A TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA E SUA APLICABILIDADE NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO

02/12/2020

Coordenador Fernando Cota

A produção de provas pelas partes envolvidas em um litígio é considerada uma garantia fundamental, pois todos tem direito de produzir provas e de participar ativamente dentro de um processo. Tamanha é a sua importância, que é mais do que apenas um direito, sendo como mencionado acima, uma garantia, cuja natureza é assecuratória.

Em que pese tal importância e observado que não há, dentro de nosso ordenamento, direito absoluto, notadamente deve-se considerar a licitude da prova, seja ela produzida dentro do processo ou seja sua produção efetuada em momento anterior para posterior juntada aos autos. 

Cumpre destacar, ainda, que é através da produção das provas que se chega ao deslinde do feito, motivo pelo qual a sua veracidade e licitude devem ser sempre averiguadas.

Logo, ainda que a ilicitude de prova seja, em regra, afastada pelo ordenamento, determinadas situações merecem que haja um sopesamento entre a ilicitude e o direito que seria protegido através daquela prova, sendo um assunto, portanto, que gera grandes discussões e aprofundados estudos.

Neste cenário, tem-se a teoria dos frutos da árvore envenenada, cujo surgimento se deu nos Estados Unidos da América, em âmbito processual penal, mas que com o passar dos anos passou a ser aplicada no Brasil, inclusive com recepção pelo ordenamento jurídico, bem como passando a ser, inclusive, aceita e utilizada no âmbito do processo civil.

Tal teoria leva em consideração a ilicitude das provas por derivação, cenário este que nos leva obrigatoriamente à análise de princípios constitucionais e processuais civis que, por sua vez, tem o condão de relativizar a aplicação da teoria, como será detalhadamente demonstrado neste estudo.

 

1. TEORIA DA PROVA NO PROCESSO CIVIL

Antes de adentrar propriamente à teoria dos frutos da árvore envenenada, sua aplicação e mitigação, importante destacar, brevemente, aspectos relevantes sobre a teoria da prova para o direito processual civil brasileiro.

Fredie Didier Júnior, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira ensinam acerca do vocábulo ‘prova’ que:

“No sentido jurídico, são basicamente três as acepções com que o vocábulo é utilizado: a) às vezes, é utilizado para designar o ato de provar, é dizer, a atividade probatória; é nesse sentido que se diz que àquele que alega um fato cabe fazer prova dele, isto é, cabe fornecer os meios que demonstrem a sua alegação; b) noutras vezes, é utilizado para designar o meio de prova propriamente dito, ou seja, as técnicas desenvolvidas para se extrair a prova de onde ela jorra; nesse sentido fala-se em prova testemunhal, prova pericial, prova documental, etc.; c) por fim, pode ser utilizado para designar o resultado dos atos ou dos meios de prova que foram produzidos no intuito de buscar o convencimento judicial e é nesse sentido que se diz, por exemplo, que o autor fez prova dos fatos alegados na causa de pedir.”.([1])

Segundo o Código de Processo Civil, as provas nada mais são do que as possíveis formas de convencimento do juiz, a respeito de fatos que são controvertidos, prevalecendo, portanto, o caráter processual das normas jurídicas que cuidam das provas em nosso ordenamento.

A partir daí, extrai-se a importante conclusão sobre qual é o objeto de prova, sendo que são os fatos controvertidos que possuam relevância para o julgamento do processo que devem ser provados.

“Para que o juiz profira o julgamento, é preciso que forme sua convicção a respeito dos fatos e do direito controvertidos. Para que se convença do direito, não é preciso que as partes apresentem provas, porque ele o conhece (jura novit curia), salvo as hipóteses do art. 376, em que pode exigi-las quanto à vigência de direito estadual, municipal, estrangeiro ou consuetudinário, o que será feito por meio de certidões ou pareceres de juristas estrangeiros ou locais.”([2])

Em contrapartida, não precisam ser provados, conforme art. 374 do Código de Processo Civil os fatos notórios, os afirmados por uma das partes e confessados pela outra, os admitidos no processo como incontroversos e os em cujo fator milita presunção legal de existência ou veracidade.

Tendo a prova a intenção de convencer o juiz sobre os fatos controvertidos, deve a produção probatória resultar de atuação conjunta das partes e deste, havendo o magistrado o poder-dever de determinar de ofício a produção de provas que julgar necessárias para formar o seu convencimento (art. 370, CPC).

Destaca-se, contudo, importante pensamento contemporâneo acerca de quem seria, efetivamente, o destinatário da prova, de tal forma que será o juiz em primeiro plano, mas as partes em um segundo patamar e a sociedade num terceiro nível.

Há quem entenda e defenda muito bem a ideia de o destinatário da prova ser o próprio processo, ideia esta que refletiu, inclusive, na alteração que houve com o Novo Código de Processo Civil que supriu o termo “livremente” do artigo que tratava da apreciação da prova pelo juiz no CPC/73 (hoje consubstanciado no art. 371 do CPC/15).

Sintetiza o tema e a retirada do termo o Deputado Paulo Teixeira Relator do Projeto do NCPC na Câmara:

“Embora historicamente os Códigos Processuais estejam baseados no livre convencimento e na livre apreciação judicial, não é mais possível, em plena democracia, continuar transferindo a resolução dos casos complexos em favor da apreciação subjetiva dos juízes e tribunais. Na medida em que o projeto passou a adotar o policentrismo e coparticipação no processo, fica evidente que a abordagem da estrutura do Projeto passou a poder ser lida como um sistema não mais centrado na figura do juiz. As partes assumem especial relevância. Eis o casamento perfeito chamado coparticipação, com pitadas fortes do policentrismo. E o corolário disso é a retirada do livre convencimento. O livre convencimento se justifica em face da necessidade de superação da prova tarifada. Filosoficamente, o abandono da fórmula do livre convencimento ou da livre apreciação da prova é corolário do paradigma da intersubjetividade, cuja compreensão é indispensável em tempos de democracia e autonomia do direito. Dessa forma, a invocação do livre convencimento por parte de juízes e tribunais acarretará, a toda evidência, a nulidade da decisão.” ([3])

Com isso, seria o processo o real receptor e destinatário das provas, havendo este assunto espaço para maiores debates.

No tocante ao ônus probatório, a regra é de que o autor deve provar os fatos constitutivos de seu direito, enquanto deve o réu provar fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor.

O ônus é basicamente a atividade que a parte realizará em seu favor, tendo enorme importância nas regras de julgamento, já que suas consequências negativas ou positivas afetarão diretamente as partes envolvidas, ainda mais nos casos em que sua distribuição não se dá conforme a regra.

A regra natural de distribuição do ônus probatório poderá ser modificada seja por vontade das partes, por determinação legal ou até mesmo judicial, o que repercutirá de forma subjetiva e também objetiva do ônus da prova.

