Coluna Advocacia Pública em Debate / Coordenadores José Henrique Mouta Júnior e Weber Luiz de Oliveira
O CPC/15 trouxe modificações importantes em relação ao efeito devolutivo do recurso de apelação, além da ampliação da chamada causa madura, com a possibilidade do julgamento do mérito da demanda diretamente pelo Tribunal, nos termos do 1.013, §3º.
Visando enfrentar esse dispositivo e sua aplicabilidade no mandado de segurança, é necessário partir de uma premissa : o principal efeito dos recursos – delimitador dos demais – é o devolutivo por extensão. Ele é inerente a todos os apelos, e pode ser conceituado como encaminhamento da matéria impugnada para apreciação pelo mesmo ou outro órgão jurisdicional.
Em geral há previsão no efeito devolutivo no art. 1013 do CPC/15[i], e pode ser classificado em extensão e profundidade. O primeiro assegura a remessa ao órgão julgador exatamente a matéria impugnada, a teor da previsão contida caput, ao passo que o segundo permite a apreciação de questão suscitada e discutida, mesmo que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado (art. 1013, §1º, do CPC/15)[ii].
Assim, em caso de cumulação simples de pedidos (art. 327, do CPC/15) resolvidos em única sentença, o efeito devolutivo remete ao conhecimento e julgamento pelo tribunal os capítulos efetivamente impugnados, transitando em julgado os autônomos que não foram objeto de irresignação recursal. Assim, dependendo do conteúdo, é possível dividir o recurso em parcial e total[iii].
De outro lado, o legislador de 2015 ampliou a responsabilidade dos Tribunais nos julgamentos dos recursos de apelação, especialmente no que respeita ao efeito devolutivo e o julgamento do mérito diretamente no órgão ad quem.
Com efeito, pelo CPC anterior, a possibilidade do julgamento do mérito, como consequência natural do provimento do recurso, estava presente nas situações previstas no art. 515, §3º, ou seja, havia a permissão do salto de instância nos casos em que o tribunal reformava sentença sem resolução de mérito.
Sem dúvida, aquele dispositivo teve por objetivo abreviar a duração dos processos. Contudo, importante indagar: qual a consequência processual, considerando o duplo grau de jurisdição e a reformatio in pejus? O dispositivo estava em consonância com os ditames constitucionais?
Estas perguntas são relevantes e merecem ser enfrentadas, levando em conta que o CPC/15 ampliou as hipóteses de julgamento do mérito diretamente pela instância recursal ordinária.
Com efeito, além das hipóteses de decisão sem resolução de mérito (art. 485 c/c art. 1013, §3º, I), também permite a legislação processual que a apelação tenha dois capítulos (um recursal e outro, como consequência do provimento, de resolução do mérito da demanda), desde que o processo esteja em condições de imediato julgamento[iv], nas seguintes hipóteses: a) decretação de nulidade da decisão por ela não ser congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir (art. 1013, §3º, II)[v]; b) omissão de exame de um dos pedidos, que poderá ser apreciado pelo órgão colegiado (art. 1013, §3º, III); c) nulidade por falta de fundamentação (art. 1013, §3º, III)[vi]; d) reforma de decisão que reconheça a decadência ou prescrição que poderá provocar o julgamento das demais questões, sem determinar o retorno do feito ao grau de origem (art. 1013, §4º).
Estes dispositivos, sem dúvida, aumentam o papel, a responsabilidade e a importância das decisões dos tribunais, muitas vezes constituindo-se a única e última decisão de mérito do processo. A rigor, este salto de instância consagra a primazia na resolução do mérito (art. 4º, do CPC), diretamente pelo Tribunal, sem o desgastante, demorado e desnecessário retorno à instância originária para novo julgamento.
