A problemática da eutanásia no direito penal brasileiro e o direito de morrer

Por Francine de Moura - 30/01/2016

O tema é instigante, e nos leva a várias vertentes, no entanto, para falarmos sobre a morte, é imprescindível falar do início da vida. Há divergência entre os doutrinadores, existem aqueles que defendem não ser o nascituro dotado de personalidade jurídica, acreditando caber apenas ao nascido com vida, é esta a teoria natalista; há os que acreditam como Washington de Barros Monteiro e Maria Helena Diniz, defendendo a teoria da personalidade jurídica condicional, quando há no nascituro a personalidade jurídica condicional ao seu nascimento com êxito; e, por fim, os que apoiam a ideia do Direito Francês da personalidade desde a concepção, a teoria concepcionista.

A legislação deste país adotou como regra, para início da personalidade civil o nascimento com vida, o qual é verificado por meio da respiração, valendo-se o Direito, nesse campo, dos ensinamentos da Medicina. O Ministro Ayres Britto, no julgamento da ADI 3510, que teve por objeto a discussão da constitucionalidade do artigo 5º da Lei de Biossegurança, afirmou que “O embrião referido na Lei de Biossegurança ("in vitro" apenas) não é uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminações nervosas, sem as quais o ser humano não tem factibilidade como projeto de vida autônoma e irrepetível”.

Quanto ao direito a vida constitucionalmente, conclui-se que a garantia do direito à vida está presente de uma forma ou de outra, nas gerações de direitos, ora dependendo de uma atuação positiva, ora de uma atuação negativa do Estado. Contudo o legislador constituinte estabeleceu cinco espécies ou gênero de direitos e garantias fundamentais, vida, dignidade, honra, liberdade e personalidade.

O princípio da dignidade da pessoa humana inspira os típicos direitos fundamentais, atendendo à exigência do respeito à vida, à liberdade, à integridade física e íntima de cada ser humano, ao postulado da igualdade em dignidade de todos os homens e à segurança. É o princípio da dignidade humana que demanda fórmulas de limitação do poder, prevenindo o arbítrio e a injustiça. O princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil trata-se apenas de um princípio prudencial, sem qualquer conteúdo pré-fixado, ou seja, uma cláusula aberta que assegura a todos os indivíduos o direito à mesma consideração e respeito, mas que depende, para a sua concretização, dos próprios julgamentos que esses indivíduos fazem acerca da admissibilidade ou inadmissibilidade das diversas formas de manifestação da autonomia humana.

Para falar da eutanásia, e entendermos melhor, é importante relatar a história do caso Debbie.

Era uma jovem americana de 20 anos, em estágio terminal de câncer de ovário, com 34 kg (trinta e quatro quilos) e com vômitos frequentes, que não respondia aos procedimentos quimioterápicos, tendo recebido apenas medidas de suporte. Fazia dois dias que não conseguia comer nem dormir quando, na companhia de sua mãe, solicitou a presença do médico plantonista, um residente em ginecologia que não a conhecia até o presente momento, dizendo-lhe a seguinte frase:

“– Terminemos com isto”.

Por sua vez, o médico, atendendo ao pedido de Debbie, preparou 20 mg (vinte miligramas) de morfina, voltou ao quarto e disse à garota, na presença de sua mãe, que iria dar-lhe uma injeção que possibilitaria a ela descansar e dizer adeus. Nada foi dito nem pela paciente nem pela mãe. Em apenas quatro minutos a paciente faleceu e a mãe demonstrou alívio.[1]

Nota-se no caso anteriormente relatado, que, a eutanásia liga-se à ideia de provocar a morte de alguém, fundamentada em relevante valor social ou moral, por motivos de piedade ou compaixão. Significa sistema que procura dar morte sem sofrimento a um doente terminal. Ao invés de deixar a morte acontecer, buscando-se amenizar o sofrimento do paciente, a eutanásia é entendida como uma ação sobre a morte, de modo a antecipá-la.

