1. Histórico da Súmula 308/STJ
O enunciado da Súmula 308 do STJ, dispõe:
A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.
Aludido enunciado diz respeito a situações em que a construtora, a fim de captar recursos para começar a construir empreendimento, realiza hipoteca com determinada instituição financeira, dando, como garantia real, o próprio bem que vem a ser construído.
Vale dizer, a construtora de um lado precisa de recursos para operacionalizar aludido empreendimento, de outro a instituição financeira, como forma de poder baratear o custo do crédito a ser concedido, constitui hipoteca, que é garantia real, na unidade individual a ser futuramente construída.
Em decorrência dos fatos acima narrados, e diante da inadimplência da construtora em adimplir o crédito que tomou da instituição financeira, surge o interesse processual da instituição financeira em executar a garantia, qual seja, a hipoteca firmada. Afinal, esse é o contrato firmado, em contrapartida a receber os valores do crédito necessários para realizar o empreendimento, dá-se, como garantia de pagamento, a própria unidade que foi empreendida. Entretanto, por mais que tenha dado como garantia a unidade individualizada construída, não raras vezes deparava-se com a situação do adquirente da unidade ter quitado o imóvel, mas a construtora, por sua vez, não ter adimplido o crédito que tomou.
O STJ, sobre esse tema, como demonstrado acima, firmou súmula no sentido de que o adquirente da unidade imobiliária (o bem adquirido pelo terceiro de boa-fé) não responde pela dívida entre construtora e instituição financeira, sendo responsável, o adquirente, somente pela sua própria dívida, e não pela sua dívida do imóvel e também da construtora.
Verifica-se do acórdão proferido em Embargos de divergência em recurso especial 187940/SP:
Conforme se verifica dos autos, os ora embargados não firmaram o contrato que instruiu a hipoteca em execução. Não podem, pois, responder com o seu imóvel residencial pela dívida assumida pela construtora. A garantia hipotecária por ela concedida para a construção de imóveis não atinge o terceiro adquirente[1]
Em outras situações, como a podemos verificar junto ao Agravo regimental no agravo de instrumento 522731/GO, algumas diferenças levam a mesma conclusão, como não poderia deixar de ser.
Para esse caso, diferentemente do quanto destacado acima, após a realização do compromisso de compra e venda entre a construtora e o adquirente (e, por vezes, posteriormente a quitação integral), a construtora assinava a garantia da hipoteca sobre aquele bem que acabara de vender.
Embora diferente do caso anterior, essa distinção não atua em favor da construtora, conforme se extrai do fundamento desse acórdão, vejamos:
a garantia hipotecária firmada pela construtora com a instituição bancária não atinge o terceiro adquirente da unidade autônoma
...
A alegada ausência de oportuno registro do instrumento de permuta não afasta o direito do terceiro adquirente, baseado na aquisição de boa-fé, conforme entendimento consolidado na Súmula nº 84/STJ.[2]
E, em outras situação, mesmo havendo no compromisso de compra e venda a informação da hipoteca entre construtora e adquirente, ainda assim não há que se falar na responsabilidade do adquirente pela dívida da construtora, vejamos o que consta do acórdão proferido no Recurso especial 651125/RJ:
O especial sustenta que existe um gravame hipotecário regularmente constituído pela titular da propriedade do imóvel em favor da instituição financeira, anotado na matrícula e previsto no próprio instrumento de compra e venda, sendo, portanto, respeitado o princípio da boa-fé
...
A garantia hipotecária do financiamento não atinge o terceiro adquirente da unidade, o qual responde, tão-somente, pelo pagamento do seu débito
...
Em outro precedente ficou bem esclarecido que o “direito de crédito de quem financiou a construção das unidades destinadas à venda pode ser exercido amplamente contra a devedora, mas contra os terceiros adquirentes fica limitado a receber deles o pagamento das suas prestações, pois os adquirentes da casa própria não assumem a responsabilidade de pagar duas dívidas, a própria, pelo valor real do imóvel, e a da construtora do prédio”[3]
Dessa forma, aludida súmula possui por ratio decidendi a lição de que o adquirente de imóvel responde somente pela sua dívida contraída com o imóvel, não sendo responsável, portanto, pela dívida ou garantia de hipoteca da construtora.
