A prisão preventiva decretada com base na garantia da ordem pública e a visão jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul acerca da segregação cautelar nos delitos de furto simples e furto qualificado cometidos nas Comarcas do Litoral Nort

Por Marcelo dos Santos Melo - 16/06/2016 [1]

1 INTRODUÇÃO

Prende-se muito no Brasil? Prende-se mal? Em que pese o seu caráter excepcional, percebe-se, na atualidade, um uso demasiado da prisão preventiva. Na modalidade “encarceramento preventivo”, o País, lamentavelmente, posiciona-se como destaque estatístico nos dias atuais.

Com efeito, segundo o relatório do Conselho Nacional de Justiça (2014), o Brasil possuía, até aquele ano, 711.463 pessoas presas, ficando em 3º lugar no ranking mundial. Estando à frente somente os Estados Unidos (em primeiro) e China (em segundo), sendo que a média de pessoas presas provisoriamente é de 41%. Ou seja, verifica-se que, nesse contexto, cerca de 300.000 são presos provisórios, números que complementam o empenho na presente pesquisa, tendo em vista que a prisão cautelar é (deveria ser) medida de extrema exceção.

No ordenamento jurídico brasileiro, em qualquer fase da investigação policial ou da instrução criminal, a prisão preventiva poderá ser decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.[2] Sendo cogente que haja prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, e estar presente ao menos um dos fundamentos autorizadores elencados no caput, do artigo 312, do Código de Processo Penal[3] (quais sejam, garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal), (BRASIL, 1941).

Além dessas circunstâncias, o artigo 313, do mesmo Diploma Processual[4], determina que a prisão preventiva poderá ser decretada nos crimes cuja pena máxima cominada seja superior a 04 (quatro) anos (inciso I) e/ou seja o indiciado ou réu reincidente (inciso II). O referido artigo prevê, ainda, a possibilidade de decretação da prisão preventiva se o delito envolver violência doméstica (inciso III), e quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer dados suficientes para esclarecê-la (parágrafo único) (BRASIL, 1941).

Nessa senda, a garantia da ordem pública, condição inserida no artigo 312, caput, do Código de Processo Penal, é tema de intensas contendas no orbe jurídico (OLIVEIRA, 2010; LOPES JÚNIOR, 2015; NUCCI, 2009). Por ser um conceito vago, indeterminado, presta-se a qualquer senhor, diante da maleabilidade conceitual efetivamente preocupante (LOPES JÚNIOR, 2015, p. 637).

Feitas essas premissas exordiais, antes que se exponha o objeto de análise da presente pesquisa, faz-se necessário, por ser de extrema pertinência, uma breve reflexão acerca do sistema processual penal, bem como no que tange à base principiológica das prisões cautelares, e, por derradeiro, a prisão preventiva, com suas peculiaridades atribuladas.

2 BREVE REFLEXÃO ACERCA DO DIREITO PROCESSUAL PENAL E DO SISTEMA PROCESSUAL PENAL ACUSATÓRIO

A prática de alguma conduta penalmente tipificada faz nascer, para o Estado, o direito/poder/dever de aplicar a sanção penal correspondente. Essa aplicação, não obstante, não poderá ocorrer à revelia dos direitos fundamentais do individuo, sendo necessário um instrumento que, voltado à busca da verdade, possibilite ao imputado contrapor-se à pretensão estatal (AVENA, 2011, p. 31).

Nesse contexto, infere-se que o Direito Processual Penal constitui-se como uma ciência autônoma no campo da dogmática política/jurídica, possuindo objetos e princípios que lhes são próprios, de caráter instrumental, uma vez que é o mecanismo utilizado para aplicar o direito penal material.

Mais do que um caminho para alcançar-se a pena, o Processo Penal serve como limitador do poder punitivo estatal, com o fito de que penas cruéis e degradantes não sejam aplicadas aos agentes imputados da prática de alguma conduta tipificada. Logo, funciona ele como um termômetro dos elementos autoritários ou democráticos da Constituição (LOPES JÚNIOR, 2015, p. 52).

No Brasil, à luz do sistema constitucional vigente, o Processo Penal fundamenta-se no sistema processual penal acusatório. Esse sistema caracteriza-se pela clara separação entre juiz e partes, que assim deve se manter ao longo de todo o processo para garantia da imparcialidade e efetivação do contraditório (LOPES JÚNIOR, 2015, p. 53).

Percebe-se, portanto, que, diante desse sistema processual constitucional, onde o agente deve ser visto como sujeito de direitos, a prisão preventiva somente poderá ser decretada quando, efetivamente, existirem fatos que justifiquem sua decretação, cabendo ao julgador fundamentar de forma idônea, com base em fatos concretos, sua decisão.

Nessa vereda, ainda que esteja sendo implantada de forma branda e vagarosa em nosso ordenamento jurídico, a audiência de custódia - que consiste, basicamente, no direito de que todo agente preso em flagrante seja, sem demora, conduzido à presença de um juiz para que, neste momento, (i) se faça cessar eventuais atos de maus tratos ou de tortura e, também, (ii) para que se promova um espaço democrático de discussão acerca da legalidade e da necessidade da prisão (LOPES JÚNIOR; PAIVA, 2014) -, mostra-se indubitavelmente imperiosa sua implementação no ordenamento jurídico brasileiro.

