A presente obra visa fazer uma correlação entre a possibilidade ou não da prescrição aquisitiva dos bens públicos dominicais e abandonados.

Embora o inciso XXII do artigo 5º da Constituição da República de 1988 assegure o direito de propriedade como garantia fundamental. Todavia, não se traduz em  direito absoluto, visto que em certas situações o titular do direito de propriedade pode perder seu título em decorrência do descumprimento do princípio constitucional da função social da propriedade, visto que o legislador exigiu o cumprimento da função social pela propriedade.

No tópico a seguir será abordado se os imóveis públicos também devem cumprir sua função social para que sejam tutelados pelo direito.

Feitas essas considerações introdutórias, passa-se ao tema proposto.

 

1. O DIREITO DE PROPRIEDADE E A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

Conforme já explanado nas linhas introdutórias, o direito de propriedade encontra respaldo no artigo 5º, inciso XXII, da Constituição da República de 1988. Todavia, o direito de propriedade, como qualquer outro direito, não é classificado como absoluto, visto que comporta exceções. Tanto é que o inciso XXIII do artigo 5º do Texto Constitucional estabelece que a propriedade deve atender o princípio constitucional da função social.

O direito de propriedade e sua função social também encontram guarida no Código Civil Brasileiro de 2002, notadamente no artigo 1.228, in verbis:

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§1^oO direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

Segundo a doutrina majoritária, o direito de propriedade consiste no direito real de usar, gozar ou usufruir, dispor ou reivindicar a coisa, desde que feita dentro dos limites da sua função social, portanto, o direito de propriedade não é absoluto, conforme equivocamente defendido por alguns.

Nas palavras de Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco, a garantia constitucional da propriedade está submetida a um intenso processo de relativização, devendo ocorrer uma ponderação entre o direito individual e o interesse da sociedade. Vale transcrever o ensinamento dos mencionados autores, vejamos:

Deve-se reconhecer que a garantia constitucional da propriedade está submetida a um intenso processo de relativização, sendo interpretada, fundamentalmente, de acordo com parâmetros fixados pela legislação ordinária. As disposições legais relativas ao conteúdo têm, portanto, inconfundível caráter constitutivo. Isso não significa, porém, que o legislador possa afastar os limites constitucionalmente estabelecidos. A definição desse conteúdo pelo legislador há de preservar o direito de propriedade ma qualidade de garantia institucional. Ademais, as limitações impostas ou novas conformações emprestadas ao direito de propriedade hão de observar especialmente o princípio da proporcionalidade, que exige que as restrições legais sejam adequadas, necessárias e proporcionais. (...).

Essa necessidade de ponderação entre o interesse individual e o interesse da comunidade é, todavia, comum a todos os direitos fundamentais, não sendo uma especificidade do direito de propriedade[1].

Dessa maneira, se o imóvel não cumprir a função social (uma propriedade improdutiva), o dono do imóvel não será considerado proprietário pleno, podendo perder a propriedade para que a mesma venha a exercer a função social prevista na Lei Maior.

Conforme se vê, o direito de propriedade e a necessidade de que ela atenda a função social encontra respaldo na norma constitucional e infraconstitucional. Assim, para que o dono do imóvel tenha a propriedade plena deverá fazer com que ela cumpra as finalidades sociais, haja vista que, na atualidade, a propriedade não é mais um direito ilimitado, como outrora.

Nesse sentido, corrobora o jurista Fábio de Caldas Araújo[2]:

A determinação de que os bens devam ser utilizados em conformidade com o bem da comunidade marca uma distribuição equitativa no seio social, uma forma de propiciar oportunidades para o desenvolvimento de todos. Ao mesmo tempo em que se garante a igualdade material, abre-se espaço para a liberdade real, pois o individuo pode, efetivamente, decidir seu destino na comunidade onde vive.

Sobre a função social da propriedade ensina o magistrado Thiago Colnago Cabral[3] que:

(...) a função social da propriedade consiste, justamente, no instrumento adotado pelos ordenamentos contemporâneos para, considerando a formação histórica da definição do domínio [...] reconhecer que a propriedade, enquanto instituto jurídico de nível constitucional, presta-se, de um lado, ao resguardo dos interesses do titular do domínio, mas, de outra banda, representa medida destinada a salvaguarda do interesse coletivo de difusão da dignidade da pessoa humana (...).

