Coordenador: Gilberto Bruschi [1]
No último dia 22 de março, o sítio do Superior Tribunal de Justiça na internet publicou a notícia de uma recente decisão da sua 4ª Turma, proferida sob a relatoria da Ministra Isabel Gallotti em sede de julgamento de Recurso Especial interposto por um casal que, em ação de separação judicial, foi instado a adequar o pedido, tendo em vista a posição do juízo de primeiro grau no sentido de que a Emenda Constitucional nº 66, de julho de 2010 – a conhecida Emenda do Divórcio -, ao alterar o texto do artigo 226, §6º, da Constituição Federal e passar a trazer que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”, teria abolido de nosso ordenamento jurídico a figura da separação judicial. A referida decisão foi mantida pelo Tribunal de Justiça, a ensejar a interposição do recurso ao STJ[2]. Vale destacar que o número do processo foi preservado pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião da notícia, em razão de se tratar de feito que tramita sob segredo de justiça, motivo pelo qual, neste singelo artigo, também não será declinada a informação.
É sabido que, apesar do Enunciado nº 514 da V Jornada de Direito Civil do CJF/STJ[3], a posição majoritária encontrada na doutrina pátria é no sentido de que a interpretação do artigo 226, §6º da CF aponta para a eliminação de todos os requisitos para a obtenção do divórcio, bem como impede a discussão da culpa pelo fim do casamento (na chamada “separação-sanção”) e abole do sistema a separação judicial, sob o motivo de que se trata de instituto eivado de inutilidade, a tornar o divórcio o único meio para a dissolução do casamento válido. Some-se que a referida discussão em torno da culpa dos cônjuges, provocada na dita modalidade de separação judicial, não raro, transborda os limites da relação interpessoal existente no plano horizontal da formação familiar (relação entre os próprios cônjuges) e acaba por atingir a relação vertical, em especial os filhos, criando espaços propícios para desdobramentos absolutamente nocivos, inclusive de alienação parental. É claro que a retirada da separação-sanção do cenário jurídico brasileiro e, com ela, o afastamento da relevância da comprovação da culpa de qualquer dos cônjuges pela infração dos deveres conjugais e a consequente impossibilidade ou insuportabilidade da manutenção da vida em comum como requisito para a obtenção da extinção da sociedade conjugal, tida, ainda, como mera etapa para o efetivo fim do vínculo matrimonial, viabilizado com a futura conversão em divórcio, não afasta de todo o risco de quadros de alienação parental. Porém, pelo fomento de discussões que conduzem à discórdia, não raro provocadas pela impossibilidade de dissolução imotivada do casamento por iniciativa unilateral, antes reinante no sistema brasileiro, acabava por naturalmente estabelecer “clima propício” para tanto no seio da família – inclusive no bojo das relações monoparentais, ou seja, entre cada um dos pais e os filhos.
Desta feita, percebe-se que, no caso em tela, a decisão de primeiro grau e a que lhe seguiu, do Tribunal de Justiça, exibiram-se afinada ao sustentado pela dita corrente majoritária.
Todavia, o STJ, navegando pelos mares da corrente minoritária, no caso mencionado no parágrafo introdutório deste texto, decidiu pela reforma da decisão, sob o fundamento de que a única alteração trazida pela Emenda Constitucional nº 66/2010 foi a supressão do requisito temporal de um ano contado da separação judicial para a conversão em divórcio (consequentemente, do sistema bifásico para a extinção do vínculo matrimonial – primeiro separa para depois divorciar) ou de dois anos de separação de fato para o chamado divórcio direto. Nada mais. Assim, aos cônjuges teria passado a ser facultado optar pelo divórcio ou pela separação judicial, com a manutenção, inclusive, da possibilidade de restabelecimento da união matrimonial, na forma do Código Civil, artigo 1577, ou, caso o tempo mostre o acerto do desfazimento da vida em comum, a busca da consolidação disso com o decreto de divórcio e (então, sim) o fim do vínculo matrimonial, libertador dos ex-cônjuges para a formação de novos núcleos familiares, com o estabelecimento de também novas relações familiares horizontais: ou seja, novo casamento.