De salientar que, no âmbito internacional, há muito as convenções, tratados e pactos internacionais, como a Convenção Americana de Direitos Humanos[5], o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos[6], bem como a Convenção Européia dos Direitos do Homem[7], preveem que toda pessoa presa ou detida seja, com intensa brevidade, submetida à presença de um juiz para que este decida sobre a necessidade ou não da segregação cautelar.

Além disso, não há, de forma alguma, falar em segregação corporal olvidando-se os direitos fundamentais inerentes à dignidade humana. Quando o que se está em questão é a liberdade do indivíduo, é imprescindível a primazia de observância dos princípios e garantias pessoais e processuais consagrados na Constituição Federal de 1988, dentre eles: o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, do Devido Processo Legal e do Direito ao Estado de Inocência, os quais merecem sejam tecidas breves considerações que se passa a expor.

2.1 Da dignidade da pessoa humana

Em meio a todos os direitos fundamentais elencados na Constituição Federal de 1988, faz jus a proeminência ao mais amplo e o mais importantes deles, qual seja: o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.[8]

Sarlet (2012, p. 68) ensina que dignidade da pessoa humana é a propriedade intrínseca e distintiva de cada indivíduo que o faz merecedor do mesmo respeito e importância por parte do Estado e da própria comunidade. Implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que garantem à pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, bem como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

Na prática, tal princípio, a despeito de estar amplamente disposto no ordenamento jurídico brasileiro, não tem encontrando uma efetivação satisfatória no que se refere à dignidade da pessoa e à integridade física e moral dos presos. O sistema penitenciário brasileiro, diante da notória violação de direitos humanos, mantém seu caráter “punitivo”, contudo, nada ressocializador, deixando ao declive a sua função educativa na recuperação dos condenados.

2.2 Da presunção de inocência

No que concerne às garantias processuais, a presunção de inocência (ou estado de inocência) é princípio basilar do processo penal, fruto da própria evolução civilizatória e de uma opção protetora do agente, ainda que para isso tenha-se que pagar o preço da impunidade de algum culpável, pois, sem dúvida, o maior interesse é que todos os inocentes, sem exceção, estejam protegidos (LOPES JÚNIOR, 2015, p. 587).

Tal garantia está expressamente prevista no artigo 9º da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, no sentido de que toda pessoa se presume inocente até que tenha sido declarado culpado. Preceito reiterado no artigo 26 da Declaração Americana de Direitos e Deveres, de 2 de maio de 1948, e no artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, da ONU.

Para Mirabete (2007), o correto de se dizer é “princípio da não culpabilidade”, tendo em vista que a Constituição Federal de 1988 não “presume” a inocência, mas declara que, in litteris: “[...] ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (artigo 5º, LVII), trata-se, portanto, de uma presunção relativa (juris tantum) acerca desse princípio.Para o Autor, não haveria razão para se admitir um processo penal, caso alguém fosse presumida e absolutamente inocente, isto é, caso se tratasse de uma presunção absoluta (juris et de jure) (MIRABETE, 2007, p. 23).

2.3 Do devido processo legal

Ainda no que se refere aos direitos processuais, originário do Direito Anglo-Americano, da cláusula due processo of law, o direito ao devido processo legal está explicitamente consagrado no artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal de 1988, o qual estabelece que ninguém será privado da liberdade ou seus bens sem que um processo pretérito (AVENA, 2011, p.40).Nesse terreno, quando se fala em “processo”, garante-se o processo, e não em simples procedimento. Alude-se, sem dúvida, a formas instrumentais adequadas, a fim de que a prestação jurisdicional, quando entregue pelo Estado, dê a cada um o que é seu, segundo os imperativos da ordem jurídica. E isso envolve a garantia do contraditório, a plenitude do direito de defesa, a isonomia processual e a bilateralidade dos atos procedimentais, conforme ensinou Frederico Marques (apud DA SILVA, 2002, p.431).

Infere-se, pois, a importância que esses princípios e garantias pessoais e processuais representam e importam na órbita do direito processual penal, uma vez que impõe limites ao poder punitivo Estatal, rechaçando qualquer forma que atente contra os ditames constitucionais atinentes, notadamente, à dignidade da pessoa humana.

3 DAS PRISÕES CAUTELARES

As prisões cautelares, medidas cautelares de natureza processual penal, buscam garantir o normal desenvolvimento do processo e, como consequência, a eficaz aplicação do poder de penar, ou seja, são medidas destinadas à tutela do processo (LOPES JÚNIOR, 2015, p. 589).

No Código de Processo Penal, encontramos duas espécies de prisão cautelar, a saber: prisão preventiva (artigos 311 a 316) e prisão domiciliar (artigos 317 e 318). A prisão temporária, outra espécie de prisão cautelar, está disciplinada na Lei nº 7.960 de 21 de dezembro de 1989.