Após o advento da Constituição da República de 1988, a propriedade deixou de ter caráter exclusivamente patrimonialista com a finalidade de atender os interesses individuais para ter, também, finalidade social (art. 5º, XXIII, CRB). Com isso, na atual conjuntura jurídica, a propriedade passou a ter finalidade dinâmica, pois visa atender interesses individuais do proprietário e da coletividade, esta ao cumprir a função social.

A proteção ao direito de propriedade está condicionada ao cumprimento de sua função social. Portanto, inexistindo o cumprimento da função social, seja o imóvel público ou particular, poderá aquele que o aposso, por longo período, como se dono fosse, manejar uma ação de usucapião.

Fredie Didier Júnior[4] ensina que se o possuidor não exercer a posse em conformidade com os deveres que lhe são constitucionalmente impostos, não será deferida a tutela processual da posse, isto é, o domínio não é digno de proteção jurídica, porquanto em desacordo com o modelo constitucional do direito de propriedade, não podendo, desta forma, receber proteção jurídica.

Na atual conjuntura jurídica não é conferido ao proprietário utilizar o imóvel ao seu bel-prazer, pois toda e qualquer atividade a ser executada no imóvel deve estar em harmonia com as normas vigentes, especialmente em consonância com as normas ambientais.

O administrativista José dos Santos Carvalho Filho[5], citando Pontes de Miranda, assevera que:

Modernamente se tem assegurado a existência da propriedade como instituto político, mas o conteúdo do direito de propriedade sofre inúmeras limitações no direito positivo, tudo para permitir que o interesse privado não se sobreponha aos interesses maiores da coletividade.

Com passar dos anos, o direito de propriedade foi ganhando nova roupagem, não sendo atribuído ao imóvel apenas uma função individual como outrora, mas também uma função social, ou seja, a propriedade privada deixou de ser absoluta, vez que também deve atender às necessidades e interesses da coletividade. Logo, a garantia de propriedade deve ser relativizada visando atender os interesses da coletividade.

Ao longo dos anos, o direito à posse vem ganhando força no Sistema Jurídico Pátrio, tanto é que o artigo 1.238 e seguintes do Código Civil Brasileiro, que dispõe sobre usucapião de imóveis, admite a aquisição originária da propriedade em razão do exercício da posse ininterrupta sobre o imóvel por determinado lapso temporal e com efetivo ânimo de ser dono do imóvel.

A possibilidade de aquisição do imóvel em razão do exercício da posse plena encontra respaldo também no Texto Constitucional, conforme previsão contida no caput do artigo 191, ou seja, a aquisição originária da propriedade, por meio de usucapião, tem previsão na legislação constitucional e infraconstitucional, o que demonstra a real intenção do legislador Pátrio em premiar aquele que, mesmo não sendo o proprietário do imóvel, faz com que a propriedade cumpra sua função social, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família e tendo nela fixado sua moradia.

Vale registrar que a norma vigente apenas excepciona a aquisição dos imóveis públicos por meio de usucapião, tanto é que o parágrafo único do artigo 191 da Constituição da República de 1988 estabelece que “os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião”. Logo, os imóveis públicos não podem ser adquiridos pelo decurso do tempo, não podendo o particular ser considerado possuidor do imóvel, mesmo que tenha fixado sua residência há anos sobre o imóvel pertencente ao Poder Público, sendo sua situação jurídica de mero detentor, não gerando posse.

No atual cenário jurídico, a função social sobrepõe ao direito de propriedade, portanto, àquele que, mesmo não sendo proprietário, confere à propriedade a função social poderá ser contemplado com o título de propriedade. Neste caso, estão em conflito o direito à propriedade e a necessidade da propriedade atender a função social, devendo a função social sobrepor ao direito de propriedade.

Realmente o legislador Pátrio assegurou ao proprietário os direitos inerentes à propriedade, conferindo-lhe mecanismos para proteção do direito de propriedade e de posse, prevendo no Capítulo III do Código de Processo Civil de 2015 as ações possessórias para efetivar suas garantias. Todavia, o direito de propriedade não é absoluto, devendo o direito à propriedade ser relativizado quando a mesma não atender a sua função social.

Vale transcrever os ensinamentos dos constitucionalistas Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco acerca da função social da propriedade, vejamos:

 

Na Constituição de 1988, a função social está disposta no art. 5º, XXIII, que define que a propriedade atenderá a sua função social; e, no art. 170, III, como princípio geral da ordem econômica nacional. Também é mencionada em dispositivo relativo à política urbana, que estabelece que a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor (art. 182, § 2º). A Constituição prevê, ainda, que o descumprimento da função social da propriedade rural enseja a desapropriação por interesse social (art. 184); que a lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social (art. 185, parágrafo único); e que a função social da propriedade rural é cumprida quando atende, simultaneamente e segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

a) aproveitamento racional e adequado; b) utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; c) observância das disposições que regulam as relações de trabalho; d) exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores (art. 186)[6].