Vale ressaltar que, de acordo com os entendimentos já presentes desde a interpretação do art. 515, §3º, do CPC/73, a ampliação da teoria da causa madura não é inconstitucional no aspecto ligado ao duplo grau de jurisdição, já que este princípio não é garantido expressamente em nível constitucional (apesar de se inserir nas garantias inerentes ao due process of law – art. 5º, LV, CF/88), podendo legislação infraconstitucional tratar da matéria de modo diverso, como ocorre no art. 34 da Lei 6.830/80[vii].
Na mesma pisada, não há qualquer violação ao princípio do duplo grau de jurisdição a nova previsão de julgamento imediato do mérito, nos casos ampliados pelo CPC/15, desde que esteja em condições de imediato julgamento.
Vale ressaltar que não se está discutindo o efeito translativo[viii] do recurso de apelação, mas apenas as situações envolvendo matérias que necessitam de provocação. Assim, uma pergunta deve ser feita: será que o tribunal pode enfrentá-las, julgando o mérito, independentemente de requerimento do apelante, inclusive prejudicando sua situação processual?
Sobre o assunto, o dispositivo deve ser analisado em consonância com o tantum devolutum quantum appellatum, razão pela qual entendo que deve existir a provocação do recorrente, sob pena do acórdão ser extra ou ultra petita[ix].
Outrossim, neste capítulo do julgamento não se esta, a rigor, diante de um recurso, mas sim analisando o mérito da demanda em decorrência do provimento do capítulo anterior do julgamento – ligado ao recurso. Consequentemente, nada impede que, ao reformar ou anular a decisão de 1º grau, seja proferido acordão em que, no mérito, seja o pedido julgado improcedente, sem que isso venha a significar reformatio in pejus.
Portanto, caso esse julgamento seja feito independentemente de provocação, poder-se-ia piorar a situação processual do recorrente (na hipótese o mérito lhe seja desfavorável), sem requerimento para apreciação do objeto do processo. Tal julgamento poderá também ser considerado extra ou mesmo ultra petita.
Não se pode olvidar que o §3º estava incluído no art. 515, do CPC/73, da mesma forma que os §§3º e 4º estão incluídos no art 1.013, do CPC/15, pelo que devem ser cumpridas as premissas estabelecidas em seu caput, atendendo-se, portanto, ao efeito devolutivo e ao tantum devolutum quantum appelatum.
Ressalte-se, por oportuno, que tal provocação não engloba as matérias de ordem públicas, que são encaminhadas ao Tribunal pelo efeito translativo, o que autoriza o colegiado conhecê-las de ofício e desde que atendido o contraditório substancial (art. 10, do CPC).
Portanto, deve haver requerimento do apelante, visando autorizar o tribunal a julgar o mérito da demanda. Este recurso, como já informado, tem dois capítulos: um recursal, e outra, em decorrência daquele, com a remessa do mérito para julgamento diretamente pelo Tribunal.
Resta, agora, enfrentar a seguinte indagação: a teoria da causa madura, com a ampliação advinda dos §§3º e 4º, do art. 1.013, do CPC/15, é aplicável no procedimento do Mandado de Segurança?
É necessário fazer uma divisão, visando inclusive enfrentar os entendimentos do STJ e STF: julgamento de apelação e de recurso ordinário em MS (RMS).
Em relação ao procedimento da apelação em MS, nas causas de competência originária de 1ª instância, não se encontra qualquer óbice na aplicação do art. 1.013, §3º, do CPC/15. Assim, em caso de extinção do processo sem resolução de mérito e demais hipóteses deste dispositivo, nada impede que o Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal dê provimento ao recurso e, prosseguindo no julgamento, analise o mérito da demanda, com a concessão ou não da segurança.
É possível, v.g, a anulação da sentença por vício de fundamentação, ou mesmo reformado julgado que extinguiu sem resolução de mérito por falta de prova pré-constituída do direito líquido e certo para, como consequência, o julgamento do mérito diretamente pelo Tribunal.
