INTRODUÇÃO
O presente artigo visa abordar o tema “possibilidade de prorrogação de contrato que tenha por objeto serviços de natureza continuada”, mesmo que a soma dos termos de aditivos extrapole a modalidade de licitação que antecedeu o contrato original.
A prorrogação de contratos administrativos de natureza continuada é tema que tem despertado discussões entre os operadores do direito, sobretudo diante da possibilidade de se ultrapassar o limite do valor exigido para a modalidade licitatória escolhida.
A doutrina e jurisprudência não são unânimes quanto à possibilidade das prorrogações dos contratos de prestação de serviços continuados, previstos no artigo 57, inciso II, da Lei 8.666/93, ficarem adstritos ao valor da modalidade utilizada na abertura do certame.
Cabe registrar que o entendimento de que a prorrogação contratual deve ficar adstrita ao valor da modalidade licitatória escolhida, ou seja, as prorrogações devem ser somadas ao valor da modalidade, é totalmente equivocada.
Como se verá, não existe, no atual regime licitatório brasileiro, qualquer determinação legal que sustente a tese contrária à prorrogação, dessa forma, não cabe ao interprete criar ao seu bel prazer limitações não existentes no ordenamento jurídico, pois a função legislativa é privativa do Poder Legislativo, não cabendo a nenhum outro poder, nem mesmo ao intérprete criar regras.
No caso, o artigo 57, inciso II, da Lei de Licitações, apenas prevê a possibilidade de prorrogações dos contratos decorrentes de serviços a serem executados de forma contínua, limitada à 60 (sessenta meses), visando à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração.
Não há nenhuma ressalva quanto à obrigatoriedade dessas prorrogações ficar limitadas ao valor da modalidade, mesmo porque os aditivos são novos contratos não tendo nenhum liame com a modalidade utilizada.
Traçadas essas considerações iniciais, é necessário fazer uma análise preliminar do instituto das Licitações no ordenamento jurídico, para assim adentrar ao núcleo do tema proposto.
NOÇÕES PRELIMINARES SOBRE LICITAÇÃO
Inicialmente, antes de adentrar ao mérito da matéria, é necessário conceituar o instituto da licitação no direito brasileiro, colacionando conceitos da doutrina e sua regulamentação legal.
Cabe destacar que a previsibilidade da administração realizar licitação para a aquisição de materiais e/ou serviços encontra-se prevista na Constituição da República de 1988, artigo 37, inciso XXI, bem como na Lei Federal nº 8.666/1993.
Merece transcrever o artigo 37, inciso XXI, da Constituição da República de 1988.
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Destaques).
(...)
A licitação pode ser definida como um procedimento administrativo objetivando a escolha da melhor proposta, com regras predeterminadas no instrumento convocatório, devendo observar os princípios que regem a atividade administrativa, bem como os demais princípios correlatos ao procedimento licitatório, dentre eles os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e adjudicação compulsória. Logo, o administrador deve observador tais princípios, sob pena de praticar ato em dissonância com o ordenamento vigente.
Veja-se o conceito de licitação para professora Maria Sylvia Zanella di Pietro:
(...) pode-se definir a licitação como o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitam às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato[1].
Sobre o conceito de licitação corrobora Celso Antônio Bandeira de Mello:
Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na ideia de competição, a ser travada isoladamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento as obrigações que se propõem assumir. Donde, pressupõe, como regra, duas fases fundamentais (sem prejuízo de outras subdivisões): uma, a da demonstração de tais atributos, chamada habilitação, e outra concernente à apuração da melhor proposta, que é o julgamento[2]. (G.N.)
Portanto, o procedimento da licitação é o conjunto de atos que tem como objetivo a seleção da proposta mais vantajosa e melhor produto ou serviço, esse é seu fim primordial.
Ademais, o art. 43 da Lei de Licitações versa sobre o roteiro básico desse conjunto, no que se refere, sobretudo, aos atos que a Administração deve obedecer ao dar andamento ao Processo Licitatório.
A seleção da proposta mais vantajosa para a Administração supõe a observância de regras pré-determinadas, sendo, por óbvio, vedada a introdução extemporânea de novos critérios visando favorecer alguns em prejuízo de outros, com isso ferindo o princípio da isonomia que integra o tripé sobre o qual a licitação assenta: legalidade, igualdade e vantajosidade.
De resto, o próprio princípio da igualdade, que boa parte da doutrina considera a espinha dorsal do certame, pode, no entanto, exigir desigualdade de tratamento, sempre por motivo de situações diversas, se um tratamento igual vier a conduzir a resultados desiguais.
Esse conjunto de atos administrativos e de atos praticados aos licitantes há de ser praticada de forma adequada, devendo observar o procedimento licitatório, qual seja: a elaboração do edital ou convite, o recebimento das propostas, a habilitação, a classificação, a adjudicação, além de outros atos intermediários ou posteriores, como o julgamento dos recursos interpostos pelos interessados, a revogação, as publicações, os aditamentos.