2. Hipoteca e alienação fiduciária
Os institutos da hipoteca e da alienação fiduciária foram rapidamente abordados por nós em artigo publicado nessa coluna[4], contudo, diante da importância do tema presente nesse artigo, faz necessário tecer algumas linhas sobre ambos os institutos sua evolução e alguns aspectos que os aproximam e os afastam.
Primeiramente, no tocante a hipoteca, que é um direito real sobre bem de terceiro, conforme se extrai do art. 1225, IX do CC. O bem responde pela obrigação assumida (art. 1419 CC). Trata-se, portanto, de hipoteca sobre bem de terceiro, em que o próprio bem responde pela obrigação assumida. Possui por finalidade ser garantia de adimplemento da obrigação.
Já no que diz respeito a alienação fiduciária, o art. 22 da Lei 9514/97 dispõe ser o negócio jurídico pelo qual o devedor (fiduciante) com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor (fiduciário), a propriedade resolúvel do bem imóvel[5]. A alienação fiduciária, portanto, transfere o domínio do bem para o credor, que fica como proprietário resolúvel até a quitação da obrigação pelo devedor.
Assim, diferentemente da hipoteca, instituto no qual recai garantia real sobre bem de terceiro, na alienação fiduciária, por sua vez, o que ocorre é a transferência da propriedade resolúvel para o credor.
Inclusive, no tocante a diferença entre ambos, salutar destacar o voto proferido pela Ministra Nancy Andrighi[6]:
“com o registro do contrato de alienação fiduciária de bem imóvel, o credor torna-se titular do domínio resolúvel sobre a coisa objeto da garantia, permanecendo sob seu domínio até que o devedor pague a dívida. O bem, assim, é excluído do patrimônio do devedor, só retornando a ele após o cumprimento da obrigação garantida. Diz-se então que, em razão da constituição da propriedade fiduciária, há o desdobramento da posse, atribuindo-se a posse direta ao devedor fiduciante e a posse indireta ao credor fiduciário.
Ao revés, quando o bem imóvel é garantido por meio da figura da hipoteca, o devedor retém o bem, apenas gravando-o para a garantia de uma obrigação, ou seja, o bem não é retirado de sua esfera patrimonial. Isso significa que o bem imóvel do devedor hipotecado, em verdade, é afetado como caução específica de uma obrigação.”
Além dos motivos que os afastam, o que atrai tanto a hipoteca quanto alienação fiduciária é o fato de conceder garantia ao credor do cumprimento da obrigação avençada.
As diferenças, contudo, levam a uma maior utilização da alienação fiduciária contemporaneamente.
3. Interpretação da Súmula que alcança também alienação fiduciária
Situação distinta, pois se trata de institutos distintos é a seguinte: se em casos de outros institutos, como a alienação fiduciária instituída em bem imóvel por dívida da construtora, posteriormente a sua venda, se continua a garantia hígida para alcançar bem de terceiro adquirente.
Isso pois, diferentemente da hipoteca, como demonstramos acima, em havendo alienação fiduciária, pelas suas peculiaridades, a situação se altera substancialmente.
Isso pois a construtora ao pegar crédito e conceder garantia na figura da alienação fiduciária, torna o cedente do crédito, instituição financeira, como credor fiduciário do bem. E somente com a quitação do adimplemento do crédito tomado é que o bem volta a ficar livre, sem ser a instituição financeira credora fiduciária.
Na hipoteca, por sua vez, não obstante exista garantia real, a sua simples existência não alcança a propriedade do bem, como na alienação fiduciária.
Então, diante desse cenário, parece que a compra e venda de bem imóvel em que há alienação fiduciária deve possuir como contratante, também, além da construtora, a instituição financeira que é a credora fiduciária.