Por isso, a separação judicial não teria sido abolida do sistema brasileiro, mesmo diante: (a) da retirada, do texto constitucional, de menção a esta; e (b) da facilitação para a obtenção do divórcio, para o que, de modo inegável, exige-se apenas a comprovação do estado de casado e a manifestação unilateral de vontade de um dos cônjuges, de modo que o fulminar do vínculo matrimonial passou a ser permitido, após EC nº 66/2010, sem qualquer restrição – a atrair ao instituto da separação judicial a inutilidade sustentada por diversos juristas, afinal, se é possível o divórcio, para que buscar situação intermediária, com todos os malefícios que o debate acerca da culpa carrega, tanto para os cônjuges quanto para os familiares, pelas razões acima apontadas, mas, também, para a própria sociedade, com a duplicação de procedimentos judiciais (sem olvidar da possibilidade de, em certos casos, optar-se pela via extrajudicial) em razão do necessário retorno na busca da conversão da separação em divórcio, por exemplo, ou mesmo o alongar da tramitação das referidas demandas em Juízo, notoriamente pela complexidade que pode alcançar a discussão acerca da culpa, no bojo da separação judicial, a exigir o desenvolvimento de fase instrutória que estende o feito e colabora para os entraves encontrados pelo Judiciário frente ao insano número de ações que batem às suas portas. Até o propósito de desjudicialização e a cultura da paz que se busca implantar em nossa sociedade – com traços fortes, nesse sentido, encontrados no texto do CPC/2015 - acabam, de certo modo, exibindo-se contraditórios à manutenção do instituto da separação judicial no sistema brasileiro. Mas voltemos à decisão noticiada.
Afirmou a Ministra relatora, segundo noticiado pelo STJ: “O texto constitucional dispõe que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, imprimindo faculdade aos cônjuges, e não extinguindo a possibilidade de separação judicial. Ademais, sendo o divórcio permitido sem qualquer restrição, forçoso concluir pela possibilidade da separação ainda subsistente no Código Civil, pois quem pode o mais, pode o menos também”. E, adiante, acrescentou que a separação é modalidade de extinção da sociedade conjugal que coloca fim aos deveres de coabitação, fidelidade e ao regime de bens, consistindo em medida temporária e de escolha pessoal dos envolvidos, “que podem optar, a qualquer tempo, por restabelecer a sociedade conjugal ou pela sua conversão definitiva em divórcio para dissolução do casamento”. De outro lado, o divórcio extingue o casamento e reflete diretamente sobre o estado civil da pessoa.
Por isso, salienta a Ministra, não se pode admitir a intervenção do Estado na liberdade de escolha dos cônjuges que pretendam formalizar a separação e, assim, resguardar legalmente seus direitos patrimoniais e da personalidade, inclusive de modo a preservar um futuro entendimento entre o casal.
Mas o que mais chamou a atenção na referida notícia divulgada pelo STJ foi a referência feita pela Ministra ao fato de que o CPC/2015 manteve, em diversos dispositivos, referências à separação judicial. Destaque-se, dentre eles, os artigos 693 (pertinente ao procedimento das ações de família) e 731 (que inaugura o procedimento especial de jurisdição voluntária pertinente ao divórcio e à separação consensuais, além da extinção consensual de união estável e da alteração do regime de bens do matrimônio) que, segundo pontuou a Ministra relatora, demonstram a “intenção da lei de preservar a figura da separação judicial no ordenamento jurídico nacional”.
Pois bem. Sabe-se que essa prestigiosa coluna não se destina ao estudo de questões de direito material, mas, em especial, do Novo Processo Civil brasileiro inaugurado pelo CPC/2015. E, sendo assim, inegável se mostra que a questão a ser enfrentada, no bojo da notícia acima resumida, é a seguinte: afinal de contas, o texto do CPC/2015 foi elaborado para reforçar e preservar a figura da separação judicial no ordenamento jurídico nacional ou, no plano da realidade, o legislador processual, ao mencionar a separação, na verdade, buscou não se meter no debate, ou seja, sabedores da polêmica existente no âmbito do direito material, os responsáveis pelo projeto não pretenderam se imiscuir neste debate e, assim, disponibilizaram o regramento para o procedimento da separação consensual ou litigiosa, de modo a fazer do CPC instrumento adequado à prestação da atividade jurisdicional caso, no plano do direito material, conclua-se pela manutenção do instituto?
A questão passa a ter relevância processual na medida em que, caso se conclua pela abolição da separação judicial no atual cenário jurídico brasileiro, a propositura de ação na qual se pleiteie a mera extinção da sociedade conjugal resultará em consequências processuais diversas das esperadas pelo autor: ou será conduzido à emenda para fim de adequar a pretensão ao divórcio ou, então, o processo restará fadado à extinção sem resolução do mérito, no mínimo[4], por falta de interesse (em razão da falta de utilidade – e até de necessidade - do provimento frente à possibilidade de divórcio, ou seja, da extinção direta do vínculo matrimonial sem a referida etapa prévia da separação). De outro lado, se o instituto for considerado “não abolido” pela EC nº 66/2010, a propositura da ação de separação judicial deverá conduzir à tramitação do processo rumo à decisão com resolução do mérito – ressalvadas as hipóteses de constatação de outros vícios que a impeça.