O instituto da inversão do ônus probatório enseja maior estudo que o aqui explanado, sendo de extrema relevância na fase instrutória, bastando para o presente estudo essa noção básica.

Em continuidade, existe ainda no ordenamento processual civil a regra de que nenhuma prova possui maior valor do que a outra, devendo o juiz sopesá-las ao formar o seu convencimento, sem que haja a ideia de hierarquia entre as suas modalidades.

Nesse sentido, nota-se ser uma regra do ordenamento o sistema da persuasão racional, na medida em que é exigido do julgador indicar as razões que o levaram à formação de seu convencimento, devendo, ainda, haver a exposição dos fundamentos e das provas que sustentam a sua decisão.

Concluímos, portanto, que ainda que a sistemática processual traga resquícios do sistema da prova legal, a exemplo do art. 406 do CPC que privilegia o instrumento público face a demais provas, esta escolha legislativa se dá em observância ao negócio jurídico e ao direito material envolvido, prevalecendo a ideia de que é dever do juiz motivar e racionalizar os elementos dos autos que o levaram àquela consequência lógica, sem valorar uma prova incorretamente em detrimento das demais.

Por fim, observa-se ponto de extrema relevância para o desenrolar destes estudos que se baseia na verdade que se busca dentro de um processo.

A verdade absoluta é considerada inatingível, na medida em que acreditar na busca da verdade real dentro do processo significaria desconsiderar a própria finalidade do processo como instituto de prestação jurisdicional.

Marinoni destaca a importante diferença da busca da verdade dentro dos Processos Civil e Penal:([4])

“A diferença entre os processos penal e civil se torna nítida quando se constata, por exemplo, que as partes têm o dever de dizer a verdade no processo civil, enquanto o réu, no processo penal, deve ser informado do seu direito de permanecer calado. Como se vê, a busca da verdade é tratada de modo totalmente diverso em tais processos. De acordo com a Constituição Federal, o preso deverá ser informado “de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado”. Não se trata apenas de um direito de calar, mas sim de um direito de ser informado da possibilidade de calar. Caso essa informação não ocorra, a prova obtida através da declaração é ilícita. Além do mais, não se pode esquecer que o processo penal é marcado pela chamada presunção de inocência e pela proibição de o juiz condenar o réu quando não está convencido da verdade – o que não ocorre no processo civil.

Essa diferença reflete a distinção entre os bens próprios a cada um desses processos. Enquanto no processo penal o direito de permanecer calado e a presunção de inocência derivam da proeminência do direito de liberdade, no processo civil – não havendo como definir, em abstrato, o bem de maior relevo – ambas as partes têm o dever de dizer a verdade e, em alguns casos, o juiz pode dar tutela ao direito do autor com base em convicção de verossimilhança.

De modo que as diferentes realidades, situadas em cada um desses processos, não podem deixar de ser levadas em consideração quando se pensa na prova obtida de modo ilícito. Ao se tentar uniformizar a maneira de compreender o processo penal e o processo civil, é possível cair no engano de pensar a prova ilícita como algo que não tem qualquer relação com as diversas situações postas nesses diferentes processos.

Mas, como dito, o processo penal dá maior relevo ao direito de liberdade, ao passo que o processo civil não faz opção por nenhum dos direitos que podem colidir (pois ela não pode ser feita em abstrato), deixando essa opção para o juiz, diante do caso concreto. Isso quer dizer que a norma do art. 5º, LVI, da CF pode ser conjugada com a opção do processo penal, mas, quando pensada em face do processo civil, apenas pode se ligar a uma falta de opção, ou melhor, à necessidade de que essa opção seja feita diante do caso concreto.”

O entendimento trazido pelo doutrinador é de extrema relevância, devendo ser justamente a ideia que nos levará a entender o porquê da prova ilícita dentro de um processo civil ter efeitos diversos do que a dentro de um processo penal, permitindo-nos a vislumbrar o motivo de tantos casos excepcionais permissivos naquele cenário processual.

Como visto, dentro de uma ação discutem-se afirmações, ou seja, valorações que determinadas pessoas fazem sobre determinados fatos pretéritos, que não mais estão acontecendo naquele exato momento e que, por conta disso, não permitem com que venha a tona a verdade exata.

E assim sendo, sobre a prova dentro de um processo tem-se:

“A prova, portanto, dificilmente servirá para reconstituir um evento pretérito; não se pode voltar no tempo. Com base nessas premissas é que se costuma dizer que o processo não se presta à busca da verdade, sobretudo porque a verdade real é inatingível, que está além da justiça, bem como porque há outros valores que orientam o processo, como a segurança e a efetividade: o processo precisa acabar. Calcar a teoria processual sobre a ideia de que se atinge, pelo processo, a verdade material, seria mera utopia. O mais correto, mesmo, seria entender a verdade buscada no processo como aquela mais próxima possível da real, própria da condição humana. Esta sim, seria capaz de ser alcançada no processo, em razão do exercício da dialética durante o procedimento, com a tentativa das partes de comprovarem a veracidade de suas alegações. “O juiz não é – mais do que qualquer outro – capaz de reconstruir fatos ocorridos no passado; o máximo que se lhe pode exigir é que a valoração que há de fazer das provas carreadas aos autos sobre o fato a ser investigado não divirja da opinião comum média que se faria das mesmas provas.”(1)

Dessa maneira, a conclusão a que se chega é a de que no processo civil busca-se a verdade processual ou formal, destacando-se o fato de que há quem entenda que distinguir a verdade real da formal em nada adiantaria para a efetiva busca da verdade dentro do processo, conclusão esta que demonstra a importância de tais assuntos para o desdobramento que virá sobre o tema a seguir.

 

2. A PROVA ILÍCITA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

De início deve-se mencionar o entendimento de parte da doutrina, que diferencia a prova ilícita da ilegítima.

A ideia seria a de que na prova ilícita há violação de regra de direito material, enquanto na ilegítima a violação é de regra de direito processual.

Nery Júnior e Andrade Nery ([5]) trazem interessante posicionamento:

“Será ilegal a prova sempre que houver violação do ordenamento jurídico como um todo (leis e princípios gerais), que seja de natureza material ou meramente processual. Ao contrário, será ilícita a prova quando sua proibição for de natureza material, vale dizer, quando for obtida ilicitamente”.

Contudo, não é uma tese acolhida pela Constituição Federal e nem mesmo pelo Código de Processo Penal, já que em ambos apenas se considera a ilicitude.

Sobre o assunto e a suposta divergência Didier (1) ensina:

“A classificação, contudo, é artificial, porque não considera que a ilicitude é categoria geral do Direito, não se referindo apenas à violação de regras de direito material, mas de violação de regras jurídicas de uma forma geral. Simples e correta a definição de prova ilícita feita pelo caput do art. 157 do Código de Processo Penal, que reputa ilícita a prova que contraria norma legal ou constitucional”.

Considera-se, portanto, um conceito amplo para a prova ilícita, de tal forma que seria aquela prova que contraria qualquer norma presente em nosso ordenamento jurídico.