Já conceituando a eutanásia, pode-se dizer que: O termo Eutanásia vem do grego, podendo ser traduzido como “boa morte” ou “morte apropriada”. O termo foi proposto por Francis Bacon, em 1623, em sua obra “Historia vitae et mortis”, como sendo o “tratamento adequado às doenças incuráveis”. De maneira geral, entende-se por eutanásia quando uma pessoa causa deliberadamente a morte de outra que está debilitada ou em sofrimento. Neste último caso, a eutanásia seria justificada como uma forma de evitar um sofrimento acarretado por um longo período de doença.[2]

Na definição de Claus Roxin, eutanásia é a “ajuda prestada a uma pessoa gravemente doente, a seu pedido ou pelo menos em consideração à sua vontade presumida, no intuito de lhe possibilitar uma morte compatível com a sua concepção de dignidade humana”.

E sabiamente, Ronald Dworkin pondera que: Três problemas distintos giram em torno das decisões sobre a eutanásia. Devemos ter a preocupação de respeitar ao máximo a autonomia do paciente, seus interesses fundamentais e o valor intrínseco ou a santidade de sua vida. Contudo, corremos o risco de não entendermos adequadamente nenhuma dessas questões, ou de não percebermos se elas são favoráveis ou contrarias à eutanásia em uma circunstancia dada, enquanto não compreendermos melhor por que algumas pessoas querem permanecer biologicamente vivas enquanto puderem fazê-lo, inclusive em circunstancia terríveis, e por que outras, nas mesmas condições, insistem em morrer tão logo lhes seja possível.[3]

No entanto, o problema é a questão da eutanásia no direito penal, e o direito de morrer, fala-se tanto em direito à vida, mas e o direito a morte? Afinal, morrer faz parte da vida.

Vale salientar que não se está aqui pregando a prática da eutanásia em qualquer hipótese ou circunstância, de modo irresponsável e indiscriminado, mas sim, enfatizando o direito à vida e ao direito à liberdade individual, fazer valer o postulado da dignidade da pessoa humana, para que seja garantido o direito a uma morte digna, como extensão ao respeito a uma vida digna. A dignidade da pessoa humana deve ser analisada conjuntamente com a inviolabilidade do direito à vida, à vida privada, e a intimidade, permitindo, desta forma, que se estabeleça a proteção jurídica da pessoa humana em face dos progressos no campo biomédico. Concorda Pedro Lenza, que: “ O direito à vida, previsto de forma genérica no art. 5º, caput, abrange tanto o direito de não ser morto, privado da vida, portanto, o direito de continuar vivo, como também o direito de ter uma vida digna”.[4]

A real concepção da dignidade indica uma liberdade individual isenta de coerção externa, a favor de um regime jurídico que garanta, inclusive, a possibilidade de escolha pessoal sobre a própria morte. Um Estado verdadeiramente democrático não pode impor noções de moralidade pública aos seus cidadãos, sendo assim, deve se abster sobre decisões pessoais acerca de temas como o início e fim da vida.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

O Estado deve abster-se em decidir pelo indivíduo questões da sua vida privada, e até mesmo, deixar de adentrar a sua intimidade, visto que a morte faz parte da vida, e a esta garante a inviolabilidade.

O legislador brasileiro não tipificou expressamente a prática da eutanásia tão pouco a descreveu como causa de diminuição de pena ou atenuante.

A eutanásia, nas suas diversas formas, vem sendo tratada pelo direito penal Pátrio como homicídio, ainda que privilegiado. Do conteúdo da regra do artigo 121 § 1º, do Código Penal, depreende-se que o ato de tirar a vida de outrem que se encontre em grande sofrimento pode ser considerado motivo de relevante valor moral e, por isso, o agente que praticar o delito terá sua pena reduzida de um sexto a um terço.

É válido considerar que a disciplina atual do homicídio eutanásico capitulado no § 1° do art. 121 do Código Penal, nada dispõe a respeito da particular situação da vítima, que deve, para que se perfaça a legítima eutanásia, padecer de enfermidade terminal incurável ou encontrar-se em situação de invalidez irreversível.

Não se pode esquecer, por evidente, do consentimento da vítima e do causa piedosa do sujeito ativo no homicídio eutanásico para que se possa abrigar o crime na modalidade privilegiada.