Destarte, todos os imóveis particulares podem ser usucapidos, o que inclui os imóveis do acervo hereditário, tendo em vista que o legislador somente vedou usucapir os imóveis públicos. Assim, não pode prevalecer o entendimento absurdo de que não é possível um herdeiro, que exerce a posse exclusiva sobre a totalidade da herança, requerer ao juiz que seja declarada adquirida a totalidade da herança com base no artigo 1.241 do Código Civil Brasileiro de 2002.

 

2. A USUCAPIÃO DOS BENS PÚBLICOS DOMINICAIS E ABANDONADOS

Realmente a Constituição Republicana 1988, no § 3º do artigo 183 e no parágrafo único do artigo 191 veda expressamente a usucapião de imóveis públicos, aduzindo que “Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião”.

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 340 estabelecendo que “os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião”.

Em que pese a proibição prevista pelo Legislador Constituinte, bem como as disposições contidas na Súmula retromencionada, entendo que a proibição da prescrição aquisitiva não deve abranger os dominicais, tendo em vista que neste caso o Poder Público exerce os poderes de proprietário como se particular fosse. Ademais, apesar de constituírem “patrimônio das pessoas jurídicas de direito público”[7], os bens dominicais não são utilizados para as finalidades precípuas do Estado, conforme ocorre com “os bens públicos de uso comum do povo e bens de especial”[8], bens estes afetados a algum fim público determinado.

Pode-se dizer que os bens públicos dominicais são aqueles que não possuem destinação específica, apesar de compor o patrimônio do Estado. Como não estão afetados a uma destinação específica entendo que tais bens não estão resguardados pela vedação contida no § 3º do artigo 183 e no parágrafo único do artigo 191, ambos da Constituição Republicana de 1988, portanto, podem ser usucapidos. Com isso, não merece prosperar a vedação contida na Súmula 340 do STF.

Destarte, se uma família apossa de bem público dominical que se encontra abandonado, permanecendo na posse do imóvel por longo lapso temporal, como se dono fosse, conferindo a ele sua função social, passa a ser possível adquirir o título originariamente de propriedade, principalmente se tratar de um imóvel utilizado para fins de moradia, até porque, conforme está disposto no artigo 6º da Lei Maior, a moradia está elencada como direito fundamental da pessoa humana. Logo, se a pessoa se apossa de um imóvel sem destinação específica, não faz sentido o Estado retirar a pessoa do local e deixá-lo ao relento, ao argumento de que “os imóveis públicos são insuscetíveis de usucapião”.

De mais a mais, a manutenção de bens dominicais ou abandonados no acervo patrimonial público está em descompasso com os princípios que norteiam os atos da Administração Pública, especialmente o princípio da eficiência, até porque o abandono dos bens públicos e a falta de destinação útil culminará na depreciação do patrimônio público, o que é reprovável.

Os bens que um dia foram incorporados ao patrimônio público para uma destinação pública especial, mas que, com o transcorrer do tempo, foram abandonados pelo Estado, perderam a qualidade de imóveis afetados a alguma finalidade pública, por conseguinte, não merecem proteção jurídica.

Dessa forma, se o imóvel público ficou abandonado por longos anos, não há dúvida que houve a desafetação tácita do imóvel em decorrência da inércia do Poder Público, portanto, se o particular apossa do bem, conferindo-lhe a função social tão almejada pelo legislador, pelo prazo mínimo exigido para a prescrição aquisitiva, em tese, passa a ser possível a aquisição originária da propriedade.

Vale registrar que o entendimento acerca da possibilidade de o particular usucapir os imóveis públicos dominicais ou aqueles bens que se encontram abandonados é minoritário, predominando o entendimento na doutrina e nos Tribunais Superiores pela impossibilidade de usucapir os imóveis públicos em geral. No entanto, há juristas de renome que defendem a possibilidade de a usucapião recair sobre imóveis públicos dominicais e abandonados, dentre eles, Sílvio Rodrigues, Flávio Tartuce, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald.