A prisão em flagrante (artigos 301 a 310), por sua vez, enquadra-se como uma medida pré-cautelar, de natureza pessoal, cuja precariedade vem marcada pela possibilidade de ser adotada por particulares ou autoridade policial, e que somente após análise judicial, o julgador analisará sua legalidade e decidirá sobre a manutenção da prisão - agora como preventiva ou não (LOPES JÚNIOR, 2015, p. 608).

Para alguns doutrinadores, os pressupostos básicos para aplicação das prisões cautelares são o fumus boni iuris e o periculum in mora, sendo aquele a probabilidade de que seja verossímil a existência da fumaça do bom direito, isto é, que aponte o acusado como autor da infração penal (MIRABETE, 2007, p. 390), enquanto esse um perigo de dano posterior em consequência do retardamento da medida definitiva (PASSOS, 2000, p. 35).

De outra banda, entretanto, Lopes Júnior (2013) distingue e elucida a matéria ao ensinar que se trata de uma impropriedade jurídica utilizar a expressão fumus boni iuris, uma vez que não há se falar que a probabilidade da existência de um delito é a fumaça do bom direito, porquanto o delito é a própria negação do direito. Mas, sim, de um fato aparentemente típico, ilícito e culpável. Logo, correto afirmar-se que um dos pressupostos (requisitos) para a decretação de uma prisão cautelar é a existência do fumus comissi delicti.

Ainda para o autor, é um equívoco considerar o periculum in mora como pressuposto das prisões cautelares. Assevera, primeiramente, que o periculum não é um requisito, mas sim o próprio fundamento das prisões cautelares. Em seguida, esclarece que o risco no processo penal decorre da situação de liberdade do agente.

Por conseguinte, conclui que o fundamento, portanto, é o periculum libertatis, enquanto o perigo procede do estado de liberdade do investigado ou réu (LOPES JÚNIOR, 2013, p. 26). Nessa mesma linha, Oliveira (2010, p. 524) explica que fumus delicti significa prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, ou aparência do delito, que se equivale - mas não é sinônimo - ao fumus boni iuris.

Percebe-se, assim, que, para a doutrina contemporânea, não há se falar, no âmbito das prisões processuais, em fumaça do bom direito e no perigo na demora, mas, sim, na existência de um delito e no perigo de liberdade do indiciado ou réu.

3.1 Principiologia das prisões cautelares

Os princípios são a base essencial no estudo de qualquer ramo das ciências jurídicas. Destarte que, no âmbito das prisões cautelares, analisando-se a probabilidade do cometimento de crime, e o indício de autoria e a materialidade do delito (fumus commissi delicti), bem como nos fatos que demonstrem o perigo de liberdade do agente (periculum libertatis), como pontos de partida para a decretação da cautelar preventiva (NICOLITT, 2011, p. 48), faze-se necessária, além disso, a observância dos princípios que norteiam o instituto das prisões cautelares para se motivar e justificar a adoção de qualquer tipo de segregação cautelar.

Nessa perspectiva, importa destacar, de plano, que somente mediante ordem judicial idoneamente fundamentada poderá toda e qualquer prisão cautelar ser decretada. Trata-se, aqui, do Princípio da Jurisdicionalidade e Motivação, insculpido no artigo 5º, LXI, da CF/88, segundo o qual ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (LOPES JÚNIOR, 2015, p. 593-594).

Ao depois, as prisões cautelares são, acima de tudo, situacionais, na medida em que tutelam uma situação fática. Uma vez desaparecido o suporte fático legitimador da medida e corporificado no fumus commissi delicti e no periculum libertatis, deve cessar a prisão. O princípio da provisionalidade está correlato, desse modo, às circunstâncias fáticas de cada caso concreto (LOPES JÚNIOR, 2015, p. 597).

O Princípio da Provisionalidade não se confunde, todavia, à provisioriedade das prisões cautelares, a qual se refere à duração do tempo das prisões cautelares. Infelizmente, no Brasil, com exceção à prisão temporária, inexiste um tempo máximo para duração das prisões cautelares, razão pela qual os abusos excessivos continuam ocorrendo, o que impõe uma urgente discussão em torno da matéria.

Vale lembrar que, ao longo da tramitação do PL 4208/2001 que alterou o Código de Processo Penal em 2011, tentou se fixar um período máximo de duração da prisão preventiva. Inclusive, chegou a ser redigido o artigo 315-A que determinava: “[...] a prisão preventiva terá duração máxima de 180 dias em cada grau de jurisdição, exceto quanto o investigado ou acusado tiver dado causa à demora”. Em suma, inexiste, concretamente, nada em termos de limite temporal das prisões cautelares (LOPES JÚNIOR, 2015, p. 597-599).

Na doutrina pátria, não há dissenso de que a prisão preventiva é uma medida excepcional, e, com efeito, o artigo 282, § 6º, do Código de Processo Penal[9], é claro ao preconizar que a prisão preventiva será admitida quando não se mostrar cabível a adoção de medidas cautelares diversas daquela. Porém, as prisões cautelares estão excessivamente banalizadas, primeiro se prende, para depois se ir atrás do suporte probatório que legitime a medida, ou seja, o que deveria ser medida excepcionalíssima tornou-se medida ordinária (LOPES JÚNIOR, 2015, p. 601-603).