Ainda, pelo fato de o § 1°do art. 121 não especificar a amplitude do vocábulo agente, permite concluir que se trata “de qualquer pessoa que realiza o ato [...]. Portanto, não há, no Direito brasileiro, a exigência de que a eutanásia seja praticada por médico. Como tecnicamente é entendida.

O início, a continuação ou ampliação de um tratamento está condicionado a possibilidade de o médico cumprir sua função curativa, segundo o atual estágio de evolução das ciências médicas e com os meios disponíveis. Não existe o dever de tratar, quando o quadro apresentado pelo paciente não indicar qualquer probabilidade de evolução, apenas existe o dever de ministrar cuidados paliativos indispensáveis contra a dor e o sofrimento, sob pena de incorrer o facultativo em obstinação terapêutica. Assim sendo, a desconexão dos aparelhos que mantêm vivo o doente não se enquadra no tipo de delito de homicídio, já que para que se perfaça a tipicidade não basta que o autor esteja na posição de garante, é necessário que tenha capacidade de ação, ou seja, deve haver a possibilidade material de evitar o resultado. Em tal hipótese, não haveria omissão punível por atipicidade da mesma.

É importante lembrar ainda que, para que a eutanásia seja configurada é necessária a presença de três elementos: terminalidade e/ou incurabilidade, móvel piedoso e consentimento. Estando presentes tais elementos, a situação do homicídio eutanásico pode ser resolvida através de uma possível avaliação infraconstitucional a respeito da sua não punibilidade. Em casos de homicídio eutanásico, presente os elementos acima mencionados, deveria ser aberta a possibilidade de perdão judicial (artigos 107, IX e 120 do Código Penal).

No tocante da excludente de tipicidade, alguns doutrinadores entendem que a conduta do agente na prática eutanásica é desprovida do dolo específico do homicídio, o animus necandi, qual seja, a vontade consciente e livre de eliminar a vida alheia. A intenção é extirpar o intenso sofrimento gerado por doença incurável, estando a ação legitimada pelo consentimento do paciente, conforme a máxima volenti e consentienti non fit injuria. Porém, este é um brocardo de alcance limitado, pois essa aceitação somente abrangeria a renúncia a direitos disponíveis, estando o bem vida cercado pelo interesse público e revestido pela inviolabilidade.

Elias Farah argumenta que a conservação ou extinção da vida humana são questões por demais entranhadas no espírito humano para serem reguladas genericamente em lei, envolvendo princípios de ordem pública de tal magnitude que o melhor seria uma apreciação jurídica individual para cada situação. Caso fosse eliminada a sanção penal para a eutanásia, teme-se uma utilização do instituto para fins ilícitos, banalizando a prática. Como exemplo, suspeita-se que a eutanásia possa ser usada como pretexto para comercialização ou tráfico de órgãos com vistas à transplantação.

Alguns juristas, inclusive, sustentam a inviabilidade de institucionalização da eutanásia ou ortotanásia, em virtude das inúmeras e intrincadas consequências sociais decorrentes.

Entretanto, está em trâmite no Senado Federal o Projeto de Lei n. 125/96, elaborado no ano de 1995, que estabelece critérios para a “morte sem dor”. Este projeto prevê a possibilidade de pessoas, que estão enfrentando grande sofrimento físico ou psíquico, solicitarem procedimentos que visem sua própria morte. Esta autorização deverá ser dada por uma junta médica, a ser criada para esta finalidade, que deverá ser composta por cinco membros, sendo que dois deles devem ser especialistas da doença que acomete o paciente.

Indubitavelmente, existem inúmeros motivos para se defender a vida a despeito de qualquer outro direito, uma vez que primeiro nascemos, depois passamos a lutar por outros direitos como liberdade, dignidade etc... Existem, no entanto, momentos em que a vida deve ser questionada, pois talvez, o melhor já não seja viver, e sim morrer.

