A Constituição brasileira consagra no artigo 199 que a “assistência à saúde é livre à iniciativa privada.”

Consagra, assim, a possibilidade de exercício da atividade profissional, bem como da criação de operadoras de planos de Saúde, com a finalidade de prestar serviços à população.

O principal diploma normativo que regula a Saúde suplementar é a Lei 9.656/98, que “Dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde”.

Desta forma, bem ou mal, o sistema jurídico pátrio confere e regulamenta a atividade das operadoras de planos de saúde, principalmente por intermédio do controle e fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

Não obstante, a judicialização da Saúde tem desconsiderado, com frequência, o marco regulatório fixado normativamente.

Um exemplo disso é a posição do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), materializada na sua Súmula 102: “Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.”

Ou seja, na posição da aludida Corte de Justiça, uma simples prescrição médica é suficiente para condenar a operadora de plano de Saúde a fornecer um tratamento, independentemente da existência de evidência científica do seu sucesso e sem observar o seu custo. Além disso, o Tribunal dá valor absoluto à palavra do médico assistente e desconsidera totalmente o rol de procedimentos da ANS (como se fosse algo inócuo).

Não fosse tudo isso, cabe também a condenação da operadora ao pagamento de indenização por danos morais, pois, na visão do Superior Tribunal de Justiça[1], a mera negativa é considerada ilegal e, portanto, passível de indenização em razão da recusa indevida.

Como se observa, não há segurança no marco regulatório da Saúde suplementar.

Inegavelmente existem equívocos praticados pelas operadoras de planos de Saúde, contudo, isso não pode ser generalizado, de modo a imaginar que sempre há abuso ou omissão. Até porque, todos os contratos de planos de Saúde tem suas cláusulas fixadas pela ANS, sem disponibilidade de mudança unilateral por nenhumas das partes.

É preciso, desta forma, encontrar um ponto de equilíbrio na interpretação do Direito à Saúde e na sua judicialização.