Já por partes dos licitantes temos, a retiradas do edital, a proposta, a desistência, a prestação de garantia, a apresentação de recursos, as impugnações. Assim sendo, podemos dizer que a licitação é um conjunto de atos concatenados, onde o puder público visa contratar um material e/ou serviço, e de outro lado o particular objetivando vender para a Administração.
Destarte, o gestor público deve seguir fielmente os princípios que norteiam a administração, especialmente o princípio da impessoalidade, pois os atos do administrador não deve trazer benefícios a determinadas pessoas e detrimento de outras. Seus atos devem ser gerais, visando atingir o fim do interesse público e não questões particulares.
Sobre o princípio da impessoalidade veja os ensinamentos do Mestre Hely Lopes Meirelles:
O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal[3].(Sem destaques no original).
Conforme dito, o artigo 43 da Lei 8.666/1993 versa sobre matéria predominantemente procedimental, daí que as leis estaduais, municipais e regulamentos internos de entidades da Administração indireta, poderão dispor sobre a regulamentação das normas através de decreto, desde que observado o padrão mínimo estabelecido pela lei de regência, bem como pela Constituição da República de 1988.
Outrossim, a licitação é um processo competição, de caráter administrativo, que se inicia pelo ato convocatório dos possíveis competidores. Ao ser um processo competição será assegurado a todos os participantes o direito de concorrer em igualdade/isonomia, nos termos do Texto Constitucional vigente.
Apesar de ser um processo-competição com caráter administrativo, poderá também se tornar um processo controvérsia, facultado ao licitante ingressar nas vias judiciais para solucionar algum litígio que porventura venha surgir no curso do processo licitatório. No entanto, poderá surgir litígio no âmbito administrativo, que será solucionado pela Autoridade Superior do ente público.
Tanto via na judicial, como na Administrativa deverá ser assegurado aos destinatários o contraditório nas decisões proferidas, caso contrário as decisões estarão em dissonância com os preceitos estabelecidos na Constituição da República.
O conceito de contraditório na atualidade não assegura apenas a participação das partes, esta participação deverá se dar em plena igualdade. Logo, os envolvidos deverão estar em simétrica paridade para que a decisão proferida, seja na via administrativa ou judicial, tenha plena validade. Esse é o magistério de Aroldo Plínio Gonçalves.
O contraditório como direito de participação em simétrica paridade, como oportunidade de participação, como direito, revestido de proteção constitucional (...) uma garantia não é uma imposição, é uma liberdade protegida, não pode ser coativamente oferecida e não se identifica como instrumento de sujeição. Garantia é uma liberdade assegurada[4].
Tecidas essas considerações, constata-se que o objetivo primordial da licitação é selecionar a proposta mais vantajosa e melhor produto ou serviço, onde é imprescindível assegurar aos concorrentes condições uniformes, para que possam participar em “pé de igualdade”, e que ao final seja declarado vencedor aquele que cumpriu todos os requisitos do certame licitatório e ofereceu o menor preço. Por fim, cabe destacar que todo o procedimento deve observar o preceito contido no artigo 37, inciso XXI, da Constituição da República de 1988, bem como os requisitos da Lei nº 8.666/1993.
Declarado o licitante vencedor, é hora de adjudicar e homologar o objeto da licitação e, por fim, o vendedor da licitação é chamando para assinar o contrato com a Administração Pública pelo período previsto no edital licitatório.
DA PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS DE SERVIÇOS CONTINUADOS
Adentrando ao núcleo do tema proposto: a possibilidade de aditamento de prazos contratuais, desconsiderado o valor da modalidade utilizada na abertura do certame, para os futuros aditivos contratuais, devendo o contrato e seus aditivos se limitarem à 60 (sessenta) meses, conforme preceitua o artigo 57, inciso II, da Lei 8.666/93.
Apesar do artigo 65 da Lei 8.666/93 vincular a duração dos contratos à vigência dos créditos orçamentários, em certos casos, é facultado à Administração extrapolar o limite previsto no artigo supracitado, visto que os contratos pactuados não podem ser cumpridos por completo no decurso de um único exercício financeiro. Dessa forma, o legislador antevendo essa situação, excepcionou a regra do artigo 57, inciso II, da Lei 8.666/93, diante deste permissivo legal passou a ser possível a prorrogação de contratos de prestação de serviços a serem executados de forma contínua, com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração.
Os contratos administrativos devem ser celebrados por prazos determinados, conforme infere o artigo 57, § 3º, da Lei de Licitações, ou seja, sua duração está adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários.