Veja os argumentos apresentados pelos juristas Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

A nosso viso, a absoluta impossibilidade de usucapião sobre bens públicos é equivocada, por ofensa ao princípio constitucional da função social da posse e, em última instância, ao próprio princípio da proporcionalidade. Os bens públicos poderiam ser divididos em materialmente e formalmente públicos. Estes seriam aqueles registrados em nome da pessoa jurídica de Direito Público, porém excluídos de qualquer forma de ocupação, seja para moradia ou exercício de atividade produtiva. Já os bens materialmente públicos seriam aqueles aptos a preencher critérios de legitimidade e merecimento, postos dotados de alguma função social.

Porém, a Constituição Federal não atendeu a esta peculiaridade, olvidando-se de ponderar o direito fundamental difuso à função social com o necessário dimensionamento do bem público, de acordo com a sua conformação no caso concreto. Ou seja: se formalmente público, seria possível a usucapião, satisfeitos os demais requisitos; sendo materialmente públicos, haveria óbice à usucapião. Esta seria a forma mais adequada de tratar a matéria, se lembrarmos que, enquanto o bem privado ‘tem’ função social, o bem público ‘é’ função social.[9]

O civilista Flávio Tartuce adverte que a tese da usucapião de bens públicos é sedutora, merecendo a adesão parcial, visto que deve-se levar em conta o princípio da função social da propriedade, plenamente aplicável aos bens públicos. Para o autor cabe à doutrina e à jurisprudência a tarefa de rever o antigo paradigma acerca da impossibilidade absoluta de usucapir bens públicos, vez que a interpretação do direito deve ser baseada na funcionalização dos institutos, o que inclui a função social da propriedade, seja pública ou privada.[10] O posicionamento é digno de aplausos, tendo em vista que o princípio constitucional da função social da propriedade deve ser observado por todos, inclusive pelo Poder Público. Sendo assim, o Estado pode ser penalizado com a perda da propriedade caso não dê destinação útil aos imóveis que guarnecem seu patrimônio.

Não é que o ordenamento jurídico brasileiro deixou de tutelar o direito de propriedade, pelo contrário, continua resguardado pelo inciso XXII do artigo 5º da CRB de 1988. Todavia, apenas o título de propriedade é insuficiente para que o direito concernente ao imóvel seja resguardado, vez que o princípio da função social e da dignidade da pessoa humana passaram a conferir nova estrutura jurídica ao direito de propriedade.[11]

Sobre o dever de os imóveis públicos atenderem à função social, Cristiana Fortini adverte que:

A Constituição da República não isenta os bens públicos do dever de cumprir função social. Portanto, qualquer interpretação que se distancie do propósito da norma constitucional não encontra guarida. Não bastasse a clareza do texto constitucional, seria insustentável conceber que apenas os bens privados devam se dedicar ao interesse social, desonerando-se os bens públicos de tal mister. Aos bens públicos, com maior razão de ser, impõe-se o dever inexorável de atender à função social.[12]

O entendimento da autora é louvável, pois o legislador, ao estabelecer no inciso XXIII do artigo 5º da CRB de 1988, que a propriedade deverá atender a sua função social, não excepcionou o Estado desta obrigação. Portanto, caso o Ente estatal não dê destinação útil aos seus imóveis deverá ser penalizado com a perda da propriedade.

Vale transcrever também os ensinamentos do professor e desembargador do TJMG, Kildare Gonçalves Carvalho, a respeito do princípio da função na ordem jurídica brasileira:

O princípio incide sobre a estrutura e o conteúdo da propriedade, sobre a própria configuração do direito, e constitui elemento que qualifica a situação jurídica considerada, condicionando os modos de aquisição, uso, gozo e disposição dos bens. Não envolve portanto apenas limitações do exercício das faculdades do proprietário inerentes ao domínio. A função social da propriedade introduz, na esfera endógena do direito, um interesse que poderá até mesmo não coincidir com o do proprietário, com o predomínio do social sobre o individual, fenômeno denominado de socialidade. A função social da propriedade, que corresponde a uma concepção ativa e comissiva do uso da propriedade, faz com que o titular do direito seja obrigado a fazer, a valer-se de seus poderes e faculdades, no sentido do bem comum: enquanto as obrigações de não fazer impostas ao proprietário se acham ligadas ao poder de polícia, as obrigações de fazer decorrem da função social da propriedade.[13]

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já decidiu favoravelmente à usucapião de terras devolutas, conforme posicionamento adotado no julgamento da Apelação 991.06.028414-0, Acórdão 4576364, Presidente Epitácio, 19.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Mário de Oliveira, j. 08.06.2010, DJESP 14.07.2010; e Apelação Cível 991.04.007975-9, Acórdão 4241892, Presidente Venceslau, 19.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Conti Machado, j. 24.11.2009, DJESP 29.01.2010, conforme mencionado pelo professor Flávio Tartuce em sua obra Manual de Direito Civil.[14]