Cumpre destacar, ainda, o Princípio da Proporcionalidade, este, entendido como princípio dos princípios cautelares, impõe ao juiz o dever de sempre atentar para a relação existente entre a eventual sanção cominada ao crime, em tese praticado, e àquela imposta em sede de medida cautelar, para impedir que o imputado seja submetido a uma medida cautelar que se revele mais gravosa do que a sanção hipoteticamente aplicada ao final (LOPES JÚNIOR, 2015, p. 603-605).

Nesse sentido, encontramos no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ/RS) julgados ponderando a segregação cautelar com uma hipotética condenação:

Deste modo, com base na observância essencial dos princípios norteadores das prisões cautelares, deverá o juiz agir com muita ponderação, lançando mão de medidas cautelares isoladas ou cumulativas e reservando a prisão preventiva com último instrumento do sistema.

3.2 Prisão preventiva: do fundamento e dos requisitos

A prisão preventiva poderá ser decretada em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, pelo Juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial (artigo 311 do Código de Processo Penal)[10] . Poderá ser decretada, também, após sentença condenatória recorrível. Além disso, o parágrafo único, do artigo 312, do Código de Processo Penal, dispõe que a prisão preventiva poderá ser decretada em caso de descumprimento de outras medidas cautelares impostas.

Partindo do artigo 312 do Código de Processo Penal, verifica-se que os requisitos da prisão preventiva são “[...] a prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”. Trata-se do fumus comissi delicti, ou seja, a probabilidade da ocorrência de um crime. Entretanto, é imperioso que haja prova mínima para demonstrar a autoria e a materialidade do delito, e que não haja nenhuma fumaça da ocorrência da excludente prevista no artigo 314, do Código de Processo Penal[11], bem como haja motivação judicial idônea embasada em fatos concretos para a sua decretação (LOPES JÚNIOR, 2015, p. 635).

Além dos requisitos elencados no referido artigo, o artigo 313, do Código de Processo Penal, traz requisitos outros que devem estar presentes (ao menos um) quando da aplicação da prisão preventiva, a saber: (I) nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (II) seja o réu ou investigado reincidente em crime doloso; (III) nos casos de violência doméstica e; (IV) quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la.

O fundamento da prisão preventiva, por sua vez, sendo essencial o entendimento de seu sentido para utilização desse instituto, é a situação de perigo ao normal desenvolvimento do processo, isto é, que a liberdade do réu ou do investigado comprometa, efetivamente, o andamento da instrução criminal (LOPES JÚNIOR, 2015, p. 636). Trata-se, portanto, do periculum libertatis, que se fundamenta na garantia da ordem pública, na ordem econômica, na conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal (TOURINHO FILHO, 2011, p. 456).

Diante disso, sob um aspecto vago e abstrato, a garantia da ordem pública, pressuposto (fundamento) inserido no artigo 312, caput, do Código de Processo Penal, é tema de extrema controvérsia, uma vez que o legislador manteve-se inerte ao não definir o conceito de tal expressão, permitindo ao julgador invocar os mais diversos sentidos para justificar a sua decisão.

No magistério de Oliveira (2010, p. 525), enquanto os requisitos conveniência da instrução criminal e assegurar a aplicação da lei penal são evidentemente de caráter instrumental, a garantia da ordem pública e a garantia da ordem econômica não se destinam a proteger o processo penal, enquanto instrumento de aplicação penal. Mas sim, dirige-se à proteção da própria comunidade, coletivamente considerada, no pressuposto de que ela seria duramente atingida caso os supostos autores da prática delitiva permanecessem soltos.

Contrário senso, no entanto, Nucci (2009, p. 633) entende que é legítima a decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública, com base na gravidade abstrata do delito como nos casos de organização criminosa, por exemplo, desde que devidamente fundamentada. Inclusive, segundo o autor, o clamor público, em razão de crimes que ganham destaque na mídia, pode comover multidões e provocar, de certo modo, abalo à credibilidade da justiça e do sistema penal. Motivo pelo qual a prisão preventiva poderá ser decretada, desde que associada a outros fatores (maus antecedentes, circunstâncias do delito etc.), uma vez que, diante dessas situações, se aguarda uma providência do judiciário.

Vale ressalvar, por oportuno, que a origem da expressão garantia da ordem pública remonta a Alemanha na década de 30, período em que o nazifascismo buscava exatamente isso: uma autorização geral e aberta para se prender (LOPES JÚNIOR, 2015, p. 647).

No que concerne ao fundamento garantia da ordem econômica, este foi inserido no Código de Processo Penal por meio da Lei Antitruste (Lei n.º 8.884/94), a fim de segregar cautelarmente aquelas condutas que afetam a tranquilidade e harmonia da ordem econômica. Seja pelo risco de reiteração de prática de condutas que gerem perdas financeiras significantes seja por colocar em perigo a credibilidade e o funcionamento do sistema financeiro (LOPES JÚNIOR, 2015, p. 638).