Situação totalmente diversa, mas igualmente importante, ocorre nos casos de decadência (art. 23, da Lei 12.016/09), em razão da impetração do mandamus fora do prazo de 120 (cento e vinte dias). A rigor, esta decisão é de natureza processual/terminativa, sem resolução do mérito da causa, não gerando óbice para ajuizamento de outra demanda de conhecimento (art. 19, da Lei 12.016/09). Logo, não está alcançada pela redação do art. 1.013, 4º, do CPC/15.
Enquanto na legislação processual comum a decadência é hipótese de resolução de mérito (art. 487, II), no writ ela alcança apenas o procedimento (sem qualquer resolução do mérito da relação material deduzida em juízo), pelo que a teoria da causa madura deve ser observada, quando for o caso e atendidos os requisitos do art. 1.013, §3º, I, do CPC/15.
De outro prisma, resta enfrentar se a teoria da causa madura é cabível no julgamento do RMS, pelo STJ (art. 105, II, b, da CF/ 88 c.c 1.027, II, a, do CPC/15) ou pelo STF (art. 102, II, a, da CF/88 c.c 1027, I, do CPC/15)? A rigor, o procedimento do RMS é semelhante ao da apelação (arts. 33 a 35, da Lei 8038/90), inclusive no que respeita ao único juízo de admissibilidade (art. 1028, §3º, do CPC/15).
No STJ, há registros anteriores favoráveis a aplicação da causa madura (prevista no art. 515, §3º, do CPC/73), como se pode observar na passagem da Ementa do RMS 15720[x]:
“A matéria impugnada pelo mandamus não se relaciona com critérios de julgamento nem com matéria fática. O direito discutido de forma satisfatória. Causa madura para julgamento. O novel § 3º, do art. 515, do CPC aplica-se ao Recurso Ordinário, por interpretação extensiva do art. 34, da Lei 8038/90, guiada pelos princípios da economia e da celeridade processual. Assim, fica permitido ao julgador adentrar no mérito, mesmo se a causa, na instância inferior, fora decidida sem analisá-lo. Com mais razão, possível fazê-lo se o mérito sofreu análise parcial, com a apreciação da decadência. CPC, art. 269, IV” (RMS 15720/ SC – 6ª T- Rel. Min. Paulo Medina – J. Em 16/12/2004 – Dje de DJ 19/03/2007 p. 394). O assunto não é novo no STF. Nos ED-RMS 2439 (Rel Min. Marco Aurélio – DJ de 30.04.04) e RMS 24.789 (Rel. Min. Eros Grau – DJ de 26.04.04), o Tribunal já tinha se posicionado em sentido contrário ao cabimento do art. 515, §3º, do CPC/73 no procedimento do MS. Contudo, no RMS 26.959 o tema voltou a ser apreciado, tendo o Min. Relator Eros Grau se posicionado favoravelmente ao instituto, como se observa na seguinte passagem de seu voto: “não há razão para que o preceito, incluído no rito processual mais extenso de nosso ordenamento, deixe de ser aplicado ao mandado de segurança, especialmente diante de feito em que a recorrente é beneficiária da Lei n. 10.741/03, alterando-se o entendimento jurisprudencial deste Tribunal quanto à matéria”. O feito foi remetido ao Plenário, com julgamento por maioria assim ementado (Rel. para acórdão Min. Menezes Direito):
“Recurso em mandado de segurança. Anistia política. Pensão militar. Imposto retido na fonte. Lei nº 10.559/02. Autoridade coatora. Legitimidade. 1. A folha de pagamento dos militares corre à conta do Ministério do Exército. O Ministro de Estado da Defesa e o Comandante do Exército, portanto, detêm o poder de determinar a interrupção dos descontos relativos ao imposto de renda feitos nos proventos da recorrente, exatamente o objeto da impetração. Legitimidade, assim, das citadas autoridades para figurar no pólo passivo do mandado de segurança. 2. Recurso ordinário provido para reconhecer a legitimidade passiva das autoridades apontadas como coatoras e determinar a devolução dos autos ao Superior Tribunal de Justiça para a apreciação do mérito do mandado de segurança, inaplicável o art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil” (RMS 26959/ DF – Rel. Min. Eros Grau - Relator(a) p/ Acórdão: Min. Menezes Direito - Julgamento: 26/03/2009 - Tribunal Pleno - DJe-089 divulg 14-05-2009 e public 15-05-2009 - Ement vol-02360-01 PP-00159 RTJ VOL-00210-01 PP-00259).