“Assim, são exemplos de prova ilícita a confissão obtida sob tortura, o depoimento de testemunha sob coação moral, a interceptação telefônica clandestina, a obtenção de prova documental mediante furto, a obtenção de prova mediante invasão de domicílio, a prova obtida pela quebra do dever de sigilo imposto ao mediador (art. 3º, §2º, Lei n. 13.140/2015) etc. São também exemplos de provas ilícitas aquela colhida sem a observância da participação em contraditório, o documento material ou ideologicamente falso, ou qualquer outra prova que se mostre em desconformidade com o ordenamento jurídico, pouco importando a natureza jurídica da norma violada.” (1)

Para que possamos analisar como a prova ilícita é tratada sob a ótica do Direito Processual Civil, devemos passar não apenas pela nossa Carta Magna, como também pelo Código de Processo Penal.

No tocante à Constituição Federal o artigo 5º, LVI dispõe que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. ([6])

Acerca da posição adotada por nossa Constituição, discorre Marinoni (3):

O art. 5º, LVI, da CF não nega o direito à prova, mas apenas limita a busca da verdade, que deixa de ser possível através de provas obtidas de forma ilícita. O interesse no encontro da verdade cede diante de exigências superiores de proteção de direitos que podem ser violados.”.

O Código de Processo Penal, por sua vez, traz em seu artigo 157 que “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.” ([7])

O caput do artigo 157 disposto acima vem acompanhado de dois importantes parágrafos cuja redação merecerá destaque em momento posterior, quando tratarmos de hipóteses excepcionais em que seria possível considerar uma prova ilícita dentro de um processo.

Analisando o enfoque dado pelo Código de Processo Civil, o art. 369 dispõe que “as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.” ([8])

Apesar do CPC silenciar quanto à vedação expressa das provas ilícitas, claro é que estas não serão admitidas de plano no âmbito probatório do Processo Civil, uma vez que não se encaixam no conceito trazido pelo legislador de “meios legais” e “moralmente legítimos”, sendo este um entendimento a contrário sensu, baseado até mesmo no impedimento de provas ilícitas constante da Constituição da República.

O autor Didier Jr. (1) critica o art. 369 que traz a expressão “moralmente legítimos”. Em seu entendimento, a redação parece antiga e não reconhecer a força normativa dos princípios, defendendo que a expressão não seria necessária.

Apesar da regra trazida e demonstrada nos diplomas legais em cena, existem controvérsias sobre a utilização de provas ilícitas em situações específicas e excepcionais, que são sanadas mediante a utilização de princípios e do sistema de sopesamento de direitos.

Para que se possa analisar tais controvérsias e adentrar ao estudo de tais princípios, deve-se antes entender o que é a teoria dos frutos da árvore envenenada e como se dá a sua aplicação dentro de nosso território.

 

3. CONCEITO E ORIGEM DA TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA

Também conhecida como teoria da ilicitude por derivação ou por contaminação, a teoria dos frutos da árvore envenenada tem por conceito que as provas obtidas por meio de uma primeira prova que, por sua vez, foi descoberta por meios ilícitos, deverão ser descartadas do processo, sendo considerada a ilicitude por derivação.

Para Pacelli ([9]): “A teoria The fruits of the poisonous tree, ou teoria dos frutos da árvore envenenada, cuja origem é atribuída à jurisprudência norte-americana, nada mais é que simples consequência lógica da aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas.”

Logo, se a prova originária é ilícita, as derivadas já nascem ilícitas e, seguindo este raciocínio, se a prova está contaminada, ela é ilícita e deve ser inadmitida de plano pelo juiz.

     A teoria dos frutos da árvore envenenada tem origem na Suprema corte norte-americana no caso Silverthorne lumber & Co v. United States de 1920. ([10])

No caso em questão, a Suprema Corte Americana considerou inválida uma intimação que tinha sido expedida com base em uma informação obtida por meio de uma busca ilegal. Assim sendo, concluiu-se que a acusação não poderia usar no processo a prova obtida diretamente daquela busca ilegal, nem a obtida indiretamente por meio da intimação baseada nesta busca e apreensão, haja vista sua completa e irreversível contaminação.

A teoria surgiu e foi aplicada no caso mencionado, no ano de 1920, mas a expressão “fruits of the poisonous tree” somente foi utilizada pela primeira vez no julgamento do caso Nardone v. United States de 1937, pelo Min. Franckfurter.

Apesar do surgimento da teoria ter se dado entre os anos de 1920 e 1930, somente foi uma realidade positivada no território brasileiro com a edição da Lei nº 11.690/08, que alterou as provas no Código de Processo Penal.

Quanto à alteração supramencionada, esta foi a responsável por alterar o artigo 157 do CPP já tratado acima e os seus parágrafos que serão tratados adiante, dispositivo este que demonstra cabalmente a recepção da teoria ao ordenamento, já que considera a ilicitude por derivação.

Antes da legislação surgir e alterar o CPP, nota-se a aplicação da teoria no RHC 90.376, julgado em 03 de abril de 2007 pelo Supremo Tribunal Federal.

Em resumo, o julgamento pelo STF tratava de situação envolvendo a invasão de domicílio sem quaisquer das hipóteses permissivas trazidas pela Constituição.

A conclusão do Supremo que demonstra a aplicação da tese se dá no presente trecho: “Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária”.

Nota-se, portanto, que a ação persecutória do Estado, para ser considerada legítima não pode se apoiar em elementos de prova obtidos ilicitamente, havendo manifesta ofensa ao chamado “due process of law”.

Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base em uma prova ilícita, seja esta originária ou derivada. Ainda que uma nova prova seja produzida corretamente, jamais poderá apoiar-se em ilicitude probatória, sendo, por esta, contaminada.

Além do HC acima tratado, é interessante para demonstrar a importância da teoria e do próprio tema “provas ilícitas” destacar dois Habeas Corpus antigos, cujo julgamento é relevante para o entendimento da aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada em nosso território.

O HC nº 69912-0 do Rio Grande do Sul de 16 de dezembro de 1993 julgou situação envolvendo escuta telefônica por autorização judicial, em momento anterior à edição de lei que viria anos depois para regulamentar o art. 5º, XII da Constituição Federal que assim discorre:

“é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;”.

A Ementa, que merece destaque, considerou a ideia de contaminação da prova por outra ilícita, o que se mostra de extrema relevância para a época pois, não havia sido editada Lei específica para tratar das interceptações telefônicas e nem mesmo tinha sido editado o capítulo das provas no CPP.