E então, a dúvida que exsurge é: para essa situação distinta da que deu origem a súmula 308/STJ, em havendo inadimplência da construtora pelo crédito tomado para construção do empreendimento, como deve ocorrer a execução da garantia fiduciária?
Pois bem, para esse tipo de caso, o Superior Tribunal de Justiça, vêm, há algum tempo, aplicando a razão de decidir (ratio decidendi) que deu origem a Súmula 308 também para casos de alienação fiduciária, sob o cobertor de que a intenção da súmula 308 é proteger o adquirente de boa-fé, que cumpriu o contrato de compra e venda do imóvel e quitou o preço ajustado, pois esse parte da premissa do adimplemento pela construtora de seu financiamento.
Então, como exemplo, vale citar trechos do julgamento de Recurso especial 1837203/RS[7], decidiu que não obstante a Súmula 308/STJ diga respeito ao instituto da hipoteca, deve ser aplicada sua ratio decidendi em casos em que há alienação fiduciária, vejamos:
- De acordo com a Súmula 308/STJ, a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.
- A Súmula 308/STJ, apesar de aludir, em termos gerais, à ineficácia da hipoteca perante o promitente comprador, traduz hipótese de aplicação circunstanciada da boa-fé objetiva ao direito real de hipoteca. 8. Dessume-se, destarte, que a intenção da Súmula 308/STJ é a de proteger, propriamente, o adquirente de boa-fé que cumpriu o contrato de compra e venda do imóvel e quitou o preço ajustado, até mesmo porque este possui legítima expectativa de que a construtora cumprirá com as suas obrigações perante o financiador, quitando as parcelas do financiamento e, desse modo, tornando livre de ônus o bem negociado. 9. Para tanto, partindo-se da conclusão acerca do real propósito da orientação firmada por esta Corte – e que deu origem ao enunciado sumular em questão –, tem-se que as diferenças estabelecidas entre a figura da hipoteca e a da alienação fiduciária não são suficientes a afastar a sua aplicação nessa última hipótese, admitindo-se, via de consequência, a sua aplicação por analogia.[8]
E consta do voto:
Da análise dos julgados que motivaram a elaboração do preceito, extrai-se um escopo de controle da abusividade das garantias constituídas na incorporação imobiliária, de forma a proteger o consumidor de pactuação que acabava por transferir os riscos do negócio a ele, impingindo-lhe desvantagem exagerada.
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Dessume-se, destarte, que a intenção da Súmula 308/STJ é a de proteger, propriamente, o adquirente de boa-fé que cumpriu o contrato de compra e venda do imóvel e quitou o preço ajustado, até mesmo porque este possui legítima expectativa de que a construtora cumprirá com as suas obrigações perante o financiador, quitando as parcelas do financiamento e, desse modo, tornando livre de ônus o bem negociado
Conclui, portanto, aludido julgado, de que as diferenças entre hipoteca e alienação fiduciária não são bastante para afastar a aplicação da Súmula 308 nos casos de alienação fiduciária, ao menos no tocante a imóveis residenciais, uma vez que é premissa para aplicação da Súmula 308 e desvencilhar a garantia que possui a instituição financeira, o fato de que o adquirente pode não possuir conhecimento sobre o sistema de garantias.
4. Aplica-se a Súmula 308 a incorporações comerciais?
Que o bem dado em garantia dado pela construtora para a instituição financeira, seja hipoteca, seja alienação fiduciária, não alcança o adquirente de boa-fé que desconhece o sistema de garantias a jurisprudência é segura e o enunciado da Súmula 308/STJ que é aplicada para ambos os institutos não deixa pairar dúvida sobre sua segurança jurídica e forma de aplicar o direito.
Entretanto, situação distinta diz respeito a fato que merecem ser analisados de forma destacada dos casos que deram origem a Súmula 308/STJ, quais sejam, se, em havendo incorporações com finalidades comerciais deve ser aplicada a Súmula independentemente dessa distinção fática.