Nestas linhas, não tenho por objetivo tratar do assunto ligado a efetiva ocorrência de ilegitimidade passiva quando há erro na indicação da autoridade coatora, mas apenas a consequência processual decorrente desta constatação[xi]-[xii]. No RMS apreciado pelo Pleno do STF, portanto, foi mantido o entendimento da inaplicabilidade da teoria da causa madura (art. 5115, §3º, do CPC/73 e art. 1.013, §3º, do CPC/15).A propósito, em manifestações mais recentes, o STJ[xiii] também tem se posicionado pelo incabimento deste salto de instância no recurso ordinário interposto em sede de mandado de segurança. No AgRg no RMS 35.235/GO assim entendeu a 1ª Turma:
“Administrativo. Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público para soldado da PM/GO. Impugnação do resultado da fase de avaliação física. Homologação do certame não configura perda do objeto. Teoria da causa madura não se aplica aos recursos ordinários. Recurso ordinário parcialmente provido, em consonância com o parecer ministerial, para determinar o retorno dos autos a origem a fim de prosseguir no julgamento da causa. Agravo regimental do Estado de Goiás desprovido. 1. É firme a orientação desta Corte segundo a qual a homologação final do concurso não induz à perda do objeto da ação proposta com a finalidade de questionar uma das etapas do certame. 2. A teoria da causa madura (art. 515, § 3o. do CPC) não se aplica aos recursos ordinários, razão pela qual, afastada a perda de objeto, a medida que se impõe é o retorno dos autos a Origem para prosseguir no julgamento da causa. 3. Agravo Regimental do Estado de Goiás desprovido. (AgRg no RMS 35.235/GO, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho- 1ª T – J. em 15/03/2016, DJe 30/03/2016)”.
Em 2018 este tema foi enfrentado pela C. Corte Especial do STJ, que manteve os entendimentos anteriores do próprio Tribunal, senão vejamos:
“Processual civil. Agravo interno no mandado de segurança. Enunciado administrativo 3/STJ. Interposição de recurso ordinário durante a vigência do CPC/1973. Impossibilidade de aplicação da teoria da causa madura. Jurisprudência remansosa. Pretensão mandamental manifestamente incabível. Ausência de teratologia da decisão. 1. Não cabe ação de mandado de segurança contra ato judicial de que caiba recurso ao qual seja possível, nos termos dos arts. 995, parágrafo único, e 1.026, § 1.º, do CPC/2015, agregar efeito suspensivo. Inteligência do art. 5.º, inciso II, da Lei 12.016/2009. 2. Não há teratologia em decisão judicial que aplica a recurso ordinário interposto sob a vigência do CPC/1973 a jurisprudência então prevalecente, a respeito da impossibilidade de aplicação da teoria da causa madura. 3. Não há fundamento na pretensão de compelir a Sexta Turma deste Tribunal à aplicação das disposições do CPC/2015 a recurso ordinário interposto sob a égide do CPC/1973, com fundamento no princípio do "tempus regit actum" e do isolamento dos atos processuais, que são expressos, na hipótese, no Enunciado Administrativo n. 2/STJ. 4. Agravo interno não provido” (AgInt no MS 23248 / CE – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – Corte Especial – J. em 07/03/2018 – DJe de 23/03/2018”.
Nesta parte final, faço convite para uma nova reflexão do tema.