Qual o propósito do CPC/2015, então, ao fazer expressa menção à separação judicial, em diversos dispositivos? Reafirmar a manutenção da separação judicial como opção dos cônjuges ou não adentrar a esse debate?
Marcelo Truzzi Otero, em comentários ao artigo 731 do CPC/2015, posiciona-se neste último sentido ao afirmar: “Diante da falta de consenso, o CPC/2015 houve por bem manter o sistema dual, estabelecendo que as partes podem submeter o acordo da separação ou do divórcio a homologação judicial, preenchidos os requisitos estabelecidos nesse artigo”. Mas destaca: “Semelhante previsão não põe termo à discussão envolvendo a EC/66, mesmo porque não compete à lei instrumental selar o destino de institutos de direito material, mas apenas lhes disciplinar o procedimento a ser observado em Juízo, como fez no CPC/2015 com a separação judicial” (negrito meu)[5].
No mesmo sentido, posiciona-se Roberta Marcantonio, que, com base na lição de Cássio Scarpinella Bueno, afirma que o procedimento relativo à separação consensual é trazido no CPC/2015, “em que pese o disposto na Emenda Constitucional nº 66 e o debate instaurado pelos civilistas acerca da extinção do instituto por força da referida Emenda”, pois, não compete aos processualistas “a criação ou o não reconhecimento de direitos materiais, mas a elaboração de meios apropriados de acesso ao Judiciário”[6].
De outro lado, não se pode ignorar a nota de Ronaldo Cramer e de Virgilio Mathias no sentido de que o texto do artigo 693 do CPC/2015 chama a atenção ao carregar referência à ação de separação, tendo sido muito criticado por tal motivo, mesmo durante o processo legislativo. Anotam, nesse mesmo compasso, que a superação da ação de separação como condição para a propositura do divórcio a tornou inútil “uma vez que, como não extingue a relação matrimonial, acaba por entregar uma tutela jurisdicional não exauriente”. E arrematam: “Não só inútil, mas também contrária ao escopo do novo CPC de fortalecer a mediação e a conciliação como meios de solução dos conflitos, sobretudo nas ações de família. Como a separação judicial possibilita a discussão em torno da culpa pela dissolução conjugal, esse tipo de demanda milita contra a tentativa de solução amigável”[7].
Portanto, acabam por adentrar à questão de direito material para mapear os possíveis efeitos processuais, consideração que pode conduzir à conclusão que acima apontamos, qual seja, de que, extirpada do sistema em razão de interpretação conforme a Constituição (CF, artigo 226, §6º, que goza de aplicabilidade imediata e deve ser analisado sob o manto do princípio da máxima eficiência), a propositura de ação de separação judicial pode resultar na extinção do feito sem resolução do mérito em razão da falta de utilidade ao provimento judicial almejado por não ser exauriente (proporciona solução parcial ao manter o vínculo matrimonial entre as partes), além de desnecessária na medida em que o divórcio é possível sem qualquer outro requisito ou restrição – sem mesmo os desgastantes requisitos da separação-sanção, por exemplo: faltaria ao autor ou aos autores, portanto, interesse.
A posição de Flávio Tartuce reforça essa conclusão. Afirma o jurista que a manutenção da menção à separação judicial e extrajudicial no Código de Processo Civil de 2015 deve ser considerada uma grande infelicidade, um total retrocesso, bem como que o Código nasceu com um instituto morto (em alusão à separação de direito ou jurídica) em vários de seus dispositivos[8].
Não se olvide, contudo, que há respeitáveis processualistas que se posicionam em sentido contrário, inclusive com sinais de que a intenção do legislador por ocasião do CPC/2015 foi no sentido de adentrar ao mérito e afirmar a manutenção da separação judicial como opção dos cônjuges no sistema brasileiro.
Alexandre Freire Pimentel, por exemplo, afirma que a questão não foi tranquila durante a tramitação do projeto que veio a culminar no CPC/2015. Informa que diversas foram as emendas apresentadas no sentido de que se desse a retirada da menção à separação judicial do texto do Código então vindouro. Nesse diapasão, destaca, foram as emendas 61, do Senador Pedro Taques; a 129, do Senador João Durval; e as 139 a 143, do Senador Antonio Carlos Valadares: todas rejeitadas. Arremata Alexandre Freire: “Na fundamentação da rejeição dessas emendas o Senado considerou, acertadamente, que a separação judicial apenas deixou de ser uma etapa prévia e obrigatória da ação de divórcio, mas que subsiste no ordenamento jurídico”[9].