A seu turno, a conveniência da instrução criminal justifica-se quando, na fase processual, por exemplo, o réu cria obstáculos, ameaçando testemunhas, fazendo propostas a peritos, etc. (TOURINHO FILHO, 2011, p. 560). Não se justifica, porém, em eventual atuação do réu e de seu defensor, cujo objetivo seja enlear a fase instrutória, tendo em vista que tal situação pode ser resolvida por outros meios legalmente previstos (OLIVEIRA, 2010, p. 526).

No que tange à decretação da prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal contempla-se as conjecturas em que haja real risco de fuga do réu e, consequentemente, risco de não aplicação da lei penal (OLIVEIRA, 2010, p. 527). Há, outrossim, entendimento de que a fuga do acusado, em dadas situações, também pode ser motivo de decretação por conveniência da instrução criminal.

Nesse ponto, Nucci (2009, p. 632) leciona que, se o acusado tem por fim não comparecer aos atos do processo, apenas para não ser reconhecido, reflete na conveniência da instrução. Se pretender fugir do País, para não ser processado e atingido pela lei penal, insere-se nesse contexto (assegurar a aplicação da lei penal). Entretanto, não desconhece entendimentos de que tal situação pode ser o motivo dúplice.

Resta claro, desse modo, que, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, a prisão preventiva impõe que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões que, de fato, justifiquem a segregação cautelar do indiciado ou do réu (BRASIL, 2015a), devendo ser utilizada somente em casos de extrema excepcionalidade, a fim de que seja assegurado o normal andamento do processo.

4 ANÁLISE DA PESQUISA

Considerando-se os números excessivos de decretos prisionais cautelares no Brasil, buscou-se, na presente pesquisa, mediante a coleta de dados obtidos junto ao sitio do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJ/RS), o levantamento de informações referentes aos habeas corpus impetrados, a partir da vigência da Lei n.º 11.403/2011, em 5 de julho de 2011, até o dia 5 de janeiro de 2014[12], em face dos decretos prisionais decretados pelos juízos das Comarcas do Litoral Norte.

Outrossim, de ressaltar que foram analisados os casos referentes às condutas tipificadas no artigo 155 do Código Penal. Isso porque, em que pesem haverem circunstâncias que qualifiquem o tipo, o preceito secundário da referida norma não prevê sanções elevadas. Nessa toada, a prisão preventiva decretada nesses delitos exige uma atenção maior do julgador, a fim de que não seja aplicada, na fase processual, pena mais gravosa do que o próprio preceito material penal.

Em vista disso, verificou-se que foram julgados, nesse período (05.07.2011 a 05.01.2014), 108 (cento e oito) habeas corpus, sendo que 59 (cinquenta e nove) ordens foram denegadas e 52 (cinquenta e duas) concedidas. Dessas 59 ordens denegadas, 58 (cinquenta e oito) foram embasadas na garantia da ordem pública, e, dessas 58, a reincidência e os maus antecedentes foram fatores determinantes para manutenção das prisões, conforme é possível observar do detalhamento no anexo a esta pesquisa

Números esses que, de plano, já causam certa estranheza, em razão de uma aparente padronização dos decretos prisionais e uma estigmatização do reincidente, mostrando-se propositada, a partir de agora, uma analise reflexiva ao fulgor dos princípios constitucionais e processuais penais.

4.1 Prisão preventiva: prisão antecipada e aplicação de pena mais gravosa – (in) aplicabilidade do princípio da proporcionalidade

Impende realçar, prefacial e fundamentalmente que, posto o entendimento de que o princípio de presunção de inocência trata-se de uma presunção relativa de “não culpabilidade”, deve ele ser visto com um legítimo dever de tratamento destinado ao agente (LOPES JÚNIOR, 2015, p. 93). De outra banda, faz mister destacar, conforme já referido anteriormente no item 3.1, que, no Brasil, inexiste um tempo máximo para duração das prisões cautelares, razão pela qual, infelizmente, os abusos excessivos continuam ocorrendo.

Com efeito, os resultados obtidos nesta pesquisa corroboram ao fato de que a prisão preventiva não vem sendo utilizada (só) como uma antecipação da pena. Pior: na verdade, a prisão preventiva se mostrou, por diversas vezes, mais gravosa do que a pena posteriormente (quando!) aplicada.

À prova disso, observa-se, por exemplo[13], o habeas corpus n.º 70053369906, julgado pela Sétima Câmara Criminal, do TJ/RS, no qual o relator do acórdão, desembargador José Conrado Kurtz de Souza, ao denegar a ordem de soltura, aduziu que “A prisão preventiva não é incompatível com o princípio da presunção de inocência, ainda mais quando calcada em dados concretos, como é a hipótese presente.” (RIO GRANDE DO SUL, 2013a).

Nesse caso, após o agente permanecer preso preventivamente por 10 (dez) meses, foi condenado (após a instrução, obviamente) à pena de 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, no regime semi-aberto. Ou seja, o réu permaneceu preso preventivamente o dobro do tempo e em regime mais gravoso do que a pena que lhe fora imposta.

