O ordenamento estatal assenta-se em alguns princípios fundamentais, dentre estes a ideia de que as normas de um ordenamento não são equivalentes, no sentido de que estão todas no mesmo plano. Há normas inferiores e normas superiores. As normas inferiores tem seu fundamento de validade nas normas que lhe são superiores. No topo da pirâmide encontra-se a Constituição e acima desta a ideia de norma fundamental (Grundnorm) que dá legitimidade ao sistema.

No cume da pirâmide está a produção jurídica, expressão de um poder (originário) e na base a execução expressa do cumprimento de um dever. Uma norma que atribui a uma pessoa ou órgão o poder de estabelecer normas jurídicas atribui ao mesmo tempo a outras pessoas o dever de obedecer. Poder e dever são dois conceitos correlatos; um não pode ficar sem o outro.

Quando um órgão superior atribui a um órgão inferior um poder normativo, não lhe atribui um poder ilimitado. Ao atribuir esse poder, estabelece também os limites entre os quais pode ser exercido. Estes limites são de duas ordens: formais e materiais. O primeiro limite refere-se ao conteúdo da norma que o inferior está autorizado a emanar; o segundo refere-se à forma, isto é, ao modo ou ao processo pelo qual a norma do inferior deve ser emanada.

Se uma norma inferior excede os limites materiais a que está circunscrita, isto é, regule matéria diversa da que lhe foi atribuída ou de maneira diferente da que lhe foi prescrita, ou que exceda os limites formais, ou seja, não siga o procedimento estabelecido, está sujeita a ser declarada ilegítima e a ser expulsa do sistema.

É nessa ideia de ordenamento jurídico e de supremacia da Constituição que assume sentido o controle de constitucionalidade das leis. Qualquer norma que determine algo proibido pela norma superior ou deixe de fazer algo por ela determinado vulnera o sistema. Assim, a Constituição pode ser violada tanto por ação quanto por omissão. A inconstitucionalidade por ação ocorre com a produção de atos legislativos que contrariam normas da Constituição e a inconstitucionalidade por omissão ocorre nos casos em que não sejam praticados atos legislativos ou executivos requeridos para tornar plenamente aplicáveis as normas constitucionais.

A doutrina brasileira, há muito tempo, caudatária dos ensinamentos de Rui Barbosa, admite a responsabilidade do Estado em virtude de leis inconstitucionais. Amaro Cavalcanti, já em 1904, reconhecia que com a adoção do modelo norte-americano de controle de constitucionalidade das leis, era factível a responsabilidade do Estado por lei inconstitucional[1]. Outros autores propugnavam por solução idêntica:

“Quais são os actos do poder publico, que pódem originar uma indemnisação ?  Nos paizes onde domina o direito publico europeu, dos actos legislativos não póde derivar uma acção de indemnisação. Mas, onde vigora o direito publico federal, tal como foi ideiado pelos norte-americanos, e adoptado no Brasil, Argentina, México e outras nações, desde que as leis inconstitucionaes não são applicadas pelo poder judiciário, e pódem causar prejuízos aos particulares, os damnos causados por taes actos legislativos são resarciveis. A pessôa prejudicada por uma lei inconstitucional tem manifestamente, em face do artigo 60, letra a, da Constituição, o direito de pedir a reparação do prejuízo soffrido. O que está dito acerca das leis, é perfeitamente applicavel pelo mesmo fundamento aos decretos e regulamentos do poder executivo”[2]. 

“No direito brasileiro, dada a irrecusável preponderância do Poder Judiciário, na estrutura do regime, é fora de dúvida que as leis votadas em desacordo com a Constituição, dão margem a que os portadores dos direitos por elas postergados possam obter reparações perante aquele Poder”[3]. 

“Tôda vez que o ato legislativo ofende direito individual, já o insinuámos, é lícito ao prejudicado chamar o Estado à responsabilidade pelo ato de um dos seus poderes constituídos, e em todos os graus da hierarquia estatal ou qualquer que seja a espécie do ato legislativo. Há de o ato da autoridade legislativa confrontar-se com a Constituição e, se lhe contravier os mandamentos, tem de ser expungido; e, se de sua promulgação ou execução proveio dano ou lesão, o Estado a reparará” 

“Os tribunais não suspendem, própriamente, a execução da lei, mas lhe negam aplicação no caso sub judice. Se o ato legislativo, cuja aplicação, por inconstitucional, se recusou, acarretou danos a alguém, caberá ao prejudicado, em seguida, propor ação por perdas e danos”[4]. 