Dessa forma, resta vedado à Administração Pública celebrar contrato com prazo indeterminado, devendo o contrato ter vigência dentro do exercício financeiro, admitindo apenas as prorrogações previstas no artigo 57 da Lei 8.666/93, mas nunca contrato por prazo indeterminado, o que é permitido são sucessivas prorrogações até alcançar 60 (sessenta) meses.
Cabe alertar que as prorrogações dependem de acordo entre as partes, pois a “prorrogação é ato bilateral, de natureza convencional, consequentemente, não há espaço para prorrogação automática do contrato[5]” celebrado. Portanto, para que as eventuais prorrogações sejam válidas, a Administração deve seguir fielmente as exigências contidas no artigo 57, inciso II, da Lei de Licitações e Contratos, bem como ter a consensualidade das partes envolvidas.
O Tribunal de Contas da União vem decidindo de forma reiterada que não é admitida a prorrogação tácita do contrato celebrado pelo poder público, do contrário o pacto celebrado será nulo, vejamos:
Duração dos contratos – prorrogação tácita –nulidade. O TCU decidiu que a prorrogação tácita do contrato tem natureza de contrato nulo e, portanto, faz incidir a determinação legal no sentido de considerar nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a administração[6].
Os contratos administrativos têm regras e nuanças específicas em relação ao contrato celebrado entre particulares. O poder público pode alterar seus contratos unilateralmente, rescindi-los unilateralmente, ou seja, a Administração Pública tem verdadeiras cláusulas de privilégios em detrimento de seus contratados, tudo isso em nome do interesse público. Logo, o interesse público sempre vai prevalecer sobre o particular, objetivando beneficiar um maior número de pessoas.
O contrato celebrado entre a Administração é um particular nada mais é do um ajuste regulado por “regras do direito público”, visando sempre o interesse público. Esse é o magistério de José dos Santos Carvalho Filho:
De forma simples, porém, pode-se conceituar o contrato administrativo como o ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público[7].
Outrossim, como regra, os contratos administrativos não podem ser prorrogados, entretanto, o legislador trouxe exceções autorizando o poder público aditar os contratos celebrados com particulares, entre elas “os contratos que tenham por objeto a prestação de serviços a serem executados de forma contínua, quando houver a previsão de preços e condições mais vantajosas para a Administração, ficando estes contratos limitados a sessenta meses”.
O artigo 57, caput, inciso II, da Lei nº 8.666/93, dispõe sobre a prorrogação dos contratos administrativos, vejamos:
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
(...)
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses.
Sobre a prorrogação do contrato de prestação de serviços, com base no art. 57, inciso II, já decidiu o TRF da 4ª Região:
A prorrogação do contrato de prestação de serviços pode ser realizada de acordo com o inc II do art. 57 da Lei 8.666/93. A pesquisa de mercado realizada para tal finalidade não caracteriza licitação. Inexistindo processo licitatório, não há que se falar no preterimento de proposta mais vantajosa. Eventual irregularidade no contrato prorrogado não pode ser discutida em sede de mandado de segurança, porquanto inexistindo direito líquido e certo de titularidade do impetrante. TRF/4ª Região. 3ª Turma. MAS nº 66184/SC. Processo nº 200004010893131. DJ 03 de abril de 2002. P. 508.
Merece colacionar, ainda, o trecho da Revista do Tribunal de Contas da União que comenta sobre a prorrogação dos contratos, a que se refere o artigo 57, inciso II, da Lei 8.666/93.
O dispositivo confirma energicamente essa exegese, porquanto deve-se ler que: a duração dos contratos.... ficará adstrita aos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos (caput): .... II) à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderá ter a sua duração prorrogada ... Entenda-se que a duração, de um exercício (prevista no caput), poderá ser (faculdade a ser exercida) prorrogada, tendo em vista a obtenção de melhor preço e condições mais vantajosas, que serão aferidos, por ocasião da realização da prorrogação, se esta realmente for de interesse da Administração[8] (...) (Destacamos)
E, ainda:
Deve ser obedecido o disposto no art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666, de 1993, somente permitindo prorrogação de contratos de prestação de serviços executados de forma contínua por iguais e sucessivos períodos, desde que sejam obtidos preços e condições mais vantajosas para a Administração. Decisão 90/2001 Primeira Câmara do Tribunal de Contas da União – TCU. (G.N.)
Assim sendo, não pairam dúvidas de que é facultado à Administração Pública prorrogar os contratos de prestação de serviços continuados, com vistas a alcançar preços e condições mais vantajosas, bem como garantir a continuidade da execução dos serviços que considera de maior relevância. Logo, tal prorrogação se faz necessária em nome da supremacia do interesse público.
Os serviços de prestação continuada são aqueles que não podem sofrer paralisação, sem acarretar danos à Administração Pública. Diante da importância da continuação da prestação dos serviços imprescindíveis, o legislador cuidou em regulamentar a possibilidade do poder público aditar os contratos que envolvam serviços a serem executados de forma contínua. Insta destacar que Administração Pública não pode dispor sobre a continuidade destes serviços, sob pena de comprometer o interesse público e, por fim, causar danos aos administrados.