A análise merece destaque uma vez que, diferentemente dos casos de adquirente de bem imóvel residencial, ao se tratar de comercialização de bens comerciais, pode-se presumir de que aludidos fatos sejam substancialmente diferentes dos que deram origem a Súmula 308/STJ.
O STJ já decidiu, no âmbito de sua Terceira Turma[9], que a Súmula 308 se aplica também a imóveis comerciais, sem haver aludida distinção.
Já em outras inúmeras oportunidades, resta consignado de que por mais que se presuma a boa-fé do adquirente, em se tratando de imóvel comercial, aludida boa-fé não basta para ilidir a garantia firmada[10]:
Esta Corte tem entendimento pacificado no sentido de que, muito embora presumida a boa-fé do terceiro adquirente, não basta para elidir a eficácia da hipoteca firmada como garantia ao financiamento imobiliário de natureza comercial, como no caso, não vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação - SFH
Em outra oportunidade, também de forma didática[11]:
Não creio que seja possível equiparar a situação do adquirente de casa própria pelo Sistema Financeiro da Habitação com este de que trata os autos, de compra de lojas comerciais, porquanto naquele há um feixe legal de regras de benefício que ensejam a interpretação acolhida nos precedentes da Corte. Mas, alinhavar a mesma solução para outros casos, sem nenhuma cobertura legal, pelo menos na minha avaliação, equivale a solapar o direito real de hipoteca tal e qual previsto no Código Civil, que assegura o direito de seqüela.
...
Anoto, por fim, que a Súmula nº 308 da Corte alcança, apenas, os imóveis residenciais, não as salas comerciais
E, mais uma vez, nesse mesmo sentido o STJ[12]:
De fato, como consignado na decisão agravada, em situações semelhantes, esta Corte Superior concluiu não ser aplicável o teor da Súmula nº 308/STJ ("A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel") nos casos envolvendo contratos de aquisição de imóveis não submetidos ao Sistema Financeiro de Habitação - SFH.
Desse modo, mesmo que comprovada a boa-fé do terceiro adquirente, isso não é suficiente para ilidir a hipoteca firmada como garantia ao financiamento imobiliário de caráter comercial, como é o caso dos autos.
Em outras situações, também nesse mesmo sentido.[13]
Assim, a distinção fática é tão relevante a ponto de afastar a incidência da Súmula 308/STJ no tocante a empreendimentos comerciais e também a ponto da solução jurídica ser em sentido contrário àquela alcançada com s Súmula 308.
Isso no tocante a garantia firmada entre construtora e instituição financeira para garantir o crédito concedido, desde que antes do imóvel ser alienado para o adquirente, como não poderia deixar de ser. Afinal, a premissa para que a garantia sobre imóvel comercial alcance o adquirente é a de que esse possui conhecimento de sua existência, o que não ocorre nos casos em que a garantia é firmada posteriormente a alienação do imóvel comercial. Como destaque, o acórdão do STJ[14]:
“a hipótese dos autos merece distinção dos demais casos, uma vez que a hipoteca foi outorgada pela construtora ao agente financiador posteriormente à celebração do compromisso de compra e venda com o adquirente
...
Ante o exposto, dá-se provimento ao agravo interno para, reconsiderando a decisão agravada, negar provimento ao recurso especial, mantendo-se a ineficácia da hipoteca efetivada sobre a sala comercial adquirida pela parte agravante”
Dessa forma, algumas conclusões a que se pode chegar são, em primeiro lugar, a Súmula 308/STJ não se aplica a imóveis comerciais, em segundo lugar, a hipoteca firmada posteriormente a venda do imóvel comercial é ineficaz contra o adquirente não pela inteligência Súmula 308/STJ, mas sim pois o adquirente de boa-fé não fez parte dessa relação, não anuiu com a mesma e não pode ter sua esfera jurídica abalada, portanto.