A priori, faz-se necessário esclarecer um pouco mais os conceitos de morte. Em conformidade com o artigo 3º da Lei n.9.434, de 4 de fevereiro de 1997, a Lei de Doação Presumida de Órgãos, ou popularmente conhecida como a Lei dos Transplantes, “é considerada para fins de término da vida humana a morte encefálica”. De acordo com a Resolução n. 1480/97 do Conselho A priori, faz-se necessário esclarecer um pouco mais os conceitos de morte. Em conformidade com o artigo 3º da Lei n.9.434, de 4 de fevereiro de 1997, a Lei de Doação Presumida de Órgãos, ou popularmente conhecida como a Lei dos Transplantes, “é considerada para fins de término da vida humana a morte encefálica”. De acordo com a Resolução n. 1480/97 do Conselho Federal de Medicina, o estabelecimento de conceito de morte foi fixado por médicos, onde consta nesta resolução que a morte encefálica é o critério adotado para que se possa fazer transplantes de órgãos, esta é caracterizada pelo coma aperceptivo com ausência de atividade motora supra-espinal e apnéia. Maria de Fátima Freire de Sá explica que [...] o critério para o diagnóstico de morte cerebral é a cessação irreversível de todas as funções do encéfalo, incluindo o tronco encefálico, onde se situam estruturas responsáveis pela manutenção dos processos vitais autônomos, como a pressão arterial e a função respiratória.

Diante disto, juridicamente, a morte somente ocorre após a cessação da atividade cerebral. Antes deste momento o paciente ou doente terminal encontra-se no processo do morrer, razão pela qual deve ser assegurada a dignidade até o fim da sua vida. Entende-se, pois, que se durante todo o desenvolvimento da pessoa foi garantida a dignidade, deve-se ter em vista que ao término da vida, ela também deve ser observada, sob pena de violação desta garantia.

Segundo Ronald Dworkin, [...] A morte domina porque não é apenas o começo do nada, mas o fim de tudo, e o modo como pensamos e falamos sobre a morte – a ênfase que colocamos no “morrer com dignidade” – mostra como é importante que a vida termine apropriadamente, que a morte seja um reflexo do modo como desejamos ter vivido.

A dignidade, fundamentada no artigo 1º, inciso III, da Constituição da República de 1988, diz que o Brasil se constitui em um Estado Democrático de Direito que tem como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana. A autora Roxana Borges, esclarece que: A concepção de dignidade humana que nós temos liga-se à possibilidade de a pessoa conduzir sua vida e realizar sua personalidade conforme sua própria consciência, desde que não sejam afetados direitos de terceiros. Esse poder de autonomia também alcança os momentos finais da vida da pessoa.

E estes momentos finais da vida incluem o processo do morrer, onde deve ser assegurada a autonomia daquele que busca ter um término de vida digno, o direito de morrer dignamente.

As decisões sobre a morte tem implicações para três questões morais e políticas específicas que são muitas vezes confundidas. Estas são: Autonomia: O direito de tomar por si próprio decisões fundamentais que lhes permitam por fim as suas vidas, quando e através de quem quiserem; Interesses fundamentais: Quando muitos se opõe a prática da eutanásia por razões paternalistas, que seria quando acredita-se que o enfermo desconhece seus próprios interesses e que é possível saber melhor, oque é bom para ele; E ainda, a terceira questão, que traz problemas relativos à autonomia e aos interesses fundamentais, a Santidade. A eutanásia é condenável, e os que dizem que a eutanásia e o aborto contrariam a vontade de Deus, adotam esse ponto de vista, e esta convicção, talvez seja a mais poderosa base emocional para a oposição à eutanásia. A Igreja Católica Romana, é o adversário mais inflexível, e sem dúvida mais eficiente em oposição à eutanásia.