Esse é o entendimento do professor Diógenes Gasparini[9]:
Portanto, serviço de execução contínua é o que não pode sofrer solução de continuidade na prestação que se alonga no tempo, sob pena de causar prejuízos à Administração Pública que dele necessita. Por ser de necessidade perene para a Administração Pública, é atividade que não pode ter sua execução paralisada, sem causar-lhe danos. É, em suma, aquele serviço cuja continuidade da execução a Administração Pública não pode dispor, sob pena do comprometimento do interesse público. (G.N.).
No mesmo sentido, é o Informativo nº 18 de do Tribunal de Contas da União:
São aqueles serviços auxiliares, necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições, cuja, interrupção possa comprometer a continuidade de suas atividades e cuja contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro[10]
Cabe ressaltar que só poderá ocorrer a prorrogação dos contratos de prestação de serviços continuados se houver interesse da Administração e desde que tenha previsão no instrumento convocatório.
Por derradeiro, apenas para fins elucidação, cabe ressaltar que parte da doutrina e jurisprudência minoritária entendem que os futuros aditivos contratuais devem respeitar o limite de cada modalidade.
Em que pesem as infundadas alegações quanto ao dever de obediência ao limite de cada modalidade, as mesmas não merecem prosperar, haja vista que não condizem com o espírito da norma proposta pelo legislador, que é prorrogar os contratos visando preços e condições mais vantajosas para a Administração, ou seja, essas prorrogações visam proteger o interesse público.
A doutrina minoritária que defende a vinculação das alterações contratuais ao limite da modalidade utilizada na abertura no certame sustenta que tal condicionamento visa evitar eventuais fraudes à lei.
Os defensores desta tese argumentam que a Administração poderia pactuar um contrato após a instauração de e julgamento da modalidade carta convite, por exemplo, e depois realizar sucessivas prorrogações, podendo hipoteticamente chegar ao valor da modalidade concorrência, o que para os defensores desta corrente a obrigatoriedade de licitar restaria frustrada.
Entretanto, tal argumento jamais poderia ser aceito, tendo em vista a presunção de que a Administração age em estrita conformidade com a lei, ou seja, presume-se a legalidade dos atos administrativos. Ademais, não é dado ao hermeneuta a faculdade para presumir a má-fé, a desonestidade, pois um dos pilares do direito brasileiro é a presunção da boa-fé.
Sobre o assunto vale transcrever a doutrina de Diógenes Gasparini:
O valor estimado do contrato é elemento determinante de licitação e nada tem a ver com os acréscimos que são incidentes e que podem ou não acontecer ao longo da execução do contrato. Com efeito, a fixação da modalidade diz respeito à licitação, enquanto os acréscimos e supressões dizem respeito ao contrato. O argumento para impedir os acréscimos, que levariam a outra modalidade mais solene de licitação, está consubstanciado no fato de que a Administração Pública, fraudulentamente, poderia promover uma licitação na modalidade convite e contratar, mediante as sucessivas prorrogações, valor que exigiria, desde logo, uma concorrência, não podendo ser generalizado para impedir o que a lei permitiu à Administração Pública, sem fazer qualquer outra exigência, como se todos os agentes públicos fossem desonestos, venais. Se a fraude restar comprovada, pune-se o culpado. A solução emprestada por alguns autores e pelas Cortes de Contas para que se faça nestes casos uma concorrência é exigir essa modalidade licitatória fora das hipóteses em que é dispensável, é burocratizar o processo licitatório e, sobretudo onerar a Administração Pública, pois todos sabem da demora e do custo da realização dessa espécie de licitação, sem ter a absoluta certeza da ocorrência desses acréscimos[11].
Até aqueles que advogam no sentido de que os aditivos de prazos em contratos de serviços continuados devem observar o limite de cada modalidade, após ler atentamente e refletir sobre os argumentos expostos ao longo deste singelo artigo mudarão radicalmente seus entendimentos e, por conseguinte, se unirão aos defensores da possibilidade de aditamento, onde o limite de cada modalidade deve ser respeitado apenas no momento da abertura do certame licitatório, bem como respeitar o exercício financeiro, este que se inicia no dia primeiro de janeiro e encerra no dia trinta e um de dezembro, ou seja, o período correspondente à execução orçamentária. Conforme prevê a Lei nº 4.320/64 pertencem ao exercício financeiro “as receitas nele arrecadadas e as despesas nele integralmente empenhadas”.
