

Para o autor acima mencionado, “o juiz pode amar ou odiar algo, mas na hora da decisão os seus preconceitos devem ficar suspensos”, pois em um Estado Democrático de Direito não são admitidos decisionismos e arbitrariedades interpretativas. Aqui o intérprete ou o julgador não pode extrapolar os limites semânticos do texto legal, pois ele é uma condição para a existência do próprio Estado de Direito. Querer o intérprete criar regra ao seu bel prazer não passa de um delírio e arbitrariedade interpretativa, vez que inexiste espaço para tal conduta no ordenamento jurídico.

O julgador pode até não concordar que um herdeiro ajuíze uma ação de usucapião contra o coerdeiro, todavia, do ponto de vista jurídico, nada pode fazer, vez que não existe no ordenamento jurídico vigente norma que proíba a usucapião sobre os imóveis do acervo hereditário.

De mais a mais, o particular, diferentemente da Administração Pública, pode fazer tudo o que a norma não proíbe, vigorando nas relações privadas o princípio da autonomia da vontade, ou seja, ao particular é concedido o privilégio de poder fazer tudo o que não for proibido. Assim, pode-se concluir que é perfeitamente possível a usucapião entre herdeiros, tendo em vista a ausência de norma proibitiva neste sentido.

Destarte, o entendimento contrário à possibilidade de usucapião entre herdeiros não passa de um delírio interpretativo, não encontrando respaldo no Sistema Jurídico Pátrio. Dessa forma, espera-se que os Tribunais Pátrios adotem o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça acerca da possibilidade de usucapião entre os condôminos/herdeiros.

Conforme visto, a usucapião não almeja apenas a pacificação sobre a titularidade da propriedade da terra, mas também é usado como mecanismo para conferir função social à propriedade. Assim, o herdeiro que confere função social ao acervo hereditário, enquanto os demais herdeiros permaneceram inertes, deve ser recompensado com o título de propriedade sobre a totalidade do acervo deixado pelo falecido.

Por fim, cabe consignar que, para o reconhecimento da usucapião entre herdeiros, é imprescindível comprovar a posse exclusiva sobre o acervo hereditário, com animus domini; o lapso temporal exigido pela legislação vigente e a promoção da função social ao imóvel.

 

Notas e Referências

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STRECK, Lenio Luiz. Os limites semânticos e sua importância na e para a democracia. Revista da AJURIS – V. 41 – n. 135 – Setembro de 2014.

[1] MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 340.

[2] ARAÚJO, Fabio Caldas. O Usucapião no Âmbito Material e Processual. 1. ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 15.

[3] CABRAL, Thiago Colnago. A Reestruturação do Conceito de Propriedade: a Função Social enquanto Componente do Domínio. Revista Magister de Direito Ambiental e Urbanístico. Porto Alegre: Editora Magister LTDA, v. 41, p. 32-63, abr./maio. 2012, p. 48.

[4] DIDIER JR., Fredie. A função social da propriedade e a tutela processual da posse. In: REGIS, Mario Luiz Delgado; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.). Questões controvertidas: Direito das coisas. São Paulo: Gen: Metódo, 2008. (Série Grandes Temas de Direito Privado; v. 7), p. 101.

[5] CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26 ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2012 – São Paulo: Atlas, 2013, p.780.

[6] MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 340

[7] REsp 1163118/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 20/05/2014, REPDJe 05/08/2014, DJe 13/06/2014.

[8] STRECK, Lenio Luiz. Os limites semânticos e sua importância na e para a democracia. Revista da AJURIS – V. 41 – n. 135 – Setembro de 2014, p. 174.

[9] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14 ed. Ver. Atual. e ampl. São Paulo, Saraiva, 2010, p. 397.

[10] idem, p. 397.

[11] FERRREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 30.ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 132.

[12] Código civil comentado: doutrina e jurisprudência: Lei 10.406, de 10.01.2002 / coordenadora Cezar Peluso. 8 ed. rev. e atual. São Paulo: Manole, 2014, p. 1.129.

[13] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das Sucessões brasileiro: disposições gerais e sucessão legítima. Destaque para dois pontos de irrealização da experiência jurídica à face da previsão contida no novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 65, 1 de maio 2003. Disponível em http://jus.com.br/revista/texto/4093. Acesso em 17 de novembro de 2012.

[14] MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Código civil comentado: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. 7 ed. São Paulo: LTr, 2017, p. 969.

[15] DIAS, Maria Berenice Dias. Manual das Sucessões. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2. ed., 2011, p. 105.

[16] REsp 1125510/RS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/10/2011, DJe 19/10/2011

[17] MELLO, José Celso, Constituição Federal Anotada, p. 500.

[18] SILVA, Brenda de Farias. A possibilidade jurídica de usucapião de herdeiro sobre bens imóveis do acervo hereditário, 2016, p. 44. Disponível em https://app.uff.br/riuff/handle/1/4380. Acessado em 20/12/2018.

[19] Direito potestativo é um direito que não admite contestações

[20] De acordo com o Dicionário Oxford de Filosofia (Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1997, p.367), solipsismo é “a crença de que, além de nós, só existem as nossas experiências. O solipsismo é a consequência extrema de se acreditar que o conhecimento deve estar fundado em estados de experiências interiores e pessoais, e de não se conseguir encontrar uma ponte pela qual esses estados nos deem a conhecer alguma coisa que esteja além deles. O solipsismo do momento presente estende este ceticismo aos nossos próprios estados passados, de tal modo que tudo o que resta é o eu presente. Russel conta-nos que conheceu uma mulher que se dizia solipsista e que estava espantada por não existirem mais pessoas como ela.”

 

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