Por Maykon Fagundes Machado - 27/09/2016
“Só desse homem posso esperar, na vida prática, aquela tutela que em abstrato a lei me promete. Só se esse homem for capaz de pronunciar a meu favor a palavra da justiça, poderei perceber que o direito não é uma sombra vã[1].’’
Adentrando a contemporaneidade, pós constituição de 1988, iremos notar que o direito se expandiu de tal forma, que uma série de direitos e garantias individuais como igualmente direitos transindividuais que abordam a garantia de direitos coletivos se difundiram e se efetivaram em decisões dos tribunais e de nossa jurisprudência. O que se discute são as formas de como isto é realizado, por diversos fatores. Como primeira obra prima do judiciário, na vigência do Código de Processo Civil de 1973 - Código Buzaid, perceberíamos coisas do gênero ‘’Preenchido os requisitos, defiro’’. O que é isto? – Seria normal o entendimento se não houvesse o art. 93, inciso IX da (Constituição) que prevê a fundamentação de todas as decisões sob pena de nulidade, a pergunta que não quer calar é se realmente o juiz lê a constituição!? – Talvez, o legislador reforçou recentemente e deu ênfase no art. 489, § 1°, do atual CPC, e ressaltou ‘’como não fazer uma sentença’’, seria como uma receita de bolo ao inverso – como não fazer, nesta feita enfatizou o seguinte no seu § 1°:
Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
É de fato constrangedor precisar dizer o óbvio, contudo nesse caos discricionário que enfrentamos, todo cuidado é pouco. Sobretudo, além disto permanece a tão clássica principiologia, o livre convencimento (I)motivado parece ter ido embora, porém permanece ‘’entrelinhas’’. Pois, o magistrado como se sabe, não se trata de uma máquina de decisões imparciais, se decide através de princípios - o que já é um problema, tais princípios serão motivados pelo seu insconsciente, pelo que tem ‘’convicção’’ (vide MPF), pelo que pensa ser justo, sem ao menos poder dizer o que é justiça, direito, princípio e outras diversas cláusulas gerais que transcendem a compreensão para além do mero ler e interpretar.
Alexandre Morais da Rosa[2] nos deixa claro a forma de como somos influenciados por fatores externos a nossa percepção quando aborda a questão das Heurísticas e Vieses no processo. Estas nada mais são do que atalhos de como pensamos, agimos e processamos informações sendo humanos limitados e falhos, sob a ótica do juiz é necessário criar mecanismos de decisão que por estas heurísticas serão facilitadas e diminuirá sua carga de trabalho, até porque um recém magistrado sendo incubido de cumprir milhares de metas de produtividades será mesmo que fundamentará todas as decisões? Melhor buscar no varejo um princípio, vai um princípio aí ?.
Nas lições de Gadamer[3] entendemos que para além de nossas pseudo – verdades ditas e reafirmadas, existe um universo de subjetividades a serem exploradas, o mesmo enfatiza que:
Faz muito tempo que nem tudo aquilo que acompanhamos com a consciência de nossa liberdade é realmente consequência de uma decisão livre. Fatores inconscientes, compulsões e interesses não dirigem apenas nosso comportamento, mas também determinam nossa consciência.
A mente do juiz sob este prisma está pautada nas subjetividades e crenças que talvez até ele mesmo desconheça, na lógica da Teoria dos Jogos, se o jogador conhecer tal mapa mental ‘’por horas discricionário’’ do juiz, este conseguirá vantagens em potencial (recompensas) em relação ao seu competidor, neste jogo processual tudo pode acontecer, o que necessitamos é de regras claras, e que sejam todas cumpridas de acordo com o devido processo legal.
Lênio Streck incansavelmente vem discutindo acerca da temática pamprincipiologia, para ele, o juiz agir por princípio é algo tentador, algo que lhe dê prazer, contudo o mesmo deve incorrer no que ele denomina de ‘’fator tubos tigre’’[4]. Quem já assistiu tal propaganda observa que o cliente é tentado de todas as formas à mudar de ideia, mas o mesmo persiste. O judiciário deveria adotar tal fator, quando estiver na iminência de se levar pelos princípios convenientes, pela jurisprudência mecânica que acusa de forma brutal, (não) seguir o ‘’tribunal pai’’[5] em determinadas ocasiões, é um avanço em nome da liberdade.