Os defensores da tese de que os futuros contratos não devem extrapolar o valor da modalidade de abertura do certame estão totalmente equivocados, tendo em vista que não distinguem as duas situações a serem enfrentadas: a primeira esta relacionada “ao valor estimado no contrato e seu enquadramento na modalidade pertinente”, enquanto a segunda esta relacionada com a obtenção do melhor preço e condições mais vantajosas para a Administração Pública, visando não paralisar a execução dos serviços de prestação continuada, tudo isso em nome do interesse público.
Essas situações, por serem totalmente diferentes não podem receber do interprete o mesmo tratamento, nem mesmo sofrer a mesma consequência jurídica, caso contrário os fatos distintos terão o mesmo tratamento, o que não seria razoável.
Esse é o entendimento de Sânzia Ferreira Cavalcanti:
Duas situações devem ser analisadas de maneira distinta. Uma diz respeito ao valor estimado do contrato que determina a modalidade licitatória a ser seguida. Outra é a prorrogação ou alteração contratual com a finalidade de se obterem condições mais vantajosas para a Administração Pública. A segunda situação não pode interferir na primeira, e vice-versa[12]. (Grifos)
Mesmo entendimento encontra-se esculpido no BLC de n. 9/2000, p. 497:
Uma situação é a eleição da modalidade licitatória cabível, à vista do valor estimado da contratação desejada; outra coisa é a ocorrência de alterações contratuais quantitativas e/ou prorrogações autorizadas pela lei, para fazer face a novas situações enfrentadas pela Administração e que, em tese, não poderiam ser previstas de antemão quando da eleição da modalidade de licitação em razão do valor[13].
Quanto à estimativa correta do valor a ser licitado e seu enquadramento pertinente a ser observado na abertura do certame, é da maior relevância para a validade e eficácia do procedimento licitatório, caso contrário acarretará nulidade, por completo, do certame licitatório, bem como a responsabilização daqueles que deram ensejo a sua nulidade. Esse é o entendimento de ANTÔNIO ROQUE CITADINI:
(...) a estimativa correta do valor do objeto a ser licitado é da maior relevância para todo o procedimento e sua imprecisão poderá comprometer toda a contratação. Ao administrador caberá cientificar-se de que os preços e valores cotados estão de acordo com o mercado, o que levará à escolha da modalidade adequada. A escolha imprópria, em decorrência de valores que levariam a outro tipo de procedimento, acarretará a nulidade de toda a licitação, bem como a responsabilização do administrador[14].
Antes os fatos expostos e com amparo na jurisprudência colacionada, resta claro que apenas o valor original do contrato deve respeitar o enquadramento da modalidade escolhida.
Já os eventos futuros, como as prorrogações, de modo algum, estão adstritas ao limite da modalidade utilizada na abertura do certame, mesmo porque o legislador não previu que as futuras prorrogações, com base no artigo 57, inciso II, ficassem subordinadas ao valor máximo de cada modalidade, pelo contrário apenas previu que as prorrogações poderiam ser celebradas com vistas à obtenção do preço e condições mais vantajosa para a Administração Pública.
As situações acima relatadas, por serem totalmente diferentes, não podem receber do intérprete o mesmo tratamento, caso contrário, o exegeta estaria desvirtuando por completo o instituto da prorrogação contida no artigo 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93.
Portanto, em razão da diferença apontada, não merece guarida o entendimento de que as prorrogações devem ater-se ao valor da modalidade licitatória escolhida na abertura do certame, até mesmo porque não existe norma no ordenamento jurídico vigente determinado que as futuras prorrogações devem ficar adstritas ao limite de cada modalidade licitatória.
Esse é o entendimento de IVAN BARBOSA RIGOLIN.
(...) “lei atual que permite, por exemplo, que se contrate serviço continuado por seis meses e que o contrato venha a durar seis amos – prorrogado onze vezes por iguais e sucessivos períodos – jamais iria pretender submeter o valor total desse hipotético contrato ao limite da modalidade licitatória utilizada,(...)[15].” (Grifos).
O professor Diógenes Gasparini, entende também, que o aditamento contido no artigo 57, inciso II, da Lei de Licitações, não requer que as prorrogações contratuais fiquem limitadas ao valor da modalidade utilizada na abertura do certame licitatório, do contrário estaríamos diante uma interpretação totalmente equivocada. Senão vejamos:
Se, ao contrário, tais operações foram executadas com rigor e seriedade, valerão para todos os fins de direito. De sorte que a ocorrência de eventos futuros, a exemplo das prorrogações, não estarão, de modo algum, proibidos ainda que seus valores somados ao valor inicial do contrato indicassem que outra seria a modalidade licitatória. Equivocam-se os que se apartam desse entendimento, dado não distinguirem as duas nítidas situações postas pelo problema: a primeira está relacionada ao valor estimado do contrato e seu enquadramento numa das classes determinantes das modalidades de licitação, enquanto a segunda está referida à prorrogação do contrato com o fito de obter preços e condições mais vantajosas para a Administração Pública. Essas situações, porque diversas, não podem receber do intérprete o mesmo tratamento, nem podem ser submetidas a idênticas consequências jurídicas. Não cabe em razão dessa diferença pretender que o valor do contrato, somado ao valor das prorrogações, fique enquadrado na modalidade licitatória utilizada na abertura do certame. (…)
A modalidade licitatória somente é relevante para a contratação, mas absolutamente irrelevante para as prorrogações iguais e sucessivas, por exemplo. Nesses casos, o valor contratual não determina qualquer modalidade licitatória nem deve enquadrar-se na escolhida em função do valor estimado do contrato. Pensar de outro modo seria inominável equívoco. O novo valor pode, portanto, ser maior e ultrapassar o limite da modalidade licitatória utilizada para a contratação.[16] (Grifamos).