A jurisprudência também não discrepou desse entendimento, registrando-se julgados do STF, desde 1948, que admitem a responsabilidade do Estado pelo exercício inconstitucional da função de legislar. Tal conclusão é mantida, sem variações, em diversos julgados posteriores:

“Uma vez praticado pelo poder público um ato prejudicial que se baseou em lei que não é lei, responde êle por suas consequências.

Estou assim que é incensurável a sentença de 1ª instância que condenou a Prefeitura de Recife a compor os prejuízos causados à concessionária, prejuízos que devem ser liquidados na execução uma vez que o Estado responde civilmente pelos danos causados por lei declarada inconstitucional, pois ele não pode, na verdade, pelo arbítrio legislativo, abalar as garantias dos contratos regularmente feitos”[5]. 

“Essa circunstância, contudo, não impede que se discuta, em sede processual adequada - e perante o juízo competente - o tema concernente à reparabilidade civil dos danos eventualmente causados pelo Estado por ato inconstitucional.

A elaboração teórica em torno da responsabilidade civil do Estado por atos inconstitucionais tem reconhecido o direito de o indivíduo, prejudicado pela ação normativa danosa do poder público, pleitear, em processo próprio, a devida indenização patrimonial.

A orientação da doutrina, desse modo, tem-se fixado, na análise desse particular aspecto do tema, no sentido de proclamar a plena submissão do poder público ao dever jurídico de reconstituir o patrimônio dos indivíduos cuja situação pessoal tenha sofrido agravos motivados pelo desempenho inconstitucional da função de legislar”[6]. 

Deste modo, doutrina e jurisprudência convergem para admitir, em uníssono, a responsabilidade do Estado em decorrência do exercício inconstitucional da função de legislar. Registre-se, por oportuno, o respeitável e solitário entendimento em contrário de Hely Lopes Meirelles[7].

Nessa matéria a divergência se concentra, contudo, na necessidade ou não da declaração de inconstitucionalidade pelos Tribunais como requisito essencial para que se possa pleitear qualquer indenização.

Amaro Cavalcanti, em sua obra pioneira sobre a responsabilidade civil do Estado, já asseverava que, desde que houvesse a declaração de inconstitucionalidade de uma lei por decisão judiciária, um dos efeitos de tal decisão seria o de obrigar a União, Estado ou Município à reparação do dano causado ao indivíduo:

“... declarada uma lei inválida ou inconstitucional por decisão judiciária, um dos efeitos da decisão deve ser logicamente o de obrigar a União, Estado ou Município, a reparar o dano causado ao indivíduo, cujo direito fora lesado - quer restituindo-se-lhe aquilo que indevidamente foi exigido do mesmo, como sucede no caso de impostos, taxas ou multas inconstitucionais - quer satisfazendo-se os prejuízos, provadamente sofridos pelo indivíduo com a execução da lei suposta”[8]. 

Também Themistocles Cavalcanti  afirma que, desde que a lei tenha sido declarada inconstitucional pelo poder competente e, de sua aplicação, resulte  prejuízos patrimoniais aos particulares, é devida a indenização porque a lei é inexistente por ferir frontalmente a ordem constitucional[9].

Yussef Said Cahali defende a necessidade da declaração de inconstitucionalidade para a reparação do dano. Para ele a simples recusa de aplicação de uma lei com base na sua inconstitucionalidade não interfere na existência, validade e eficácia da norma legal, não se podendo pretender uma indenização por danos causados por uma lei sem que a mesma tenha sido declarada inconstitucional por quem tem competência para tanto:

“O simples provimento da Turma julgadora que, em caso sub judice, recusa a aplicação da lei, a pretexto de ser a mesma inconstitucional, deixa incólume a norma legal em sua existência, validade e eficácia, sabido que a declaração de inconstitucionalidade da lei reclama quorum e procedimento específicos; não se legitimando, assim, a pretensão indenizatória de danos à causa de uma lei cuja inconstitucionalidade não tenha sido regularmente declarada por tribunal competente.

Portanto, nenhuma eficácia de actio judicati se pode atribuir à sentença que simplesmente recusou a aplicação da lei, fundando-se na sua inconstitucionalidade; pois, de outro modo, estar-se-ia permitindo até mesmo ação direta de indenização, com declaração incidente de inconstitucionalidade da lei, para reparação dos danos conseqüentes do ato legislativo que se pretende inconstitucional, buscando-se, na fase de conhecimento, um substitutivo da actio judicati; tal expediente não se afina com a sistemática constitucional e processual vigente.