Nesta mesma esteira, consoante se verificou dos julgados examinados, das 59 (cinquenta e nove) decisões que denegaram a ordem, em 58 (cinquenta e oito) utilizou-se a garantia da ordem pública como fundamento ensejador para manutenção das custódias cautelares, sendo que, dessas 58, a reincidência e/ou os maus antecedentes, foram fatores determinantes às denegações de todas essas ordens.[14]

Nessa trilha, vale transcrever a lição de Lopes Junior (2013, p. 115), in litteris:

No que tange à prisão preventiva em nome da ordem pública sob o argumento de risco de reiteração de delitos (periculosidade do agente), está se atendendo não ao processo penal, mas sim a uma função de polícia do Estado, completamente alheia ao objeto e fundamento do processo penal.

Além de ser um diagnóstico impossível de ser feito (salvo para os casos de vidência e bola de cristal), é flagrantemente inconstitucional, pois a única presunção que a Constituição permite é a de inocência e ela permanece intacta em relação a fatos futuros (LOPES JÚNIOR, 2013, p. 115).

De lembrar que a reincidência (já) é requisito previsto no inciso II, do artigo 313, do Código de Processo Penal. Infelizmente, optou o legislador em seguir na linha de máxima estigmatização do reincidente, em flagrante bis in idem. Autorizar uma prisão preventiva com base, exclusivamente, no fato de ser o réu ou indiciado reincidente (artigo 313, inciso II) é uma interpretação equivocada, uma vez que viola o princípio constitucional de presunção de inocência (LOPES JUNIOR, 2015, p. 642-643),

Em sendo assim, devido à ausência de definição precisa do que vem a ser garantia da ordem pública, pautando-se em fatos pretéritos, no falacioso discurso de evitar que determinadas pessoas voltem a reiterar no mundo do crime, fica evidente que o que se está sendo sopesado, quando do decreto da prisão preventiva, é o próprio imputado, a personalidade, o ser do agente.

Por essa linha de raciocínio, evidencia-se que decisões são tomadas com base no que a doutrina denomina direito penal do inimigo, que se caracteriza, segundo Jakobs e Meliá (2008, p. 35-36), por três principais elementos, a saber: o adiantamento da punibilidade, a previsão de penas desproporcionalmente altas e a relativização ou mesmo a supressão de certas garantias individuais.

Nessa mesma vereda, Muzzi (2012) assevera que, in verbis:

O criminalizado é a personalidade, e não a conduta. Não se despreza o fato, o qual, no entanto, tem apenas significação sintomática: presta-se apenas como ponto de partida ou como pressuposto da aplicação penal, possibilitando a criminalização do estado perigoso, independentemente do delito e a aplicação de penas pós-delituais, em função de determinadas características do autor como a reincidência.

Outro dado que chama a atenção e causa perplexidade é que apenas 01 (um) agente (isso mesmo, apenas 01!) foi condenado - após ter a prisão preventiva decretada no Juízo de origem e mantida pelo Tribunal - a cumprir pena no regime fechado.[15] Ainda assim, o recurso de apelação crime interposto pela defesa do réu foi provido, readequando-se o quantum e o inicio do cumprimento da pena aplicada, devendo esta ser cumprida, inicialmente, no regime semi-aberto. Em outras palavras, e, em suma, nenhum indiciado ou réu, após permanecer preso provisoriamente, foi condenado, definitivamente, a cumprir pena no regime fechado.

Diante disso, evidencia-se que, quando da decretação da prisão preventiva, o julgador não deve se limitar a analisar os requisitos presentes no fumus commissi delicti e no periculum libertatis. Ou seja, da probabilidade, baseada em uma cognição sumária, de que o agente seja o autor de um delito e que este ponha em risco o andamento do processo. São elementos essenciais, elementar, mas não suficientes para a prisão preventiva. Deve-se haver, precipuamente, um juízo prognóstico a considerar, além da probabilidade de uma condenação, a probabilidade de que seja imposta uma pena privativa de liberdade a ser executada (BADARÓ, 2008, p. 393).

Em contra partida, causa espécie o julgado encontrado durante a pesquisa, no qual se afastou o princípio da proporcionalidade das prisões cautelares, motivo pelo qual se mostra pertinente transcrever, in verbis:

A manutenção do preso em regime fechado, por força de decreto preventivo, não implica ofensa ao princípio da proporcionalidade. Trata-se de prisão de cunho processual, que se justifica quando presentes as hipóteses fáticas previstas na lei, ou seja, pelos fundamentos da garantia da ordem pública, da conveniência da instrução criminal e da segurança da aplicação da lei penal, que não se confunde com aquela decorrente de sentença condenatória. (RIO GRANDE DO SUL, 2012c).

No entanto, há, ainda que escassas vezes, decisões no sentido de que se deve levar em conta, quando da decretação da segregação preventiva, a probabilidade de que, caso venha ser condenado, o paciente seja submetido à prisão em regime fechado.[16]

Portanto, observa-se que, considerando-se os princípios norteadores das prisões cautelares, somente após um juízo sumário e idôneo da probabilidade da ocorrência de algum delito, embasados em elementos concretos constantes nos autos, e ante um prognóstico de probabilidade que o acusado terá que se submeter a uma pena privativa de liberdade (Princípio da Proporcionalidade), a prisão preventiva poderá ser decretada.