Saliente-se, contudo, que não se constata propriamente isso na justificativa do Senador Vital do Rego, quando do afastamento das ditas emendas. Afirmou o senador que: “enquanto o Código Civil não for revogado expressamente no tocante à previsão da separação e do restabelecimento da sociedade conjugal, deve o Código de Processo Civil – norma que instrumentaliza a concretização dos direitos materiais – contemplar expressamente as vias processuais desses institutos cíveis”. E, antes: “Ora, será uma intervenção indevida, uma invasão científica, utilizar uma norma processual para fazer prevalecer uma das várias correntes doutrinárias que incandescem na seara do Direito Civil”[10].
Portanto, a rejeição das emendas acima mencionadas e a manutenção da alusão à separação judicial no bojo do CPC/2015 se deu, ao que nos parece, não pela reafirmação do legislador processual acerca da manutenção do instituto no sistema brasileiro – o que seria, de fato, usando aqui as palavras do Senador Vital do Rego, uma intervenção indevida, uma invasão científica no campo do direito material – mas a busca de instrumentalizar o necessário para deixar livre o debate na seara do mesmo direito material (questão de Direito Civil Constitucional que é).
Desta feita, a menção à separação judicial, no texto do CPC/2015, ao contrário do apontado na decisão noticiada pelo STJ, não demonstra qualquer intenção do legislador no sentido de se posicionar pela manutenção ou não do instituto da separação judicial no direito brasileiro e nem tem o condão de tornar indiscutível a referida abolição desta de nossa realidade jurídica.
A questão não é simples. Considere-se, para tanto, o voto vencido do Ministro Luis Felipe Salomão[11].
De todo modo, pode-se afirmar, seguramente, que a grande maioria dos cônjuges que decidirem colocar fim à união matrimonial optará pela via do divórcio, sendo certo que a manutenção da separação judicial como opção, com todo o ranço religioso que historicamente carrega, restará relegada a casos pontuais, quando muito. A experiência dos que atuam na área de família já tem demonstrado isso.
Notas e Referências:
[1] Para uma análise também introdutória das questões de Direito Material, vide aula que ministramos na ARISP – Associação dos Registradores Imobiliários de São Paulo, disponível em vídeo na página da mesma Associação no Facebook: https://www.facebook.com/pg/ARISPBR/videos/?ref=page_internal Acesso em: 01.04.2017.
[2] Disponível em: http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Quarta-Turma-define-que-separa%C3%A7%C3%A3o-judicial-ainda-%C3%A9-op%C3%A7%C3%A3o-%C3%A0-disposi%C3%A7%C3%A3o-dos-c%C3%B4njuges. Acesso em: 30.03.2017.
[3] Enunciado nº 514. “Art. 1.571: A Emenda Constitucional n. 66/2010 não extinguiu o instituto da separação judicial e extrajudicial.”
[4] Para não entrar na discussão acerca da possibilidade jurídica do pedido.
[5] AASP – Associação dos Advogados de São Paulo. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: AASP, 2015. p.1133. Disponível em: http://aplicacao.aasp.org.br/novo_cpc/ncpc_anotado.pdf. Acesso em: 01.04.2017.
[6] OAB/RS. Novo Código de Processo Civil Anotado. 2015. Porto Alegre: OAB, 2015. p.484. Disponível em: http://www.oabrs.org.br/novocpcanotado/novo_cpc_anotado_2015.pdf. Acesso: 01.04.2017.
[7] In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo (coord.). Comentários ao Novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p.1003-1004.
[8] O novo CPC e o Direito Civil: impactos, diálogos e interações. São Paulo: Método, 2015. p.367; 369.
[9] In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JUNIOR, Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (coord.). Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. p.1691.
[10] Disponível, na folha 27, em: http://www12.senado.leg.br/noticias/arquivos/2014/11/27/veja-integra-do-relatorio-do-senador-vital-do-rego-1 Acesso em: 02.04.2017.
[11] Conforme afirmado por Rodrigo da Cunha Pereira em artigo publicado no Conjur: http://www.conjur.com.br/2017-mar-26/processo-familiar-separacao-judicial-desculpa-volta-discussao-culpa. Acesso em: 02.04.2017.
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