No caso, exige-se uma actio judicati específica, representada por uma decisão do tribunal competente, reconhecendo e declarando a inconstitucionalidade da lei; pois, só então, deixando de existir esta para o Direito, esvaída na sua eficácia e validade, poderá ser reclamada indenização por perdas e danos causados antes ou depois da declaração de inconstitucionalidade”[10]. 

Na jurisprudência tal entendimento não está assente com igual clareza, até porque são extremamente reduzidos os casos judiciais nos quais se reconhece a responsabilidade civil pelo exercício inconstitucional da função de legislar.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, em julgado de 30 de maio de 1944, nos autos da Apelação Cível nº. 22.247,  assentou a tese de que as leis inconstitucionais podem legitimar o pedido de reparação de dano mas somente após esta inconstitucionalidade ter sido reconhecida e declarada pelo Poder Judiciário:

“Sem dúvida, as leis inconstitucionais podem legitimar o pedido de reparação de dano que porventura tenham causado. Mas é indeclinável que essa inconstitucionalidade tenha sido reconhecida e declarada pelo Poder Judiciário ‘uma vez reconhecida a inconstitucionalidade pelo Tribunal’ como diz Carvalho Santos, repetindo Pedro Lessa - Do Poder Judiciário, p. 164”[11]. 

O Supremo Tribunal Federal não se pronunciou expressamente sobre a questão da obrigatoriedade da declaração de inconstitucionalidade pelos Tribunais como um prius necessário para que se possa pleitear o direito à indenização, embora tenha feito menção no Relatório do acórdão do recurso extraordinário nº 8.889, de 19 de julho de 1948[12]; na argumentação expositiva do Despacho do Relator do Recurso Extraordinário nº 153.464, de 2 de setembro de 1992[13] e na argumentação expositiva do Despacho do Relator do Recurso Extraordinário nº. 158.962, de 4 de dezembro de 1992[14], da tese desenvolvida no julgado paulista de 1944.

Para o deslinde dessa questão deve se perquirir sobre o sistema de controle jurisdicional de constitucionalidade das leis adotado no Brasil e, particularmente, sobre o controle difuso de constitucionalidade. No sistema jurídico brasileiro tanto os tribunais por maioria absoluta de votos quanto os juízes singulares podem apreciar e declarar a inconstitucionalidade das leis.

O controle por via de exceção vincula-se ao modelo norte-americano enquanto o controle por via de ação sofre a influência do modelo kelseniano. O primeiro se realiza por método difuso e o segundo por método concentrado.

O controle por via de exceção tem as seguintes notas características:

a) qualquer pessoa, que disponha de legítimo interesse econômico ou moral, pode suscitar a questão prejudicial de inconstitucionalidade;

b) qualquer órgão do Poder Judiciário, inclusive o juiz singular, pode apreciá-lo;

c) a discussão sobre o tema não é o objeto principal da lide, mas se faz incidentalmente;

A declaração de inconstitucionalidade pode ser proferida pelos tribunais, mas neste caso somente o Plenário tem competência para declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, e não os órgãos fracionários dos tribunais, como as câmaras, turmas ou seções[15].

O controle difuso de constitucionalidade foi instituído no Brasil pela Constituição de 1891 que adotou o modelo norte-americano. A lei nº. 221 de 20 de novembro de 1824 que completou a organização da Justiça Federal da República, assim esclareceu essa função de juízes e tribunais em seu art. 13, § 10, in verbis:

“Art. 13 - .....

§ 10 - Os juízes e tribunais apreciarão a validade das leis e regulamentos e deixarão de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatíveis com as leis ou com a Constituição” 

Ruy Barbosa discorrendo sobre o controle de constitucionalidade das leis na égide da Constituição de 1891 afirmou a doutrina clássica de que se o Supremo Tribunal Federal constitui a instância julgadora, em último recurso da validade das leis locais ou federais em face da Constituição, implicitamente isto significa dizer que, abaixo desse Tribunal, outros, em grau inferior exercem o mesmo poder. São estas, todas as autoridades judiciárias que a República reconhece, sejam tribunais, sejam juízes singulares[16]. Assim se refere o mestre à obrigação de todo e qualquer juiz de apreciar a constitucionalidade das leis:

“Mas, quando um magistrado tem de optar entre a Constituição e uma lei contraveniente a ella, não lhe resta liberdade nenhuma, senão de praticar formal denegação de justiça, abstendo-se de julgar, ou eleger entre a constitucionalidade e a inconstitucionalidade. Isto é: ou inclinar-se à soberania indiscutível da Constituição, cumprindo-a, ou à lei contraventora daquella, contravindo, com essa lei, à Constituição.