4.2 Da gravidade abstrata do delito e a ausência de fundamentação

Atribuir a gravidade do crime (furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e/ou pelo concurso de agentes) e a afirmação abstrata de que o réu oferece perigo à sociedade para justificar a imposição da prisão preventiva, conforme decisões encontradas durante este estudo[17], são argumentos rechaçados na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (BRASIL, 2006).

Da mesma forma, é o entendimento na esfera do Supremo Tribunal Federal, conforme afirmou o ex ministro Cezar Peluso: “[...] Vamos Voltar ao Código Mussolini. Ou seja, basta que se pratique o crime tal, e está eliminada a possibilidade de prisão” (BRASIL, 2009).

Afora a flagrante ilegalidade da prisão preventiva com base na gravidade abstrata do delito, encontraram-se decisões “fundamentadas” de forma genérica, não indicando qualquer motivação idônea, que não o risco de reiteração delitiva. Por vezes, transcrevendo acórdãos e indicando tão somente a textualidade literal da lei: “[...] necessária a manutenção da prisão preventiva para garantir a ordem pública, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal.” (RIO GRANDE DO SUL, 2013b).

Inobstante, para decretação da prisão preventiva, não basta a mera explicitação textual dos requisitos elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal, sendo imperativo que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e assente de que tais condições estão presentes. Nessa contenda, é assente o entendimento, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, como se pode observar do recente julgamento do HC 128.880. (BRASIL, 2015b). Vejamos.

Um caso de prisão preventiva decretada pela 2ª Vara Criminal da Comarca de Piracicaba (SP), no qual o Magistrado utilizou-se de uma espécie de formulário para fundamentar sua decisão, levou os ministros da 2ª Turma, do STF, a afastar a súmula 691[18] (BRASIL, 2003), a conhecer o pleito de habeas corpus, em razão de situação manifestamente contrária à jurisprudência da Corte Suprema, e conceder, liminarmente, a ordem, suspendendo os efeitos da prisão preventiva decretada pelo juízo a quo.

Na decisão, asseverou o relator do habeas corpus, ministro Gilmar Mendes, in litteris:

A decisão de primeira instância, que converteu o flagrante em prisão preventiva, constitui mero formulário pré-formatado, um modelo contendo fórmulas vazias e desvinculadas de qualquer base empírica. Cingiu-se a apontar a presença dos pressupostos da custódia cautelar, discorrendo acerca dos malefícios que o tráfico de drogas traz à sociedade.

Tanto é evidente se tratar de modelo pré-pronto que, ao proferir a decisão ora sob comento, o magistrado de origem nem ao menos adaptou ao caso concreto o gênero dos substantivos e flexões gramaticais constantes do texto. (BRASIL, 2015b).

A ministra Cármen Lúcia, nessa mesma trilha, exprobrou decisões como aquela. “ [...] É a vida de uma pessoa que eles tratam como se fosse papel”. Afirmou, a Magistrada, com apercepção, ao acompanhar o voto do Ministro relator.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente pesquisa foi desempenhada com o intuito de procurar aferir como, na prática, o fundamento garantia da ordem pública é utilizado para motivar a necessidade da prisão preventiva, além de assoalhar-se a proporcionalidade entre (havendo condenação) a pena aplicada e a constrição cautelar de liberdade.

Viu-se que a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Podendo ser decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. Ressaltou-se, ainda, que o fundamento, isto é, a finalidade da segregação cautelar é garantir a instrução criminal, em razão de seu caráter instrumental.

No entanto, em razão da ausência de um conceito legal sobre a expressão garantia da ordem pública, fundamento inserido no caput do art. 312 do CPP, pode-se observar que as decisões se mostram discricionárias, muitas sem qualquer fundamento empírico e idôneo que justificassem a segregação preventiva. Sendo que os maus antecedentes e a reincidência foram fatores preponderantes para justificar a necessidade das prisões quando embasadas na garantia da ordem pública, demonstrando-se uma atual aplicação do direito penal do inimigo.

Asseverou-se, também, que, quando da decretação da prisão preventiva, o magistrado não deve se limitar a analisar os requisitos presentes no fumus commissi delicti e no periculum libertatis. Ou seja, da probabilidade, abalizada em uma cognição sumária, de que o indiciado ou réu seja o autor de um fato típico e que este ofereça risco ao andamento da instrução criminal. São elementos fundamentais, mas não satisfatórios, por si só, para a prisão preventiva. Deve-se haver, precipuamente, um juízo prognóstico a considerar, além da probabilidade de uma condenação, a probabilidade de que seja imposta uma pena privativa de liberdade (regime fechado) a ser executada (Princípio da Proporcionalidade).

Nesse ponto, pode-se observar que se mostram corriqueiros casos em que, após permanecerem presos preventivamente durante 4 (quatro), 8 (oito) e até 9 (nove) meses, os réus acabaram sendo absolvido[19]. Números que justificam e corroboram a tese de que se impõe ao julgador o dever de promover um juízo prognostico de probabilidade de uma futura condenação e de proporcionalidade entre a segregação preventiva de liberdade e a pena eventualmente imposta.