PROVA ILICITA: ESCUTA TELEFONICA MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL: AFIRMAÇÃO PELA MAIORIA DA EXIGÊNCIA DE LEI, ATÉ AGORA NÃO EDITADA, PARA QUE, "NAS HIPÓTESES E NA FORMA" POR ELA ESTABELECIDAS, POSSA O JUIZ, NOS TERMOS DO ART. 5., XII, DA CONSTITUIÇÃO, AUTORIZAR A INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÃO TELEFONICA PARA FINS DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL; NÃO OBSTANTE, INDEFERIMENTO INICIAL DO HABEAS CORPUS PELA SOMA DOS VOTOS, NO TOTAL DE SEIS, QUE, OU RECUSARAM A TESE DA CONTAMINAÇÃO DAS PROVAS DECORRENTES DA ESCUTA TELEFONICA, INDEVIDAMENTE AUTORIZADA, OU ENTENDERAM SER IMPOSSIVEL, NA VIA PROCESSUAL DO HABEAS CORPUS, VERIFICAR A EXISTÊNCIA DE PROVAS LIVRES DA CONTAMINAÇÃO E SUFICIENTES A SUSTENTAR A CONDENAÇÃO QUESTIONADA; NULIDADE DA PRIMEIRA DECISÃO, DADA A PARTICIPAÇÃO DECISIVA, NO JULGAMENTO, DE MINISTRO IMPEDIDO (MS 21.750, 24.11.93, VELLOSO); CONSEQUENTE RENOVAÇÃO DO JULGAMENTO, NO QUAL SE DEFERIU A ORDEM PELA PREVALENCIA DOS CINCO VOTOS VENCIDOS NO ANTERIOR, NO SENTIDO DE QUE A ILICITUDE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFONICA - A FALTA DE LEI QUE, NOS TERMOS CONSTITUCIONAIS, VENHA A DISCIPLINA-LA E VIABILIZA-LA - CONTAMINOU, NO CASO, AS DEMAIS PROVAS, TODAS ORIUNDAS, DIRETA OU INDIRETAMENTE, DAS INFORMAÇÕES OBTIDAS NA ESCUTA (FRUITS OF THE POISONOUS TREE), NAS QUAIS SE FUNDOU A CONDENAÇÃO DO PACIENTE. (HC 69912 segundo, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 16/12/1993, DJ 25-03-1994 PP-06012          EMENT  VOL-01738-01 PP-00112 RTJ  VOL-00155-02    PP-00508). ([11])

A ementa refere-se à falta de lei regulamentadora da interceptação telefônica, motivo pelo qual, de início, havia sido considerada aceita a interceptação realizada, sob o fundamento de que não haveria contaminação na escuta.

Contudo, havendo impedimento de Magistrado na votação, que foi acirrada, venceu a tese da ilicitude por contaminação, sendo afastadas as informações obtidas com a escuta, aplicando-se (e inclusive havendo menção) a teoria dos frutos da árvore envenenada.

A lei que a ementa menciona surgiu em 24 de julho de 1996, se prestando a regulamentar o inciso XII do art. 5º da CF já destacado, tratando sobre a interceptação telefônica e suas hipóteses de cabimento.

Assim sendo, é importante analisar também o Habeas Corpus nº 74116-9 cujo julgamento se deu em 05 de novembro de 1996, já com a nova lei em vigor, mas analisando situação que se deu em momento anterior, como no caso acima.

Mais uma vez prevaleceu o entendimento de se aplicar a teoria da ilicitude por contaminação, o que demonstra como é prejudicial aceitar uma prova derivada da ilícita que não se autonomize da fonte contaminada.

EMENTA: HABEAS-CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PROVA ILÍCITA: ESCUTA TELEFÔNICA. 1. É ilícita a prova produzida mediante escuta telefônica autorizada por magistrado, antes do advento da Lei nº 9.296, de 24.07.96, que regulamentou o art. 5º, XII, da Constituição Federal; são igualmente ilícitas, por contaminação, as dela decorrentes: aplicação da doutrina norte-americana dos "frutos da árvore venenosa". 2. Inexistência de prova autônoma. 3. Precedente do Plenário: HC nº 72.588-1-PB. 4. Habeas-corpus conhecido e deferido por empate na votação (RI-STF, art.150, § 3º), para anular o processo ab initio, inclusive a denúncia, e determinar a expedição de alvará de soltura em favor do paciente. (HC 74116, Relator(a): NÉRI DA SILVEIRA, Relator(a) p/ Acórdão: MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/11/1996, DJ 14-03-1997 PP-06903  EMENT VOL-01861-01 PP-00178) (9)

Da análise dos dois acórdãos demonstra-se a força da teoria trazida dos Tribunais norte-americanos, na medida em que nas duas situações prevaleceu o entendimento de que a contaminação prejudicava o processo como um todo, não sendo possível considerar a prova como autônoma.

Apesar da vitória da tese aplicadora da teoria, as ementas demonstram que a votação foi acirrada, havendo forte entendimento no sentido de que seria possível vislumbrar a autonomia da prova e que, então, os processos não mereceriam anulação.

A teoria dos frutos da árvore envenenada, portanto, é estudada dentro da Teoria da Prova do Processo Penal, cujo sistema de avaliação de prova que prevalece é o da livre convicção motivada/fundamentada ou da persuasão racional, em que o juiz tem plena liberdade na escolha e apreciação da prova, mas precisa fundamentar a sua decisão. É a regra no Brasil, com exceção para o Tribunal do Júri.

Já que os direitos tutelados pelos Processos Penal e Civil possuem diferenças substanciais, a aplicação da teoria aqui tratada no campo do Processo Civil se deu em observância às peculiaridades do ordenamento, o que traz a tona princípios e situações específicas da área que, inclusive, terão, em determinados casos, o condão de afastar a aplicação da teoria, como se verá adiante.

4.      APLICAÇÃO DA TEORIA NO PROCESSO CIVIL: REGRA E EXCEÇÕES

a. APLICAÇÃO COMO REGRA PELO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E DA SUA MITIGAÇÃO PERANTE O ORDENAMENTO

O conceito da teoria dos frutos da árvore envenenada no Processo Civil é o mesmo do Processo Penal, na medida em que também se baseia na ideia de considerar ilícita a prova contaminada por derivação.

O Supremo Tribunal Federal entende que “a prova obtida por meios ilícitos e as provas dela derivadas não podem ser admitidas no processo, salvo por razões de legítima defesa”.

Assim, nota-se a adoção da teoria, pois: “a ilicitude de uma prova impedirá que não só ela, mas também as provas dela derivadas, sejam utilizadas.” (2)

Gonçalves (2) traz como exemplo de aplicação da teoria no âmbito cível a apreensão de livros de contabilidade de uma empresa de forma ilícita. Levando-se em consideração que a apreensão não observou os ditames legais e feriu regras e princípios do ordenamento, não poderá haver prova pericial destes objetos, diante da manifesta ilicitude por contaminação.2

Como vimos nos capítulos anteriores e como nos ensina Ferreira ([12]) em sua obra “Princípios Fundamentais da Prova Cível” (pg. 95) apesar de ser constitucional, o direito a prova, assim como os demais direitos veiculados na Carta Magna, não se trata de um conceito absoluto, de tal maneira que dentro da própria Constituição e também nas legislações infraconstitucionais, é possível que encontremos exceções.