No julgamento da Apelação Cível nº 9172311-97.2007.8.26.0000, o TJSP voltou a posicionar favoravelmente à possibilidade de o particular usucapir imóvel público dominical, ao reformar a sentença de primeiro grau para julgar procedente a ação de usucapião para reconhecer a aquisição originária da propriedade em favor da empresa autora, eis a ementa:

USUCAPIÃO - BEM PÚBLICO - DISTRITO INDUSTRIAL DE CAMPINAS - TERRENOS DESAPROPRIADOS E VENDIDOS PARA CONSTRUÇÃO DE INDÚSTRIAS - EMDEC CONSTITUÍDA PARA PROCEDER À FORMAÇÃO DO DISTRITO INDUSTRIAL - AFASTAMENTO DA ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO, EM RAZÃO DA DESAFETAÇÃO DOS BENS IMÓVEIS DESAPROPRIADOS - POSSIBILIDADE DE ALIENAÇÃO - RECURSO PROVIDO POR MAIORIA. [...]. Cinge-se a controvérsia, em saber se o pedido da recorrente é ou não possível juridicamente. A sentença, acatando a tese da imprescritibilidade do bem público de qualquer natureza, extinguiu o processo sem apreciação do mérito, entendendo ser o pedido impossível juridicamente. Insiste a apelante na possibilidade de haver usucapião de imóvel contido em área desapropriada pela EMDEC, registrado no Cartório Imobiliário em nome do Município de Campinas (fls. 263),. bem público cuja desafetação legal se destinou a implementar o Distrito Industrial de Campinas (fls. 136). [...]. Tem razão a apelante quando afirma ser o pedido juridicamente possível, devendo ser afastada a decisão de primeiro grau que julgou o feito extinto sem análise de mérito. [...]. Se assim é, o bem desapropriado passou a compor o patrimônio disponível da Municipalidade, mas ocorreu a desafetação, podendo, dessa maneira, ingressar no patrimônio particular das empresas que tinham interesse na formação do Distrito Industrial de Campinas. [...] Diante dos precedentes deste Tribunal e dos demais julgados apresentados pela recorrente, não se pode negar que o pedido é viável. Relativamente à posse longeva e com intenção de dono, da autora, nenhuma controvérsia existe. Bem por isso, fica reformada a sentença e julga-se procedente a ação de usucapião para reconhecer a propriedade da empresa autora. (Apelação Cível nº 9172311-97.2007.8.26.0000. 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Relator: João Carlos Garcia, julgado em 24/05/2011- Publicado em 21/07/2011).

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul já reconheceu a usucapião de imóvel público desafetado, adotando como fundamento que o bem não tinha finalidade pública, logo não merecia proteção jurídica Vejamos:

AÇÃO DE USUCAPIÃO. CONTESTAÇÃO PELO MUNICÍPIO. APONTAMENTO DE ÁREA UTILIZADA, EM TEMPOS ANTIGOS, COMO VIA DE TRÂNSITO, ATUALMENTE DESATIVADA. LOTEAMENTO CONSTITUÍDO SOBRE O LOCAL. AUSÊNCIA DE REGISTRO EM NOME DO MUNICÍPIO. FINALIDADE PÚBLICA NÃO COMPROVADA. DOMÍNIO PÚBLICO INEXISTENTE. POSSE 'AD USUCAPIONEM' FARTAMENTE DEMONSTRADA.

Inexistindo comprovação efetiva de que a via de trânsito integrou o domínio público, não há cogitar da aplicação do artigo 183, § 3º, da Carta Maior. Loteamento registrado sobre a área antigamente ocupada pela via, sem qualquer oposição da municipalidade. Ausência de registro em nome da pessoa jurídica de direito público. Inexistência de prova acerca da antiga destinação pública. Âmbito local indicado pela prova. Posse vintenária e 'animus domini' inequívocos. Ação procedente. Primeiro apelo provido.

Segundo apelo e reexame necessário prejudicados. (Apelação e Reexame Necessário nº 70.002.094.753, 2a Câmara Especial Cível, Relator Des. Ícaro Carvalho de Bem Osório, julgado em 23/04/02).

O Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul também já decidiu no sentido de que não há vedação jurídica para a aquisição de imóvel dominical, por meio de usucapião, vistos que não estão afetados ao serviço público, isto é, sem destinação útil, veja-se:

(...) Ademais, ao contrário do afirmado nas razões recursais, não há óbice jurídico para aquisição de propriedade de imóvel pertencente à Agência de Habitação Popular de Mato Grosso do Sul - AGEHAB por meio de usucapião, especialmente quando ele é utilizado como moradia do usucapiente, a exemplo do caso concreto, por cumprir relevante função social. A Agência de Habitação Popular de Mato Grosso do Sul - AGEHAB atua na implementação e na execução de política pública destinada a organização, administração e distribuição de imóveis à população carente por meio de financiamentos. Os imóveis destinados a esse fim cumprem importante função social, mas não são bens de domínio público do Estado, por não estarem afetados ao serviço público. Cuidam-se, na verdade, de bens dominicais, pois podem ser alienados pela Administração Pública de acordo com as regras prévias por ela mesma estabelecidas, evidentemente, desde que a alienação não viole as normas e os princípios reguladores dessa matéria. (2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, Apelação nº 0000972-79.2010.8.12.0043, Relator Desembargador Dr. Vilson Bertelli, publicado em 16/03/2017).

E, ainda:

Recurso de Apelação.  Ação de reintegração de posse. Preliminar de cerceamento de defesa – Rejeitada – Agravo Retido Improvido - Ação de reintegração de posse. Ausência de prova da posse anterior. Ônus da prova - Requisitos do art. 927, do CPC não demonstrados – imóvel público desafetado – pretensão aquisitiva por usucapião especial urbana – possibilidade – Requisitos presentes – Recurso conhecido e provido.

Ao juiz é permitido a prolação de sentença quando entender que as provas carreadas aos autos são suficientes para a formação de seu convencimento. É ônus do requerente da ação de reintegração de posse comprovar o preenchimento dos requisitos do art. 927, do CPC, dentre eles, o exercício da posse anterior e o esbulho praticado pelo requerido. É possível a prescrição aquisitiva da propriedade em favor da possuidora do imóvel pela usucapião especial urbana (art. 183 da Constituição Federal e art. 1.240 do Código Civil), quando o bem, no início do prazo da pretensão aquisitiva, embora desafetado, ainda era propriedade do poder público. Satisfeitos os requisitos constitucionais para o reconhecimento da usucapião especial urbana, deve ser julgado improcedente o pedido possessório. (TJMS. Apelação Cível n. 0203027-62.2008.8.12.0019, Ponta Porã, 4ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Odemilson Roberto Castro Fassa, j: 02/09/2015, p: 10/09/2015). (Grifos).

O magistrado Marcelo Pereira da Silva, titular à época da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Coronel Fabriciano-MG, nos autos da Ação nº 0112383-35.2010.8.13.0194, reconheceu a possibilidade de usucapir bem dominical pertencente ao Estado de Minas Gerais, ao argumento de que os familiares, em torno de 120 famílias, tinham conferido ao local apossado a função social.

Nos autos da ação em epígrafe o Ministério Público, na condição de curador do Patrimônio Público da Comarca de Coronel Fabriciano-MG, manifestou favoravelmente à continuidade das famílias no local, o que fez nos seguintes termos: “Não se pode permitir num país como o Brasil, em que, infelizmente, milhões de pessoas ainda vivem à margem da sociedade, que o Estado, por desídia ou omissão, possa manter-se proprietário de bens desafetados e sem qualquer perspectiva de utilização para o interesse público, se desobrigando ao cumprimento da função social da propriedade”.

A decisão proferida do juízo da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Coronel Fabriciano/MG foi confirmada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais quando do julgamento da Apelação Cível 1.0194.10.011238-3/001.

Ora, o Poder Público ao permanecer desinteressado por um bem de seu acervo patrimonial, vindo o particular a ocupá-lo como se dono fosse ao longo de vários anos, sem intermitências, de forma pacífica, pública, visto que exercida à vista de todos, conferindo ao imóvel, sem afetação pública, destinação útil, passa a ser merecedor de proteção ao seu direito possessório, tendo em vista que, em se tratando de imóveis dominicais/abandonados, o particular não detém apenas mera detenção, mas posse usucapionem.

Ante o exposto pode-se dizer que existe um movimento por parte da doutrina e da jurisprudência para afastar a vedação absoluta acerca da prescrição aquisitiva dos imóveis públicos sem afetação, tendo em vista que sempre deve preponderar o princípio constitucional da função social da propriedade, visto que o direito de propriedade somente será tutelado pelo direito se houver o cumprimento da função social pela propriedade.