As pontas do dillema são inexoráveis. É entre o cumprimento da Constituição e o seu descumprimento que o juiz vae eleger. Se cumpre a lei, descumpre a Constituição. Se cumpre a Constituição, descumpre a lei. Como se pronunciará o julgador, a não ser, descumprindo a lei para cumprir a Constituição ?”[17]. 

Resulta, portanto, pacífico de nosso sistema difuso de controle de constitucionalidade que todo juiz ou tribunal tem competência para declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de norma que contradiga os preceitos constitucionais. Para que se recusasse ao juiz singular a faculdade de não aplicar ao caso em lide a lei inconstitucional, mister fora que a Constituição contivesse a respeito proibição expressa, tal como a que existia na Carta austríaca de 1934 que vedava expressamente ao juiz de primeira instância pôr em dúvida a validade de lei publicada com a observância das formalidades constitucionais[18].

A Constituição de 1934, entretanto, traz um novo complicador ao controle difuso de constitucionalidade das leis quando firma em seu art. 179 o princípio de que “só por maioria absoluta da totalidade de seus juízes” poderiam os tribunais - locais ou federais - declarar a inconstitucionalidade da lei, regra que se mantém nas Constituições posteriores[19]. A faculdade de declarar a inconstitucionalidade de uma lei reconhecida até então como consectária da função jurisdicional, e, assim, legitimamente exercitável por quem exercesse essa última, passa a sofrer questionamentos em função do novo quorum constitucional e do argumento de que apenas os órgãos coletivos superiores dos Tribunais poderiam exercê-la.

Vários doutrinadores consideraram então, que a competência dos juízes singulares para conhecer e declarar a inconstitucionalidade da lei não teria sido recepcionada pela Constituição em sua nova redação[20].

Essa posição não prevaleceu no entendimento dos tribunais que continuaram a reconhecer nos juízes de primeira instância a necessária jurisdição para apreciar argüições de inconstitucionalidade (Revista Forense 67/347; 69/331; 70/114). Sobre essa faculdade irrestrita dos juízes singulares, bem se manifestou Lúcio Bittencourt, salientando inclusive a possibilidade desta decisão tornar-se final, na ausência de interposição dos recursos cabíveis:

“Enquanto, porém, o assunto não for objeto de lei, a jurisdição do magistrado de primeira instância há de se exercer, na sua plenitude, sem restrições de qualquer espécie, podendo, mesmo, sua decisão tornar-se final, passando a constituir coisa julgada entre as partes, desde que não sejam usados contra ela, opportuno tempore os recursos cabíveis”[21]. 

Quanto ao disposto no art. 179 da Constituição de 1934 e seus corolários constitucionais posteriores, doutrina Lúcio Bittencourt, com proficiência, que a Constituição não fixou quorum dos tribunais para julgamento da inconstitucionalidade mas apenas estabeleceu condição de eficácia jurídica da decisão declaratória de inconstitucionalidade dos tribunais, qual seja, o voto da maioria dos membros do tribunal. Não se constitui esse preceito portanto em regra instrumental de incompetência, a distinguir a tarefa de julgar a inconstitucionalidade (que seria própria do juiz singular e dos tribunais) da tarefa de declarar a inconstitucionalidade (que seria de competência apenas dos órgãos superiores dos Tribunais)[22]. Ele é, ao contrário, simples condição de eficácia de uma forma de declaração de inconstitucionalidade específica (a realizada pelos Tribunais), sem qualquer óbice no que se refere à faculdade consectária da função jurisdicional no nosso sistema jurídico que é a de declarar a inconstitucionalidade das leis.

Deste modo, a declaração de inconstitucionalidade da lei realizada, seja pelo juiz singular, seja pelos Tribunais, em sede de controle difuso de constitucionalidade, tem a mesma natureza jurídica, qual seja, a de serem ações constitutivas negativas in casu e só in casu. Não são ações declarativas porque estas são apenas as decididas em controle concentrado, erga omnes, pois só estas são universalmente obrigatórias e genéricas. Como bem preceitua Pontes de Miranda:

“A decisão do tribunal, por maioria absoluta, não é diferente da decisão do juiz singular: ambas são constitutivas negativas, in casu, e só in casu; a decisão do Supremo Tribunal Federal é que tem plus de eficácia, assim em relação à decisão dos outros tribunais como em relação à decisão dos juízes - que é o de bastar à deliberação do Senado Federal quanto à suspensão de execução das leis, ou decretos que foram tidos, por decisão trânsita em julgado, como contrários à Constituição”[23]. 