O ilustre doutrinador nos ensina que tal relativização encontrará terreno fértil principalmente quando nos deparamos com direitos de grande relevância, tais como a privacidade, a intimidade, a inviolabilidade das comunicações, dentre outros direitos também pertencentes à classe dos fundamentais.

Tal ótica ganha importância na medida em que a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada que insere no nosso ordenamento a ideia da prova ilícita por derivação, enfrentará, também, situações peculiares em que sua aplicação será afastada de forma permitida, a depender do caso em tela e da relevância dos direitos debatidos.

Apesar de se tratar de momento em que cuidaremos das situações do Processo Civil, faz-se necessário trazer novamente para o enfoque o já tratado artigo 157 do Código de Processo Penal que determina a inadmissibilidade das provas ilícitas, como regra, mas que traz em seus parágrafos, exceções que merecem destaque.

 

4.1 DAS EXCEÇÕES TRAZIDAS PELA PRÓPRIA LEGISLAÇÃO

Como mencionado acima, o Código de Processo Civil traz em seu artigo 157 de forma consolidada o entendimento majoritário de que é inadmissível e devem ser desentranhadas do processo as provas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

O parágrafo primeiro do artigo 157 do Código de Processo Penal, por sua vez, demonstra a adoção da teoria, uma vez que menciona ser inadmissível a prova derivada da ilícita.

A inadmissibilidade da prova ilícita, contudo, não possui caráter absoluto, face a mitigação que sofre perante o “nexo de causalidade” e a “fonte independente”.

“§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.”.(6)

Quanto ao nexo de causalidade, pode-se entender que não havendo ligação entre as provas originárias e as derivadas, haverá a ilicitude das originárias e a “salvação” das independentes.

Mencionadas as tais hipóteses excepcionais encontradas na Legislação Processual Penal, chega o momento de se analisar o que seria fonte independente, cuja descrição se encontra dentro da própria lei:

“§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.”. (6)

Da simples leitura do parágrafo em destaque conclui-se que se as provas derivadas forem obtidas por uma fonte independente das originárias ilícitas, haverá a decretação de ilicitude das originárias, sendo mantidas no processo as derivadas.

Destacada a abordagem dada pelo CPP, o Enunciado nº 301 do Fórum Permanente de Processualistas Civis assim considera:

“Aplicam-se ao processo civil, por analogia, as exceções previstas nos §§1º e 2º do Código de Processo Penal, afastando-se a ilicitude da prova”. -

Logo, tem-se as duas primeiras hipóteses em que a prova ilícita poderá ser aceita tanto no âmbito penal, quanto no âmbito civil: nexo de causalidade e fonte independente, já que nestes dois casos, vislumbra-se a possibilidade de se salvar a prova e a considerar válida, sem que a contaminação lhe atinja.

Ocorre que, além das previsões legislativas aqui tratadas, existem princípios do ordenamento jurídico que, por sua própria razão de ser, tem o poder de afastar a regra e permitir, de forma excepcional e fundamentada, a utilização de uma prova ilícita em um processo judicial.

Isso se deve ao fato de que o conceito de verdade para o processo civil, como já amplamente tratado neste artigo, difere do conceito trazido pelo processo penal e sobre tal discussão Neves ([13]) muito bem destaca:

“O que se deve buscar é a melhor verdade possível dentro do processo, levando-se em conta as limitações existentes e com a consciência de que a busca da verdade não é um fim em si mesmo, apenas funcionando como um dos fatores para a efetiva realização da justiça, por meio de uma prestação jurisdicional de boa qualidade. Ainda que se respeitem os limites impostos à busca da verdade, justificáveis à luz de valores e garantias previstos na Constituição Federal, o que se procurará, no processo, é a obtenção da verdade possível. Por verdade possível entende-se a verdade alcançável no processo, que coloque o juiz o mais próximo possível do que efetivamente ocorreu no mundo dos fatos, o que se dará pela ampla produção de provas, com respeito às limitações legais.”.

Observada a busca pelo que o pensador chama de “verdade alcançável” e a finalidade de levar ao Estado-juiz a maior clarividência dos fatos, a aplicação do chamado Princípio da Proporcionalidade ganha importância quando nos deparamos com situações em que a aplicação da teoria e o afastamento por completo das provas ilícitas seria capaz de gerar mais prejuízos do que a sua própria admissão.

Tendo em vista a grandiosidade do princípio, sendo inclusive utilizado em outras áreas do processo, que não apenas cuidam das provas, dedicaremos um capítulo para o estudo pormenorizado do seu surgimento, conceituação e aplicabilidade, trazendo casos que exemplificam a sua relevância prática.

 

5. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO EXCEÇÃO À REGRA DAS PROIBIÇÃO DAS PROVAS ILÍCITAS

O princípio ou a teoria da proporcionalidade teve seu surgimento no direito alemão e baseia-se na seguinte ideia: se os bens jurídicos cuja proteção recai forem mais elevados do que aqueles que se pretende preservar com a vedação, a prova ilícita passa a ser permitida e pode ser utilizada.

Por tal teoria temos a busca pelo equilíbrio entre os interesses sociais e a defesa dos direitos fundamentais inerentes a cada indivíduo, na medida em que será realizada uma análise entre a prova eivada de ilicitude e os valores que se pretendem proteger mediante sua utilização.

“(...) a absolutização da inviolabilidade das comunicações, da privacidade e intimidade vai contra o mais elementar dos direitos fundamentais, o da igualdade, são direitos fundamentais prima facie que para incidência dependem de aferição de circunstâncias concretas. Se todos são iguais perante a lei, no momento de choque entre direitos fundamentais não se pode impedir um juízo de ponderação que tenha como premissa o alcance de uma sociedade livre, justa e solidária.”.(12)

Diversas são as situações em que nos deparamos com esse choque entre dois direitos e temos como exemplo a prova ilícita negocial, a prova ilícita em confronto com a proteção da intimidade e da privacidade e até mesmo as hipóteses de gravação e interceptação telefônicas.

Antes de adentrarmos em tais situações, merece destaque o posicionamento acerca da teoria da proporcionalidade dos renomados autores. ([14])

“O postulado da proporcionalidade é pacificamente admitido no direito brasileiro, embora muitas vezes tenha sua aplicação impugnada diante da norma constitucional que proíbe as provas ilícitas. O argumento é o de que a Constituição Federal já fez a ponderação entre a preservação do direito material e o direito à descoberta da verdade. Afirma Luis Roberto Barroso, por exemplo, que a “Constituição brasileira por disposição expressa, retirou a matéria da discricionariedade do julgador e vedou a possibilidade de ponderação de bens e valores em jogo. Elegeu ela própria o valor mais elevado: a segurança das relações sociais pela proscrição da prova ilícita”.