No mesmo sentido, corrobora Sânzia Ferreira Cavalcanti:
Não se pode engessar a Administração, obrigando-a em arcar com os custos e, daí, a sofrer a burocracia de outro procedimento licitatório, apenas porque o valor decorrente da alteração do contrato administrativo, somado ao inicialmente previsto, indica outra modalidade de licitação. O valor estimado para contratação é determinante da escolha da modalidade licitatória; porém, o mesmo não ocorre com o valor decorrente da alteração contratual. Assim, a modalidade licitatória é relevante tão somente para a contratação, e absolutamente irrelevante para possíveis alterações posteriores. Na hipótese de acréscimo no objeto do contrato e consequente majoração do valor inicialmente contratado, a nova quantia pode ultrapassar o limite estabelecido em qualquer dos incisos do artigo 23 do Estatuto[17].
Do mesmo modo, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça, vejamos:
Apesar dos § § 2º e 3º do artigo 31 da Lei de Licitações disporem que a Administração, na execução de serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de patrimônio liqüído mínimo que não exceda a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, na hipótese dos autos essa exigência é ilegal, pois o valor do patrimônio líqüido mínimo previsto no edital foi calculado com base na prestação do serviço pelo período inicial de 60 (sessenta) meses, contrariamente ao que dispõe o artigo 57, inciso II, da Lei 8.666/93. (REsp nº 474.781/DF, 2ª Turma. Relator. Min. Franciulli Netto. Julgado em 08/04/2003, DJ de 12/05/2003, p. 297).
Diante das razões de fato e direitos expendias, não há dúvida de que se houver interesse público, poderá a Administração prorrogar os contratos de prestação de serviços continuados, mesmo que tais alterações acarretem reflexos no valor inicialmente previsto e que este novo valor supere o limite da modalidade licitatória utilizada na abertura do certame, visto que a legislação não faz nenhuma exigência neste sentido, apenas prevê que as prorrogações podem ser celebradas com vistas à obtenção do preço e condições mais vantajosa para a Administração Pública, precedido de ato administrativo justificando a necessidade da continuidade dos serviços, bem como a vantajosidade do preço.
Se lançarmos mão do entendimento equivocado de que a prorrogação contratual fique restrita ao limite da modalidade utilizada na abertura do certame licitatório, restará impossibilitado numerosas prorrogações contratuais, causando prejuízos à Administração Pública pela paralisação dos serviços contínuos, restando afetado o interesse público em decorrência de uma interpretação absurda.
Caso fosse de interesse do legislador condicionar as prorrogações contratuais ao limite da modalidade de licitação utilizada na abertura do certame, teria inserido na norma legal que as eventuais prorrogações estariam condicionadas a respeitar os limites estabelecidos em qualquer um dos incisos do artigo 23 da Lei de Licitações e Contratos. Ademais, nesta oportunidade faz-se necessário transcrever a norma decorrente do princípio da legalidade “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer em virtude de lei”.
Destarte, não podemos chegar a conclusão de que a hermenêutica do presente caso impõe a observância de limites, não previsto expressamente na legislação, consequentemente, querer criar tais condicionamentos é totalmente descabido, pois a legitimidade de criar normas é exclusiva do Poder Legislativo, não sendo permitido ao executivo, judiciário ou mesmo ao intérprete criar regras ao seu “bel prazer”, sob pena de atentar contra o princípio da tripartição dos poderes previsto em nossa Constituição Federal, em seu artigo 2º.
Sobre a ideia de “independência dos Poderes” inserida pela Constituição da república de 1988, é necessário colacionar os ensinamentos do Mestre José Afonso da Silva:
A independência dos poderes significa: (a) que a investidura e a permanência das pessoas num dos órgãos do governo não dependem da confiança nem da vontade de outros; (b) que, no exercício das atribuições que lhes sejam próprias, não precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorização; (c) que, na organização dos respectivos serviços, cada um é livre, observadas apenas as disposições constitucionais e legais (...).
A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito[18] (...)