A rigor, mesmo com os posicionamentos dos Tribunais Superiores, não vislumbro impedimento para a aplicação da teoria da causa madura no recurso ordinário em mandado de segurança, desde que atendidos os requisitos do art. 1.013, §3º (inclusive nos casos de decretação de decadência pelo decurso do prazo de cento e vinte dias), por várias razões: a) está em consonância com os princípios da celeridade, duração razoável do processo e primazia da resolução de mérito (arts. 4º e 6º, do CPC); b) o procedimento do RMS é semelhante ao da apelação (arts. 32-35 da Lei 8038/90), inclusive no que respeita ao único juízo de admissibilidade (art. 1.028, §3º, do CPC); c) o RMS não possui as restrições cognitivas presentes no REsp e RE (como, v.g., prequestionamento e vedação de análise direito local); d) a devolução da causa ao Órgão de origem gera maior demora na prestação jurisdicional e continuidade da instabilidade do direito subjetivo debatido no mandamus; e) há previsão expressa no CPC/15 pelo cabimento da causa madura ao recurso ordinário (art. 2012, §2º).
Portanto, no momento em que o CPC/15 completa os dois primeiros anos de vigência, seria muito importante uma reanálise do tema, em consonância com os ditames constitucionais e com a própria primazia da resolução de mérito.
Ora, se o legislador processual de 2015 permite, por exemplo, correção do polo passivo (arts. 338 e 339), manutenção dos atos decisórios proferidos por órgão incompetente (art. 64, §4º), aproveitamento de ação rescisória proposta perante Tribunal incompetente (art. 968, §5º), a ampliação do juízo de retratação nos casos de decisão sem resolução de mérito (art. 485, §6º e 488), é razoável defender a necessidade de reformulação destes precedentes, com o atendimento ao disposto expressamente no art. 1.027, §2º, do CPC/15, permitindo este salto de instância também no RMS e a consequente resolução de mérito da causa (denegação ou concessão da segurança) pelo próprio Tribunal Superior, desde que atendidos os requisitos do art. 1.013, §3º, do CPC/15.
Este é o convite que faço para a comunidade jurídica.
Notas e Referências
[i] Referido dispositivo, apesar de constar no capítulo que trata da apelação, é aplicável em toda a sistemática recursal.
[ii] Importante observar que o CPC/15, ao contrário da legislação anterior, expressamente prevê a expressão capítulo impugnado, deixando claro que caberá ao recorrente a impugnação total ou parcial do julgado.
[iii] Essa classificação dependerá dos capítulos efetivamente recorridos. Bem a propósito, observa Virginia Brodbeck Bolzani: “quanto à extensão, a apelação pode ser parcial ou plena. A apelação será parcial quando o vencido recorrer para impugnar parte da sentença. A apelação pode ser plena tanto quando o vencido recorrer para impugnar a totalidade da sentença, como quando, havendo sucumbência recíproca, as partes apelarem da parte da sentença que lhes for desfavorável”. Em seguida, conclui afirmando que “as partes da sentença não atacadas na apelação não serão objeto de reexame pelo tribunal. Ao contrário, em relação a elas operar-se-á a preclusão ou a coisa julgada”. Efeito devolutivo da apelação. Rio de Janeiro : Aide, 2001, p. 92.
[iv] O CPC/15, neste particular aspecto, tem redação mais adequada ao ser comparado com a que estava prevista no art. 515, §3º, do CPC/73. A expressão “condições de imediato julgamento” permite que o tribunal aplique a teoria da causa madura mesmo nos casos de existência de matéria probatória, desde que constante nos autos. Vale a leitura do ERESP 874.507/ SC (Rel. Min. Arnaldo Esteves – Corte Especial – J. em 19.06.2013, DJe de 01.07.2013), em que o STJ defendeu a extensão da antiga expressão questão exclusivamente de direito, para alcançar matéria probatória já constante nos autos.
[v] A rigor, para as sentenças ultra petita, não há necessidade de novo julgamento, mas apenas a retirada do capítulo do julgado proferido além dos limites do pedido ou causa de pedir.