O trecho acima retirado da obra destacada demonstra fator de imprescindível análise neste artigo, que cuida da discussão doutrinária e jurisprudencial acerca do princípio da proporcionalidade e sua aplicação.

Isso ocorre porque, para alguns que compactuam com o entendimento do Il. Ministro Luis Roberto Barroso, aplicar a teoria da proporcionalidade seria ir contra o que o próprio constituinte originário buscou na promulgação da Carta Magna.

Em outras palavras, a aplicação da teoria da proporcionalidade seria uma forma de burlar o que a própria Constituição já fez questão de definir e, dando roupagem à tal entendimento, permitir a prova ilícita diante de determinadas situações, com base na ponderação, seria violar a Constituição Federal.

Ocorre que, apesar da respeitada discussão sobre a aplicabilidade da teoria a outra face deve ser observada, qual seja: retirar a prova ilícita do processo, por violação constitucional e/ou legal, permitindo, em contrapartida, a violação de um direito também constitucionalmente garantido e fundamental (intimidade, privacidade, etc.) seria deparar-se novamente com a insegurança jurídica.

A Constituição deve ser respeitada, mas a sua interpretação não apenas pode, como deve, ser realizada em prol da sociedade e dos direitos que a ela são inerentes.

O Estado Democrático de Direito que não permitisse a autorização de uma prova ilícita e deixasse de, por exemplo, interferir em uma situação de enorme prejuízo a um menor, não cumpriria com a sua função precípua e falharia, na medida em que não garantiria diversos outros direitos também previstos e que merecem resguarda.

Cabe, aqui, mais uma vez, a análise fática frente ao processo civil e nesse sentido, destaca-se que, diferentemente do processo penal, a sistemática processual civil não conta com a atuação punitiva do Estado, motivo pelo qual a regra para o processo civil deve ser distinta.

Assim sendo: “Dizer que a descoberta da verdade não pode ocorrer através de prova ilícita não é o mesmo que afirmar que um direito fundamental material não pode ser através dela demonstrado. O uso da prova ilícita poderá ser admitido, segundo a lógica do postulado da proporcionalidade.”. (12)

Como se restará demonstrado adiante, a aplicação da teoria respeitará critérios e requisitos para que surta os efeitos pretendidos, mas negar-lhe aplicação, seria fechar os olhos para diversas situações em que devem ser priorizados os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana, sob pena de prejuízos irreparáveis ocorrerem.

Voltemos, então, à análise das situações em concreto sob a ótica do princípio da proporcionalidade.

Acerca do negócio jurídico processual, discorre Fredie Didier Jr. “Observados os pressupostos do art. 190 e não havendo simulação ou fraude, não há razão para o juiz desconsiderar a norma decorrente desse negócio jurídico processual”. (1)

Conclui-se, portanto, que através dessa liberdade dada às partes, tem-se que podem elas decidir no sentido de apenas produzirem determinados meios de provas, considerados ilícitos quaisquer outros.

Além da situação trazida, a prova ilícita em confronto com a proteção da intimidade e da privacidade merece destaque.

“O direito fundamental à intimidade e à privacidade resguarda a vida íntima e a vida privada da pessoa. Por vida íntima se entende a esfera que diz respeito ao relacionamento da pessoa consigo mesma; por vida privada, a esfera que diz respeito ao relacionamento da pessoa com um número restrito de pessoas (família, amigos, etc.)”. (1)

Por se tratar de direito importante no tocante à dignidade da pessoa humana, a admissibilidade de prova ilícita que afronte tais conceitos deverá se dar em casos excepcionais e sempre utilizando do sopesamento trazido pela teoria da proporcionalidade.

Nesse sentido, Ferreira (10) discorre de forma muito esclarecedora sobre como deve ser analisada situação envolvendo a prova ilícita em confronto direto com os direitos da intimidade e da privacidade, concluindo que “Por ponderação, mediante decisão fundamentada, as inviolabilidades, a privacidade e a intimidade deverão ser ope iudicis mitigadas, quando a parte não dispuser de outra maneira de produzir a prova ou então essa for excessivamente onerosa, mas isto se dará na medida do estritamente necessário e com a menor publicidade possível, permitindo um julgamento justo, sempre se ressaltando que no processo a dignidade da pessoa humana deve ser empregada de forma compatível com a bilateralidade que lhe é imanente, garantia que é de todas as partes no processo.”.10

Sobre o ensinamento do autor, podemos analisar importantes pontos para a admissão da prova ilícita através da utilização do princípio da proporcionalidade, sendo eles: (i) não existir outra maneira daquele fato específico ser provado ou (i) se tratar de prova cujo valor é muito superior ao esperado, demonstrando que ainda que haja a permissão de admissibilidade de provas ilícitas, esta se dará em caráter excepcional e em observância a determinados critérios autorizativos, bem como sem que haja publicidade desnecessária.

A interceptação telefônica, apesar de já mencionada no presente artigo, ainda não foi explorada dentro da sistemática processual civil, o que altera a sua permissão a depender do caso em tela, socorrendo-se, também, do princípio da proporcionalidade.

A análise acerca dos conceitos de gravação e de interceptação telefônica, bem como as possibilidades de utilização destas provas, demonstram de forma clara a utilização do princípio em tela.

Destaca-se o entendimento da doutrina processualista civil quanto à interceptação telefônica, bem como qual seria a sua diferença para a gravação telefônica e se, no terreno do Direito Processual Civil a conduta seria outra.

Inicialmente, importante que se explique a diferença entre os termos interceptação telefônica e gravação telefônica, inclusive por se tratarem de conceitos que ensejarão a tratamentos distintos.

Logo, tem-se que enquanto a gravação é feita por um dos participantes da conversa, a interceptação é feita por um terceiro, que não participava da relação.

É válida a utilização da gravação como prova, ainda que sem o consentimento do outro participante, uma vez que se defende não ter havido violação ao direito de intimidade, já que feita por uma das pessoas que estava naquela conversa.

Sobre a gravação feita por participante da conversa e sua admissibilidade como prova, Nery Jr. e Nery (4) ensinam que:

“Não se cuidando de interceptação de conversa telefônica ou de outro meio ilegal ou moralmente ilícito, mas simplesmente de reprodução de conversa mantida pelas partes e gravada por uma delas, há de ser esta gravação admitida como prova em juízo, a teor do CPC/1973 383 [CPC 422], independendo a admissibilidade da referida prova do conhecimento de sua formação pela outra parte (RT 620/151). No mesmo sentido: “Conversa telefônica. Gravação clandestina, feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro. Juntada da transcrição. Admissibilidade. Fonte lícita de prova. Ausência de causa legal de sigilo ou reserva. Improvimento do recurso. Inexistência de ofensa à CF 5º. X, XII e LVI. É lícita a prova consistente em gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem reserva (TJSP, 2.ª Câm. Dir. Privado, Ag 257223-4/2-00-Tupã, rel. p/ac. Des. Cezar Peluso, rel. orig. Des. Theodoro Guimarães, j. 15.10.2002, m.v., DJE 18.2.2003). V. CPP 233, pár.ún.”.