Ademais, a interpretação de uma norma não pode levar a um absurdo, nem uma solução frouxa ou inexequível. A norma deve ser interpretada para alcançar sua eficácia, ou seja, deve ser interpretada coerentemente. Nesse sentido, corrobora o mestre Carlos Maximiliano, senão vejamos:
(...) O direito deve ser INTERPRETADO INTELIGETIMENTE: não de modo a que a ordem envolva a um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis. Também se prefere a exegese de que resulte eficiente a providencia legal ou válido o ato, à que torne aquela, sem efeito, inócua, ou este, juridicamente nulo[19]. (Destaque no original).
IVAN BARBOSA RIGOLIN afirma que a “lei não pode dar com uma mão e tirar com a outra”, pois se assim fizer não faria sentido a norma, tornando-a uma “letra morta”. In casu, a norma contida no artigo 57, inciso II, da Lei de Licitações e Contratos prevê a possibilidade de aditamento dos contratos dos serviços de execução continuada, portanto, não é tarefa do intérprete restringir o alcance da normativo, sob pena de inviabilizar as prorrogações contratuais inseridas pelo legislador.
(...) a lei não pode dar com uma mão e tirar com a outra, ou por outras palavras dar com uma mão .... sem abrir a mão. Semelhante reductio ad absurdum não teria nenhum sentido, e contrariaria o mais elementar cânone interpretativo concebível. Lei alguma pode ser assim interpretada, ou será a pior dentre quantas existam[20].
Outrossim, o Tribunal de Contas do Distrito Federal já decidiu que o artigo 57, inciso II, da Lei 8.666/1993 deve ter uma interpretação extensiva. Senão vejamos:
O TCDF admitiu a interpretação extensiva do disposto no inciso II do artigo 57 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, às situações caracterizadas como fornecimento contínuo devidamente fundamento pelo órgão interessado, caso o caso. TCDF - Processo nº 4942/95. Decisão Normativa nº 03/99 - (G. N.)
No mesmo sentido, já decidiu o Tribunal de Contas de São Paulo:
ASSUNTO: CONSULTA ACERCADA POSSIBILIDADE DE SER ADOTADA, NAQUELE COLENDO TRIBUNAL, A INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO DISPOSTO NO INCISO II, DO ARTIGO 57, DA LEI FEDERAL NUMERO 8.666/93, EM SUA ATUAL REDAÇÃO, A FIM DE QUE AS SITUAÇÕES DE FORNECIMENTO CONTÍNUO ENCONTREM MELHOR SOLUÇÃO DE EXECUÇÃO.
vistos, relatados e discutidos os autos. o e. plenário do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em sessão de 07 de junho de 2006, pelo voto dos conselheiros Eduardo Bittencourt Carvalho, relator, Antônio Roque Citadini, Edgard Camargo Rodrigues, Fulvio Julião Biazzi, Cláudio Ferraz de alvarenga e Renato Martins costa, em preliminar, conheceu da consulta formulada. quanto ao mérito, ante o exposto no voto do relator juntado aos autos, deliberou responde-la no sentido de que, apos a analise de cada caso em particular, poderão ser reconhecidas situações em que ha um contexto de fornecimento contínuo, nas quais podera haver uma interpretação extensiva do art.57, II, da lei de licitações, para o fim de ser admitida a prorrogação de prazo prevista naquele dispositivo legal, desde que essas situações sejam devidamente motivadas pela administração e que sejam atendidas as condições cujos aspectos foram desenvolvidos no corpo do voto do relator. relator: Conselheiro Eduardo Bittencourt Carvalho (04.07.2006). Órgão Julgador: Pleno. parecer: TC 000178/026/06 – consulta. (grifos).
Assim sendo, não se assemelha razoável que o intérprete faça interpretação restritiva ou equivocada de qualquer norma jurídica, especialmente, a norma em debate, pois o fim proposto pelo legislador foi tão somente oportunizar à Administração Pública prorrogar os contratos de prestação de serviços continuados. Caso contrário, eventuais paralisações causariam danos irreparáveis ao poder público, consequentemente, a coletividade.
Por fim, cabe ressaltar que toda prorrogação contratual deve ser precedida de justificativa, manifestação solene, onde deve ser demonstrado que a prorrogação se dá em razão do interesse público, devendo ser juntado aos autos do pertinente processo administrativo, relatórios e pareceres aptos a demonstrar a vantajosidade para a Administração Pública, e para que o aditamento tenha eficácia, necessário se faz a publicação de seu extrato na imprensa oficial.
Sobre a necessidade de justificar a prorrogação dos contratos de prestação continuada, já manifestou o Tribunal de Contas da União:
Deve constar, do processo correspondente, justificativa fundamentada e com a devida autorização superior, quando ocorrer a hipótese prevista no § 4º do art. 57, relativamente aos contratos de prestação de serviços de forma continuada, nos termos do inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993, conforme disposto no mesmo parágrafo. Acórdão 310/2003 Plenário.