Se pode concluir, portanto, que o STJ embora não possua jurisprudência segura no sentido de aplicabilidade de distinguir a garantia posta sobre imóveis comerciais, sua evolução tem caminhado no sentido de reconhecer que, uma vez que se trata de imóvel comercial, a simples alegação de boa-fé do adquirente não é suficiente para ilidir a garantia constituída sobre o bem imóvel pela instituição financeira (desde que firmada anteriormente a venda do imóvel comercial).
Assim, o STJ reconhece, sem ter ocorrido a pacificação, que a garantia dada para construção de imóvel comercial permanece hígida contra o adquirente de boa-fé.
5. Conclusão
Por fim, pode-se concluir de que o direito protege aquele que ao adquirir um bem imóvel e desconhecer o sistema de garantias paga pelo preço razoável e espera que o construtor que precisou tomar crédito venha a adimplir com sua obrigação, conforme se extrai da Súmula 308/STJ para sua aplicação direta à hipoteca quanto a sua o direta à hipoteca quanto a sua ratio decidendi aplicável a alienação fiduciária de bem imóvel residencial.
Já no tocante a garantias concedidas sobre imóveis com destinação comercial, o STJ vai no sentido, embora ainda não tenha ocorrido pacificação sobre o tema, de que aludidas garantias continuam hígidas sobre o imóvel, inobstante a boa-fé do adquirente.
Importante distinção, no tocante a garantia sobre imóvel comercial, diz respeito ao momento de sua celebração, isso pois, se firmado posteriormente a compra e venda da unidade ao adquirente, então não há como se impor a esse a eficácia da garantia.
Trata-se de verdadeiro caso de distinção da aplicação do precedente, em que o substrato fático distinto, quais sejam, de um lado, o que deu origem a Súmula 308/STJ se tratar de imóvel residencial impedindo a execução da garantia contra o adquirente de boa-fé; enquanto, de outro, a garantia concedida para construção e imóvel comercial não receber o mesmo tratamento e solução jurídica, que leva a conclusão jurídica distinta ratificando a possibilidade de execução da garantia em caso de inadimplência da obrigação oriundo de imóvel comercial.
Notas e Referências
[1] STJ. Eresp 187940/SP. Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro. 29/11/2004
[2] STJ. AgRg no AI. 522731/GO. Rel. Min Menezes Direito. 17/12/2004
[3] STJ. Recurso especial 651125/RJ. Rel. Min. Menezes Direito. 11/10/2004
[4] https://emporiododireito.com.br/leitura/a-alienacao-fiduciaria-e-a-curiosa-situacao-em-que-o-fornecedor-se-confunde-com-o-credor-da-alienacao-fiduciaria-e-a-legitimidade-ativa-do-devedor-proprietario-final-do-bem-em-requerer-reparacao-de-danos-materiais, publicada em 08/07/2020, acesso em 10/07/2020
[5] Para bens móveis, o CC regula nos artigos 1361 a 1368-B sua relação.
[6] STJ. Recurso especial 1837203/RS. Rel. Min Nancy Andrighi. 22/11/2019
[7] Dentre outros: REsp 1.562.395/DF, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, publicado em 10/08/2018; REsp 1.682.022/DF, Rel. Min. Marco Buzzi, publicado em 10/04/2018; REsp 1.520.356, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, publicado em 07/12/2017; e REsp 1.551.462/DF, Rel. Min. Raul Araújo, publicado em 10/08/2017
[8] STJ. Recurso especial 1837203/RS. Rel. Min Nancy Andrighi. 22/11/2019
[9] STJ. AgInt do Resp 1432693/SP. Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze. 27/09/2016
[10] STJ. Resp 1435239/SC. Rel. Min. Maria Isabel Gallotti. 30/08/2018
[11] STJ. Resp 651323/GO. Rel. Min. Menezes Direito
[12] STJ. AgInt no Resp 1613516/GO. Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva. 21/11/2017
[13] STJ. AgInt no AgInt no Resp 1682434/PR. Rel. Min Lázaro Guimarães. 04/12/2017
[14] STJ. AgInt no Resp 1704440/RS. Rel. Min. Raul Araújo. 24/09/2019
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