Ainda os renomados doutrinadores discorrem sobre caso diverso, em que há gravação oculta de diálogo, situação que permite dúplice entendimento:

“A gravação oculta de diálogo, sem autorização expressa do interlocutor, viola sua intimidade, resguardada pelo CF 5.º X, e assim, tal gravação, em fita magnética, representa de prova tanto ilícito quanto imoral, o que conduz à sua inadmissão por ferir o devido processo legal (CF 5.º LIV); e nos termos do CPC/1973 332 [CPC 369], os meios de prova não previstos especialmente em lei subordinam-se ao requisito da legitimidade moral (TJSP-RT 732/220). Em sentido contrário: “A produção fonográfica que reproduz a conversação entre duas pessoas, sem qualquer induzimento ou interceptação por terceiro no diálogo, deve ser admitida como meio de prova, independentemente do conhecimento do outro interlocutor” (JTJ 184/224)”. (4)

Em que pese a tratativa distinta nos casos supramencionados, compactuo com o entendimento de que a gravação feita por um dos participantes da conversa não contém ilicitude, podendo ser aceita como prova, ainda que sem o conhecimento do outro interlocutor.

A interceptação, por sua vez, afronta o direito de intimidade, pois a conversa, neste caso, está sendo gravada não apenas sem o consentimento das pessoas envolvidas, mas sem o conhecimento delas.

Salvo nos casos excepcionais em que a lei permite, a regra é a de que a interceptação não pode ser utilizada como prova, somente podendo quando autorizada pelo juiz para a instrução em um processo-crime, como já explanado anteriormente.

Contudo, é de interessante análise o julgamento da Egrégia 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça em caso bastante peculiar.

Os julgadores do Superior Tribunal de Justiça no HC nº 203.405 admitiram, em caráter excepcional, a utilização de interceptação telefônica em processo civil, envolvendo direito de família, quando não existia outra alternativa, e em situação em que havia grave risco a um menor.

Tendo em vista o caráter excepcional da permissiva destacada acima, este julgamento merece análise aprofundada.

No caso sob análise havia forte indício de subtração de criança, que estava desaparecida, havendo fumaça de cometimento de crimes e violação ao direito do menor de ir e vir.

Colocou-se, então, em uma balança os direitos envolvidos e que estavam em conflito na situação:

“Se, de um lado prevalece o direito à intimidade daqueles que terão seus sigilos quebrados, de outro há a necessidade de se resguardar, com extrema urgência, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária do menor. No confronto dos direitos individuais subordinados ao princípio maior (dignidade da pessoa humana), as consequências do cumprimento do ato em questão são infinitamente menores do que as que ocorreriam caso o Estado permanecesse inerte.” ([15])

Assim, prevaleceu o cuidado ao menor e a diversidade de direitos seus que estavam sendo tolhidos, sendo permitida a interceptação, diante da necessidade de proteção integral à criança e até mesmo, sob a ótica da dignidade da pessoa humana.

Nota-se, desde já, que existem situações que dão preferência à manutenção da prova ilícita por esta ser a única maneira de se obter a verdade dentro do processo, na medida em que violar os direitos ao admitir uma prova ilícita seria menos ofensivo do que violar os direitos que seriam atingidos diretamente com a sua não aceitação.

Outro ponto que vem sendo cenário de processos cíveis é a prova ilícita em confronto com aplicativos de mensagens, situação esta que demonstra o quanto o Direito é disciplina que acompanha a evolução da sociedade e, neste teor, a tecnológica.

Apesar de controvérsia sobre o tema, prevalece o entendimento de que a prova obtida mediante invasão das mensagens contidas em um aparelho móvel deve ser considerada ilícita, por vislumbrar-se afronta ao sigilo das comunicações e até mesmo à privacidade.

A título de curiosidade, sobre o tema, já houve decisão considerando a licitude da prova obtida por monitoramento de e-mail corporativo de servidor público, sob o fundamento de que os interesses encontrados nas mensagens eram da Administração Pública e não da vida pessoal do funcionário, de tal forma que era possível o monitoramento, sendo inadmissível privilegiar o sigilo das comunicações para permitir condutas ilícitas (2.ª T., STJ – RMS nº 48.665/SP).

Logo, diante de diversos casos concretos, nota-se a aplicação do princípio da proporcionalidade “em casos em que o único meio de prova de que a parte dispõe foi obtido ilicitamente. Há, em relação a esses casos, posições doutrinárias as mais variadas: há quem não admita, em hipótese alguma, a prova ilícita; há quem a admita sempre; há quem a admita apenas no processo penal, e desde que em favor do acusado; e há, por fim, quem defenda a aplicação da máxima da proporcionalidade para a solução do conflito”. (1)

Apesar de forte questionamento doutrinário acerca da teoria da proporcionalidade, como estudado neste capítulo, compactuo com o entendimento de que é ela a que prevalece, sendo a solução dada caso a caso, contrapondo-se a prova ilícita ao direito à prova como um todo, bem como analisando-se todos os direitos em tela ponderadamente, de forma a priorizar aquele que possui mais relevância conforme o caso.

 

6. O PRINCÍPIO DO PAS NULITE SANS GRIEF COMO EXCEÇÃO À REGRA DA PROIBIÇÃO DAS PROVAS ILÍCITAS

Ainda no tocante às exceções, aplica-se o princípio do Pas Nulite Sans Grief, de tal maneira que somente se declarará nula a prova se ela, de fato houver trazido prejuízo para a parte contrária.

O Supremo Tribunal Federal assim o conceitua: “Princípio segundo o qual não se declara a nulidade de um ato sem que seja provado o prejuízo causado por ele”. (9)

Assim sendo, transferindo-se o conceito para o cerne das provas, a prova ilícita que não gerar prejuízo, não será declarada nula e nem mesmo desentranhada dos autos, podendo ser utilizada como prova, já que não interferiu no julgamento e na busca da verdade pelo Magistrado.

Tal entendimento gera conflitos quando o colocamos de frente com a teoria dos frutos da árvore envenenada, uma vez que esta última considera a nulidade por completo não apenas da prova ilícita como dos desdobramentos que dela decorreram, enquanto o princípio privilegiaria a prova ilícita que não causasse prejuízos.

Dessa forma, sempre que possível desprender a prova derivada da ilícita, deverá ela ser mantida nos autos diante da ausência de prejuízo e observada a ausência de efeito negativo ao processo, lembrando o conceito de fonte independente e de nexo de causalidade já tratados acima.

Assim sendo, nota-se que a teoria dos frutos da árvore envenenada, apesar de fortíssima aplicação dentro de nosso território e do processo civil, enfrenta embate ao se deparar com direitos diferentes do que os que encontra habitualmente, motivo pelo qual sua mitigação é frequente neste ordenamento.