O falacioso argumento, ainda que de forma dissimulada, adepto aos discursos autoritários e utilitaristas, no sentido de que a prisão processual não pode ser considerada como pena antecipada, em razão de que sua natureza é diversa da prisão sanção[20], não resiste a menor análise crítica, demonstrando entendimento que suplanta e extirpa os princípios e garantias constitucionais e processuais penais.

Seja preso processualmente, seja preso após sentença condenatória, o investigado ou réu sofre os mesmos efeitos: a restrição da liberdade corporal e o segregamento em presídios e penitenciárias superlotados, que mais parecem masmorras medievais, onde detentos provisórios e aqueles que já possuem condenação dividem o mesmo espaço. Além da ocorrência constante de execuções de presos, tráfico de entorpecentes, posse ostensiva de armas de fogo por condenados, telefones celulares circulando livremente, enfim, um descontrole total sobre a massa carcerária que tem como conseqüência a atual situação calamitosa do sistema prisional brasileiro.

Demonstrou-se, ainda, conforme entendimento assente das Cortes Superiores, que não basta a afirmação abstrata de que o indiciado ou réu ofereça risco à sociedade para justificar a imposição da segregação cautelar, sendo imprescindível que a decretação do édito constritivo de liberdade seja fundamentada de forma idônea, embasada em fatos concretos, com a exposição dos elementos reais e justificadores, no sentido de que solto o indiciado ou réu irá por em risco o normal desenvolvimento do processo, eis que este é o verdadeiro fundamento das prisões cautelares.

Pode-se concluir, pois, diante do estudo em comento que, ao menos no Litoral Norte do Rio Grande do Sul, prende-se muito e prende-se muito mal!

Notas e Referências:

[1] Artigo científico apresentado ao Curso de Direito da Faculdade Cenecista de Osório, sob orientação do Professor Me. Saulo Bueno Marimon.

[2] Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

[3] “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares.”

[4] “Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; IV - (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.”

[5] Dispõe o artigo 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos que “Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais [...]”.

[6] Nesse sentido, o artigo 9.3: “Qualquer pessoa presa ou encerrada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais [...]”.

[7] Preconiza o artigo 5º, 3, dispõe que “Qualquer pessoa presa ou detida nas condições previstas no parágrafo 1, alínea c), do presente artigo deve ser apresentada imediatamente a um juiz ou outro magistrado habilitado pela lei para exercer funções judiciais [...]”.

[8] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípiosdo Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – (...)

II – (...)

III - a dignidade da pessoa humana;

[9] “Art. 282. [...] § 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).”

[10] “Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.”

[11] “Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.”

[12] Ou seja, durante o período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses - tempo esse que se justifica em razão do advento das novas medidas cautelares no Código de Processo Penal e o lapso temporal suficiente para conclusão dos processos originários de primeiro grau.

[13] Outros casos a exemplo: TJ/RS HC70049392582, HC 70047253778, HC 70043539683.

[14] Conquanto haja esse assombroso número de decretos prisionais, fundamentados para garantir a ordem pública em razão da reincidência e/ou os maus antecedentes do indicado ou réu, há, no TJ/RS, ainda que escassas vezes, decisões no sentido de que a reincidência, por si só, não justifica a prisão preventiva, a exemplo do que se verifica do habeas corpus n.º 70046943320 (RIO GRANDE DO SUL, 2012a).

[15] Processo n.º 073/2.12.0007502-0, comarca de Tramandaí/RS.

[16] Nesse sentido, TJ/RS: HC 70053331450, HC 70056055197, HC 70055097331, HC 70056025133, 70047725098.

[17] Nesse sentido TJ/RS: HC 70054234919, HC 70051242634.

[18] Sumula 691 Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.

[19] Processos n.^os 141/2.11.0004003-4, 141/2.13.0003415-1, 141/2.13.0003475-5 e 141/2.13.0003529-8, todos oriundos da Comarca de Capão da Canoa.

[20] Nesse sentido: HC 70057073231, HC 70054394614.

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______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 84548 / SP. Habeas Corpus. 2. Questão de ordem. Renovação da sustentação oral. Alteração substancial da composição do Tribunal. A alteração da composição do Tribunal não autoriza a renovação da sustentação oral. Maioria. 3. Prisão preventiva. Garantia da ordem pública. Ausência de fundamentação concreta da necessidade da prisão. No entendimento da maioria, a comoção popular não é, por si só, suficiente para demonstrar a necessidade da prisão. 4. Poderes de investigação do Ministério Público. O Ministério Público pode realizar diligências investigatórias para complementar a prova produzida no inquérito policial. Maioria. 5. Rejeitada a questão de ordem por maioria. Ordem concedida, por maioria, apenas para cassar o decreto de prisão preventiva. Paciente: Sérgio Gomes da Silva. Impetrante: Roberto Podval e Outro(A/S) Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Min. Marco Aurélio. Relator p/ Acórdão: Min. Gilmar Mendes. Brasília, DF, 4 de março de 2015a. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID =630134>. Acesso em: 10 maio 2015.

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. . Marcelo dos Santos Melo é Bacharel em Direito da Faculdade Cenecista de Osório - FACOS. . .