A par destas considerações, ao meu ver, o legislador, ao proibir a usucapião de imóveis públicos, conforme estampado nos artigos 183, § 3º, e 191, parágrafo único, ambos da Constituição de 1988, não incluiu os imóveis públicos sem afetação, até porque o próprio legislador constituinte estabeleceu no artigo 5º, XXIII, que a propriedade deverá atender a sua função social, não sendo excepcionados os bens públicos desafetados.

Mesmo que considere que a proibição contida nos artigos 183, § 3º, e 191, parágrafo único, ambos da Constituição de 1988, engloba os bens dominicais e demais imóveis abandonados pelo Estado, ainda assim, deve ser afastada a proibição, valendo-se o hermeneuta da técnica de ponderação de interesses, tendo em vista que estará em conflito a proibição da impossibilidade de usucapir os imóveis dominicais e abandonados e o princípio constitucional da função social da propriedade, devendo este sobressair nos casos em que os imóveis dominicais e abandonados são apossados pelo particular, vindo o particular conferir sua função social tão almejada pelo Texto Constitucional.

Dessa forma, a proibição de usucapir imóvel público merece ser vista com ressalvas, não podendo ser entendida como uma vedação absoluta, conforme é defendido por alguns juristas, até porque, nada no direito deve ser rotulado como absoluto.

Outrossim, a Terceira Turma do STJ, ao julgar o REsp 1582176/MG relatado pela Ministra Nancy Andrighi, reconheceu a possibilidade de utilização de interditos possessórios por particulares em face de bens do Estado, assim ementado:

Recurso especial. Direito das coisas. Processual civil. Ação possessória. Esbulho. Embargos de declaração. Omissão, contradição ou obscuridade. Não ocorrência. Regularidade da representação processual. Harmonia entre o acórdão recorrido e a jurisprudência do STJ. Presença dos requisitos para a concessão da liminar. Reexame de fatos e provas. Inadmissibilidade. Possibilidade do pedido e legitimidade ad causam. Condições da ação. Teoria da asserção. Posse de bem público de uso comum. DESPROVIMENTO.

1. Ação ajuizada em 20/10/2010. Recurso especial interposto em 09/05/2011. Conclusão ao gabinete em 25/08/2016.

2. Trata-se de afirmar se i) teria ocorrido negativa de prestação jurisdicional; ii) a representação processual das recorridas estaria regular e se competiria ao recorrente a prova da irregularidade; iii) particulares podem requerer a proteção possessória de bens públicos de uso comum; e iv) estariam presentes os requisitos necessários ao deferimento da liminar de reintegração de posse.

3. Ausentes os vícios do art. 535 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração.

4. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível.

5. As condições da ação devem ser averiguadas segundo a teoria da asserção, sendo definidas da narrativa formulada inicial e não da análise do mérito da demanda.

6. O Código Civil de 2002 adotou o conceito de posse de Ihering, segundo o qual a posse e a detenção distinguem-se em razão da proteção jurídica conferida à primeira e expressamente excluída para a segunda.

7. Diferentemente do que ocorre com a situação de fato existente sobre bens públicos dominicais - sobre os quais o exercício de determinados poderes ocorre a pretexto de mera detenção -, é possível a posse de particulares sobre bens públicos de uso comum, a qual, inclusive, é exercida coletivamente, como composse. 8. Estando presentes a possibilidade de configuração de posse sobre bens públicos de uso comum e a possibilidade de as autoras serem titulares desse direito, deve ser reconhecido o preenchimento das condições da ação. 9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. (REsp 1582176/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/09/2016, DJe 30/09/2016).

O mesmo entendimento foi adotado no julgamento do Recurso Especial nº 1296964/DF, relatado pelo Ministro Luis Felipe Salomão, ao argumento de que a posse deve ser protegida como um fim em si mesma, exercendo o particular o poder fático sobre a res e garantindo sua função social, sendo que o critério para aferir se há posse ou detenção não é o estrutural e sim o funcional.  Com isso é a afetação do bem a uma finalidade pública que dirá se pode ou não ser objeto de atos possessórias por um particular. Sendo assim, os bens do patrimônio disponível do Estado (dominicais), despojados de destinação pública, permite-se a proteção possessória pelos ocupantes da terra pública que venham a lhe dar função social.[15]

Mesmo não admitindo a usucapião de imóveis públicos, o STJ mudou seu posicionamento para reconhecer a possibilidade de utilização de interditos possessórios por particulares em bens de uso comum do povo, o que o deve ser comemorado, pois os imóveis públicos sem afetação não são merecedores de proteção absoluta.