A partir do momento em que ocorre a violação dos direitos e garantias fundamentais, há a violação do direito à vida. Portanto, uma vez violada a dignidade do paciente, a sua autonomia, quando submetido a tratamentos considerados inúteis, que se tornam desumanos e degradantes a ele já não se pode dizer que existe o respeito à vida, pois a vida deve ter qualidade, e qualidade de vida infere em bem estar físico, psicológico, social e econômico. A obstinação em prolongar o maximo possível o funcionamento do organismo de pacientes terminais, não deve mais encontrar guarida no Estado de Direito, simplesmente, porque o preço dessa obstinação é uma gama indizível de sofrimentos gratuitos, seja para o enfermo, seja para os familiares deste. O ser humano tem outras dimensões que não somente a biológica, de forma que aceitar o critério da qualidade de vida significa estar a serviço não só da vida, mas também da pessoa. O prolongamento da vida somente pode ser justificado se oferecer às pessoas algum benefício, ainda assim, se esse benefício não ferir a dignidade do viver e do morrer.

Mas, como qualquer tese, existe a corrente contrária, que neste caso, poderíamos exemplificar através do que lecionam, Léo Pessini e Christian: “Muitos insistem que é necessário conhecer o verdadeiro motivo pelo qual o enfermo solicita o fim de sua vida. Sublinham que, na base O que a pessoa esta realmente pedindo é melhor assistência, sedativos mais eficazes, tratamento mais pessoal ou meramente mais solidariedade humana. Uma pessoa moribunda pode pedir a eutanásia porque se sente um fardo pesado demais e não quer impor aos outros a tarefa de se ocuparem dela dia e noite.”

No entanto, depois deste trabalho, em um todo, conclui-se que quando não há mais qualidade de vida, não se pode dizer que existe vida digna. Entende-se que a partir do momento em que não há mais perspectivas de cura, deve ser dado ao paciente o direito de morrer com dignidade, pois o processo do morrer faz parte da vida do doente, que tem o direito à vida, digna.

Notas e Referências:

[1] COSTA, Sérgio; DINIZ, Débora. Ensaios: bioética. Brasília: Letras Livres, 2006, p. 156. [2] Goldim JR. Bioética, morte e morrer. Disponível em: http://www.bioetica.ufrgs.br/textos.htm#eutanasia. Acessado em 22/08/2015. [3] DWORKIN, Ronald. Dominio da vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 36. [4] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.p. 872.

ADONI, André Luiz. Bioética e Biodireito: Aspectos Gerais Sobre a Eutanásia e o Direito a Morte Digna. Revista dos Tribunais. São Paulo ano 9, v.818, 2003.

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Eutanásia e ortotanásia: comentários à resolução n. 1.805/06, CFM: aspectos éticos e jurídicos. Curitiba: Juruá, 2009.

COSTA, Sérgio; DINIZ, Débora. Ensaios: bioética. Brasília: Letras Livres, 2006.

DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. São Paulo: Editora Saraiva, 2001

DWORKIN, Ronald. Dominio da vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

FARAH, Elias. Eutanásia, ortotanásia e distanásia – reflexões básicas em face da ciência médica e do Direito. Revista do Instituto dos advogados de São Paulo. São Paulo, v. 14, nº 28, jul/dez 2011.

GOLDIM, José Roberto. O direito de morrer: bioética, morte e morrer. Revista Jurídica Consulex. Ano XIX, n. 332, 15 de junho de 2010.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires et al. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.

MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º ao 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 6 ª ed. São Paulo: Atlas, 2005.

O Ministro Ayres Britto, no julgamento da ADI 3510, que teve por objeto a discussão da constitucionalidade do artigo 5º da Lei de Biossegurança, afirmou que “O embrião referido na Lei de Biossegurança ("in vitro" apenas) não é uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminações nervosas, sem as quais o ser humano não tem factibilidade como projeto de vida autônoma e irrepetível”.

PESSINI, Léo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Problemas atuais de bioética. São Paulo: Loyola, 1996.

PRADO, Luis Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. Tradução de Luís Greco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

SÁ, Maria de Fátima Freire de. Direito de morrer: eutanásia, suicídio assistido. 2ª Edição, Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2005.

SANTORO, Luciano de Freitas. Morte digna: o direito do paciente terminal. Curitiba: Juruá, 2010.

SARLET, Ingo Wolfgang apud GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentabilidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

VILLAS BÔAS, Maria Elisa. A ortotanásia e o direito penal brasileiro. Revista Bioética, Brasília, v.16, n.1, 2008.

. . Francine de Moura é Bacharel em Direito. . . .