Destarte, desde que devidamente justificado pelo Ente Contratante, é perfeitamente possível a prorrogação contratual, mesmo que a soma dos termos aditivos extrapole a modalidade de licitação que antecedeu ao contrato original.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por tudo que foi exposto ao longo deste artigo, e com base na jurisprudência dos Tribunais de Contas, não restam dúvidas de que as futuras prorrogações não devem ser condicionadas ao valor da modalidade de licitação utilizada na abertura do certame, tendo em vista que o legislador não determinou que as eventuais prorrogações estariam condicionadas a respeitar os limites estabelecidos em qualquer um dos incisos do artigo 23.
Criar tal exigência é tentar frustrar a possibilidade dada à Administração de prorrogar os contratos administrativos com vistas a alcançar preços e condições mais vantajosas, portanto, a interpretação razoável é aquela que visa atender o melhor interesse público.
Conforme dito ao longo deste artigo, não é dado ao intérprete presumir a má-fé e a desonestidade da Administração Pública, e com isso criar uma regra totalmente absurda visando proibir fatos que a própria lei permite.
Caso a permissão contida no artigo 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93, seja utilizada indevidamente, causando danos ao erário, o responsável deverá sofrer as consequências de seu ato improbo, devendo ressarcir o erário, nos termos da legislação vigente. O que não pode ocorrer é se tentar criar uma regra, onde se presume a má-fé ou a desonestidade da Administração ou de seus Administradores.
Finalmente, faz-se necessário que toda prorrogação contratual deva ser precedida de justificativa, materializada através de manifestação, sendo imprescindível a demonstração que a prorrogação se dá em razão do interesse público, necessitando que seja acostado aos autos do pertinente processo, relatórios e pareceres aptos a demonstrar a vantajosidade para o ente estatal, e por fim, faz-se necessário a publicação do extrato do aditivo no órgão oficial de publicação do município, requisito este necessário para eficácia do aditamento.
Com base nos argumento expostos ao logo do presente artigo, conclui-se pela possibilidade de prorrogação dos contratos administrativos, de natureza continuada, mesmo que a soma dos termos aditivos extrapole a modalidade de licitação que antecedeu ao contrato original, com amparo no artigo 57, inciso II, da Lei nº 8.666/1993.
Notas e Referências
BANBEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 13 ed. Malheiros, 2000.
BCL – Boletim de Contratos e Licitações, n. 8, agosto de 1998 .
CAVALCANTI, Sânzia Ferreira. Revista Direito e Liberdade - ESMARN - Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte, janeiro/junho de 2009.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 11 ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro, 2004.
DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2012.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992.
JUSTEN FILHO. Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 5 ed. São Paulo: Dialética, 1998.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, 6 ed. Rio de Janeiro, Saraiva, 1957.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 15 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.
Revista do Tribunal de Contas da União, Brasília, v. 29, nº 77, julho/setembro de 1998.
[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 368
[2] BANBEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 13 ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p.468/470
[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 15 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 81
[4] GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 132.
[5] JUSTEN FILHO. Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 5ª ed. São Paulo: Dialética., 1998, p.484.
[6] Fonte: TCU. Processo nº 005.147/95-6. Decisão nº 132/987. Plenário.
[7] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 11ª ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro, 2004, p. 159.
[8] Revista do Tribunal de Contas da União, Brasília, v. 29, nº 77, julho/setembro de 1998.
[9] GASPARINI, Diógenes. Revista Diálogo Jurídico. nº 14. junho/agosto de 2002, Bahia, p. 2.
[10] Instrução Normativa nº 18 de 22de dezembro de 1997 do Tribunal de Contas da União.
[11] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 566.
[12] CAVALCANTI, Sânzia Ferreira. Revista Direito e Liberdade - ESMARN - Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte- v. 10, n. 1, p. 217 – 230 – jan/jun 2009, p. 220.
[13] Boletim de Licitações e Contratos - BLC de n. 9/2000, p. 497
[14] CITADINI, Antônio Roque. Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações e Contratações Públicas, 2ª ed. São Paulo: Max Limond, 1997, p. 151.
[15] BCL – Boletim de Contratos e Licitações, nº 8, agosto de 1998 – p. 393.
[16] GASPARINI, Diógenes. Prazo e Prorrogação do Serviço Continuado. Revista Diálogo Jurídico. Nº 14. junho/agosto de 2002, Salvador, Bahia, p. 26.
[17] CAVALCANTI, Sânzia Ferreira. Revista Direito e Liberdade - ESMARN - Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte- v. 10, n. 1, p. 217 – 230 – jan/jun 2009, p. 220
[18] DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 110
[19] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, 6ª ed. Rio de Janeiro, 1957, p. 210
[20] BCL – Boletim de Contratos e Licitações, nº 8, agosto de 1998 – p. 393.
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