 

7. CONCLUSÃO

Após o estudo aqui explanado, é possível concluir que a teoria dos frutos da árvore envenenada é instituto herdado do Direito Norte-Americano utilizado como regra no ordenamento jurídico brasileiro.

Entende-se ser prioridade considerar a contaminação de uma prova por derivação de outra ilícita, havendo forte prevalência desta tese no âmbito do processo penal.

Ainda que a teoria encontre terreno para surtir seus efeitos dentro do processo civil, nota-se a incidência forte de princípios e situações que merecem a ponderação e o sopesamento dos direitos envolvidos nos casos específicos.

Isso se deve ao fato de que a sistemática processual civil não age como a sistemática processual penal, havendo diferenças no tocante às verdades buscadas em cada um dos processos.

Ainda que haja discussão sobre o assunto, o entendimento que deve prevalecer é o de que as hipóteses excepcionais possuem sua razão de ser, uma vez “(...) que toda prova jurídica tem por objetivo institucional a averiguação da verdade, e, por isso, seja qual for o tipo de litígio ou de direito material, ou a especialidade do procedimento, suas regras devem ser aptas a propiciar com a maior probabilidade possível que esse objetivo seja atingido”. ([16])

Sendo assim, o nexo de causalidade, a fonte independente e os princípios da proporcionalidade e do Pas Nulite Sans Grief são entendimentos doutrinários e jurisprudenciais frequentemente utilizados em situações nas quais vislumbra-se a possibilidade de manter a prova derivada da ilícita nos autos.

Ainda assim, deve-se entender a prova ilícita como de utilização secundária, excepcional e apenas quando for a única forma de se garantir determinados direitos considerados de maior importância face a outros em casos específicos.

Compactuo com o entendimento de que a relativização da norma proibitiva deve se dar em casos excepcionais e que observem os princípios de Direito aqui mencionados.

Destaco, ainda, que não permitir esse sopesamento de direitos geraria enorme insegurança jurídica e até mesmo injustiças em situações em que a única prova a ser aproveitada para o deslinde do feito seria aquela produzida ilicitamente e seu afastamento culminaria na não possibilidade de se provar o fato de outra maneira.

Entendo que a função dos princípios no nosso ordenamento é justamente essa, a de garantir maior efetividade e dar orientação à aplicação do direito, que em determinadas situações, deve ser analisado de forma a se considerado cada caso individualmente, para que se conclua sobre a utilização ou não da prova ilícita naquela situação.

Apesar de defender a sua permissão, mediante utilização dos princípios que realizarão o equilíbrio entre os direitos em conflito, todos os pontos trazidos neste estudo devem ser levados em consideração, na medida em que determinados critérios devem ser observados para a sua admissão.

Assim, deve-se observar a imprescindibilidade, ou seja, não havia outro meio de se provar aquele fato; a proporcionalidade, na medida em que o bem da vida protegido deve ser efetivamente o que merece resguarda; e, por fim, a punibilidade, pois se a conduta daquele que deseja utilizar a prova ilícita for antijurídica, deve haver a correta punição pelo juiz, representante do Estado Democrático de Direito.

Dessa maneira, é viável e necessário que tais ponderações sejam assim feitas, para que determinados direitos não deixem de ter proteção do Estado, nos casos em que apenas assim puderem ser provados.

 

 

Notas e Referências

  • DIDIER, F. et al. Curso de Direito Processual Civil: Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Jugada, Processo Estrutural e Tutela Provisória. Vol. 02. 15. Ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2020.

 

  • GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

 

 

 

  • NERY, N. Jr., NERY, R. M. A. Comentários ao código de processo civil. 1ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2015.

 

  • Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.

 

  • Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da União, Brasília, DF.

 

  • Lei nº 13,105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF.

 

  • PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 24ª Ed. São Paulo: Atlas, 20

 

 

 

  • FERREIRA, William Santos Ferreira. Princípios Fundamentais da Prova Cível. 1ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

 

  • NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Código de Processo Civil Comentado: Artigo por Artigo. 5ª Ed. Revista e Atualizada. Salvador: JusPodivm, 2020.

 

  • MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova e Convicção. 5ª Ed. Revista, Atualizada e Ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.

 

 

  • ZUFELATO, Camilo; YARSHELL, Flávio Luiz. 40 anos da Teoria Geral do Processo no Brasil, passado, presente e futuro. 1ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2013

PENTEADO, Luisa Vieira. O livre convencimento motivado à luz do NCPC/15. Site. Disponível em <https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/9859/O-livre-convencimento-motivado-a-luz-do-NCPC-15> Acesso em 22/07/2020.

QUAREZEMIN, Bruna Bianchini. As provas ilícitas no processo penal e a teoria dos frutos da árvore envenenada. Site. Disponível em <https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-161/as-provas-ilicitas-no-processo-penal-e-a-teoria-dos-frutos-da-arvore-envenenada/> Acesso em 07/06/2020.

SANTOS, Gildo dos. A prova no Processo Civil. 3ª Ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

[1] DIDIER, F. et al. Curso de Direito Processual Civil: Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Jugada, Processo Estrutural e Tutela Provisória.Vol. 02. 15. Ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2020.

[2] GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

[3] TEIXEIRA, Paulo. https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=490267

[4] MARINONI, Luiz Guilherme. Prova Ilícita. Site. Disponível em <https://www12.senado.leg.br/publicacoes/estudos-l-egislativos/tipos-de-estudos/outras-publicacoes/volume-i-constituicao-de-1988/principios-e-direitos-fundamentais-prova-ilicita> Acesso em: 21/01/2020

[5] NERY, N. Jr., NERY, R. M. A. Comentários ao código de processo civil. 1ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2015.

[6] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.

[7] BRASIL. Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da União, Brasília, DF

[8] BRASIL. Lei nº 13,105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF.

[9] PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 24ª Ed. São Paulo: Atlas, 2020, p. 458

[10] SUPREMA CORTE NORTE AMERICANA. https://supreme.justia.com/cases/federal/us/251/385/

[11] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Jurisprudência. Site. Disponível em <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/749530/habeas-corpus-hc-69912-rs> Acesso em: 07/06/2020

[12] FERREIRA, William Santos. Princípios Fundamentais da Prova Cível. 1ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

[13] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Código de Processo Civil Comentado: Artigo por Artigo. 5ª Ed. Revista e Atualizada. Salvador: JusPodivm, 2020.

[14] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova e Convicção. 5ª Ed. Revista, Atualizada e Ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.

[15] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Jurisprudência. Site. Disponível em <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21107387/habeas-corpus-hc-203405-ms-2011-0082331-3-stj/inteiro-teor-21107388> Acesso em: 07/06/2020

[16] ZUFELATO, Camilo; YARSHELL, Flávio Luiz. 40 anos da Teoria Geral do Processo no Brasil, passado, presente e futuro. 1ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2013.

 

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