De toda essa discussão, podemos concluir que não existe nenhuma diferença ontológica entre a declaração de inconstitucionalidade da lei pronunciada por um juiz singular e a mesma declaração realizada pelo órgão superior de um Tribunal. Ambas são decisões constitutivas negativas que, no caso concreto, desconstituem a lei, restando essa eficaz em todos os demais. Assim sendo, não há qualquer sentido em se exigir a declaração incidental de inconstitucionalidade por parte dos Tribunais como prius necessário  para que se possa pleitear a reparação dos danos causados por lei inconstitucional. Não possui esta qualquer efeito que não possua a declaração realizada pelo juiz singular; ambas tem a mesma natureza jurídica e produzem as mesmas consequências e, portanto, não podem se constituir uma em precondição da outra, por desconformidade com o sistema constitucional brasileiro.

 No sentido acima avençado ressalta-se a posição de Maria Helena D’Arbo Freitas de oposição à exigência de prévia declaração de inconstitucionalidade da lei como prius necessário para o reconhecimento da responsabilidade estatal por configurar tal exigência numa redução da proteção ao direito certo do particular de ser ressarcido por danos que lhe foram ilicitamente impostos[24]. Argumenta ela que adotando-se tal teoria a proteção legal dos particulares atingidos por atos ilícitos seria menos eficaz que a proteção garantida aos danos resultantes de atos lícitos.

Nos primeiros, além do nexo causal, deveria o pedido ser amparado por uma declaração prévia de invalidade do ato lesivo pelo órgão especial. Ora, tal restrição não se justifica num sistema que prevê ordinariamente o controle difuso de constitucionalidade em paralelo com o controle concentrado. 

 

BARBOSA, Ruy. Commentários à Constituição federal brasileira. v. I. coligidos e ordenados por Homero Pires. São Paulo: Saraiva, 1932.

BITTENCOURT, C. A. Lúcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2. ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1968.

BRASIL . Supremo Tribunal Federal - STF. R.E. nº 8.889-SP. João Luís Guerra e outros versus Fazenda do Estado de São Paulo. Relator: Min. Castro Nunes. Acórdão de 19 de julho de 1948. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, (20) : 42-45, 1948.

 BRASIL. Supremo Tribunal Federal - STF. R.E. nº 153.464. Despacho do Relator. Takuro Ogawa e outros vs. Banco Central do Brasil. Relator: Min. Celso de Mello. Despacho de 02 de setembro de 1992. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, (189): 305-306, jul-set. 1992.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal - STF. R.E. nº 158.962. Despacho do Relator. Anísio Amando Cunha Maia versus Banco Central do Brasil. Relator: Min. Celso de Mello. Despacho de 04 de dezembro de 1992. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, (191) : 175-177, jan.-mar., 1993.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal - STF. R.E. nº. 21.504-PE. Pernambuco Autoviária Ltda. vs. Prefeitura Municipal de Recife. Relator: Min. Cândido Mota Filho. Acórdão de 15 de maio de 1957. Revista Trimestral de Jurisprudência, Rio de Janeiro, (2) : 121-123, 1957.

CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 2. ed., São Paulo: Malheiros, 1996

CAVALCANTI, Amaro. Responsabilidade civil do Estado. t. II. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1956.

CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de direito administrativo. v. I. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1960.

FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. v. IV. São Paulo: Saraiva, 1992.

LESSA, Pedro. Do poder judiciário. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1915.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22. ed.  São Paulo: Malheiros, 1997.

MENEGALE, José Guimarães. Direito administrativo e ciência da administração. 3. ed. Rio de Janeiro : Editor Borsoi, 1957.

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº. 1 de 1969. t. III. 3. ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1987.

MIRANDA, Vicente Chermont de. Inconstitucionalidade e incompetência do juiz singular.  Revista Forense, vol. 92. Rio de Janeiro, s.d.

OLIVEIRA, A. Gonçalves de. Comentário.  Revista de Direito Administrativo, v. 9. Rio de Janeiro, s.d.

OLIVEIRA, Martins de.  Sentença. Revista Forense, vol. 65. Rio de Janeiro, s.d.

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - TJSP.  Apelação Cível nº. 22.247. João Guerra Luís e outros vs. Fazenda do Estado. Relator: Des. Frederico Roberto. Acórdão de 30 de maio de 1944. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, (8) : 133-135, 1945.

VASCONCELOS, José Mattos de. Direito administrativo. v. II. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1936.