[vi] Esta hipótese, analisada em conjunto com o art. 489, §1º, do CPC, permite ao Tribunal o controle da fundamentação da decisão recorrida. Assim, quando anulada a decisão recorrida sob o fundamento de falta de fundamentação, deverá o tribunal analisar se há possibilidade de julgar o mérito diretamente no órgão ad quem, neste verdadeiro salto de instância.
[vii] Sobre os princípios do processo civil previstos na Constituição Federal, ver obra clássica de NERY JR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 6ª edição, São Paulo : RT, 2000.
[viii] Efeito translativo autoriza o tribunal a julgar fora dos limites do recurso, em se tratando de matéria de ordem pública. Sobre o assunto, importantes são as lições de Nelson Nery Jr, quando afirma que: “Há casos, entretanto, em que o sistema processual autoriza o órgão ad quem a julgar fora do que consta das razões ou contra-razões do recurso, ocasião em que não se pode falar em julgamento extra, ultra ou infra petita. Isto ocorre normalmente com as questões de ordem pública, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz e a cujo respeito não se opera a preclusão (por exemplo, arts. 267, §3º, e 301, §4º, ambos do CPC). A translação dessas questões ao juízo ad quem está autorizada nos arts. 515, §§1º e 2º, e 516, do CPC”. Princípios Fundamentais — Teoria Geral dos Recursos. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2000, p. 415.
[ix] Em sentido contrário, Pedro Miranda de Oliveira defende que o julgamento do mérito pode ser feito de ofício pelo órgão julgador. Vale transcrever suas lições: “existem matérias que, devido à sua relevância, podem ser conhecidas em sede recursal ex officio, ou seja, mesmo que não haja impugnação explícita do recorrente e mesmo que a decisão não tenha se manifestado expressamente a respeito. Por força do efeito translativo, abre-se uma exceção ao caput do art. 1.013, em relação a matérias consideradas de ondem pública (CPC/2015, art. 485, §3º). O §3º do art. 1013 amplia a extensão do efeito translativo da apelação, permitindo que o tribunal julgue o meritum causae independentemente de pedido do recorrente”. Novíssimo sistema recursal – conforme o CPC/2015. Florianópolis: Conselho Editorial, 2015, pp. 109-110.
[x] No mesmo sentido: RMS 13021 / RJ – Rel. Min. Paulo Medina – 2ª T – J. em 17/10/2002 – DJ de DJ 11/11/2002 p. 170 - RSTJ vol. 165 p. 193; RMS 15877 / DF – Rel. Min. Teori Albino Zavascki – 1ª T – J. em 18/05/2004 – DJ 21/06/2004 p. 163 - REVPRO vol. 119 p. 187; RMS 31663 / SP – Rel. Min. Herman Benjamin – 2ª T – J. em 05/10/2010 – Dje 02/02/2011.
[xi] Este tema foi tratado no julgamento, no STJ, do ROMS 19.378/DF (J. em 01/03/2007 – DJ de 19.04.2007). Da ementa, transcreve-se o item 4: “a errônea indicação da autoridade coatora não implica ilegitimidade ad causam passiva se aquela pertence à mesma pessoa jurídica de direito público; porquanto, nesse caso, não se altera a polarização processual, o que preserva a condição da ação”.
[xii] Em outra oportunidade, escrevi que “em decorrência deste raciocínio, o erro na indicação da autoridade coatora não deverá gerar a extinção do processo por ilegitimidade (desde que não seja alterada a PJDP), sendo possível a decretação de incompetência do Órgão Jurisdicional a quem foi distribuído o feito” Mandado de segurança. 6ª edição, Juspodivm, 2017, p. 203. Além disso, no âmbito do mandamus, em regra é possível a aplicação dos arts. 338, 339 e 64, §4º, do CPC/15
[xiii] AgInt no RMS 46.841/GO (Rel. Ministro Nefi Cordeiro, SextaTurma, julgado em 15/12/2016, DJe 02/02/2017), AgRg no RMS 35.235/GO (Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016, DJe 30/03/2016), AgRg no RMS 49.329/MS (Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 18/12/2015), dentre vários outros.
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