A par destas considerações, conclui-se que, após inaugurada a nova ordem jurídica em 1988, o direito de propriedade deixou de ter uma proteção absoluta, conforme ocorria outrora, tendo em vista que todo e qualquer imóvel, seja público ou particular, deve cumprir sua função social para que o direito de propriedade seja tutelado. Do contrário, o direito de propriedade passa a ser relativo, podendo ser objeto de usucapião, inclusive os imóveis públicos que se encontram sem destinação, isto é, desafetados de uma finalidade pública, não podendo se falar em impossibilidade jurídica do pedido.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com base no que foi relatado, conclui-se que a usucapião desempenha papel de suma importância no ordenamento jurídico brasileiro, visto que premia àquele que, através de sua posse, promove a função social da propriedade, dando destinação útil e eficaz aos imóveis que se encontram abandonados ou subutilizados.

Apesar de o ordenamento jurídico proibir a prescrição aquisitiva dos imóveis públicos, entendo que a proibição não abrange os dominicais e abandonados, até porque tais bens não são utilizados para as finalidades precípuas do Poder Público, conforme ocorre com os bens públicos de uso comum do povo e os bens de uso especial.

Ora, aos bens dominicais e aos bens abandonados pelo Estado não deve incidir a vedação da prescrição aquisitiva, tendo em vista que não são utilizados para as finalidades almejadas pelo Poder Público. Com isso, deve-se aplicar a estes as mesmas regras impostas ao particular.

Outrossim, o Legislador Constituinte não excepcionou os bens públicos do cumprimento da função social, portanto, todo e qualquer imóvel deve obedecer ao princípio constitucional da função social, para que tenha tutela jurídica. Dessa forma, os bens públicos que não cumprem a função social podem ser objeto de ação de usucapião, conforme posicionam alguns juristas, pois não é razoável o Poder Público deixar os imóveis abandonados, enquanto várias famílias não têm sequer um teto.

Destarte, quando o imóvel público, que não está afetado a nenhuma finalidade, é invalido por populares, conferindo-o a sua função social, merece a tutela possessória, tendo em vista que o imóvel público, que não está afetado a uma finalidade, não é merecedor de proteção jurídica, conforme equivocadamente sustentam alguns juristas.

Com essas considerações, conclui-se que é plenamente viável e possível a propositura de ação de usucapião em ace do Poder Público na busca da prescrição aquisitiva dos bens públicos dominicais, visto que tais imóveis não estão afetados a uma finalidade pública. Com isso, não são merecedores de proteção jurídica, podendo ser usucapidos, pois todo e qualquer imóvel, inclusive os públicos, devem cumprir sua função social, sob pena de não ter proteção jurídica.

 

Notas e Referências

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[1] MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 340.

[2] ARAÚJO, Fabio Caldas. O Usucapião no Âmbito Material e Processual. 1. ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 15.

[3] CABRAL, Thiago Colnago. A Reestruturação do Conceito de Propriedade: a Função Social enquanto Componente do Domínio. Revista Magister de Direito Ambiental e Urbanístico. Porto Alegre: Editora Magister LTDA, v. 41, p. 32-63, abr./maio. 2012, p. 48.

[4] DIDIER JR., Fredie. A função social da propriedade e a tutela processual da posse. In: REGIS, Mario Luiz Delgado; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.). Questões controvertidas: Direito das coisas. São Paulo: Gen: Metódo, 2008. (Série Grandes Temas de Direito Privado; v. 7), p. 101.

[5] CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26 ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2012 – São Paulo: Atlas, 2013, p.780.

[6] MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 340

[7] Art. 99. São bens públicos: (...) III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

[8] Art. 99. São bens públicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; (...).

[9] FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 267.

[10] TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único / Flávio Tartuce. 7. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017, p. 1.044.

[11] GONDINHO, André Osório. Função social da propriedade. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 430.

[12] FORTINI, Cristiana. A função social dos Bens Públicos e o mito da imprescritibilidade. In: Revista Brasileira de Direito Municipal, Belo Horizonte, ano 5, n. 12, p. abril/junho, 2004, p.117.

[13] CARVALHO, Kildare Gonçalves. Teoria do Estado e da Constituição: Direito Constitucional Positivo. 15. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 801.

[14] TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único / Flávio Tartuce. 7. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017, p 1.044.

[15] STJ, REsp 1296964/DF, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 18/10/2016, DJe 07/12/2016.

 

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