Dentre as mais variadas formas de se inovar no direito, Kelsen ficaria envergonhado. Criador da célebre Teoria Pura do Direito – compreende que o conhecimento é restrito aos fatos e às leis que os regem, isto é, nada de apelar para a metafísica, a razão ou à religião, entretanto em épocas sombrias que cada tribunal, ou melhor, cada turma – câmara ou até mesmo varas, por vezes adotam posicionamentos distintos, o que fazer?. Kelsen[6] sobre esta temática entenderá que “a interpretação jurídico-científica tem de evitar, com o máximo cuidado, a ficção de que uma norma jurídica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma só interpretação “correta”. Isto é, o juiz é moldado a todo o momento por diversos fatores que refletem em sua decisão, logo pensar em imparcialidade (cem por cento), verdade real e coisas do gênero é um grande equívoco. E onde fica a segurança jurídica sob este viés? – em nossa esperança, talvez.
Dito isto, reforça-se a crítica à posição mutante do processo - “o que é, ao mesmo tempo já novamente não é”[7], em uma realidade onde os tribunais superiores sumulam entendimentos ‘’supremos’’, cabe destaque ao fator Julia Roberts[8]. O fator Julia Roberts é o nome dado à necessidade de superação de argumentos proferidos pela Corte Suprema Americana, que no filme ’’Dossiê Pelicano’’, em um determinado caso, julgou pela inconstitucionalidade de uma norma por (5X4), o professor vendo isto afirmou classicamente ‘’o precedente está dado’’, Darby Shaw, a aluna interpretada por Julia Roberts diante disto diz que a Suprema Corte errou. Qualquer semelhança (não) é mera coincidência.
A interpretação de uma norma não pode ser endeusada e coroada como Divina para ‘’todo o sempre, amém’’ por aqueles que se utilizam da justiça diariamente e dizem viver em um Estado Democrático de Direito, é preciso ser um ‘’vassalo’’ corajoso e destronar o juiz-monarca de seu feudo-tribunal em nome da democracia e do devido processo legal (rimou). É preciso levar a sério o art. 489 do CPC vigente!? – sim, claro. Infelizmente vivemos em um país onde determinada lei ‘’pega’’ – leia-se: tem eficácia ou não. É possível isto? Precisa desenhar? (Vide PowerPoint).
Dworkin[9] afirma que a minoria convicta necessita de fé e coragem para continuar lutando em nome de seus direitos e garantias de suma importância, pois quanto mais estes forem importantes, maior a controvérsia quanto a eles e os representantes das maiorias agirão conforme suas ‘’convicções’’ (crenças, incertezas, senso comum) do que realmente são estes direitos. Os direitos precisam ser levados a sério.
O que me chama atenção em relação às universidades, na posição de acadêmico de direito é o predominante efeito manada[10] proeminente nos corredores e salas de aulas entre alunos, que por vezes, (frequentam a aula, mas não estudam e se deixam levar por aquilo que se houve). Existe diferença.
Você irá se perguntar, o que isto tem haver com principiologia? Tudo. De onde nasce o juiz ou o promotor que denuncia ou julga conforme aquilo que é instantâneo? – nasce das faculdades de Direito que simplificam a didática, basta um download no dia da prova e tirei um dez, isto é ensino? – me parece auto sabotagem intelectual, ou (pior), a ruína do judiciário do amanhã.
Sobretudo, penso que a preocupação do estudante de direito deve estar fundamentada no coletivo, na sua contribuição como futuro magistrado, promotor, advogado, para a efetivação de um direito que proporcione a igualdade e colabore com a justiça, apesar de não possuirmos definição para a mesma. Se pensarmos, irei ser um magistrado e ganharei uma boa remuneração, serei brevemente promovido e morarei na beira mar, sou digno do meu esforço, estudei e conquistei, você está tão equivocado como estas centenas de candidatos à vereadores e deputados que surgem em nome do interesse próprio. Não desonre a função pública.
Um legado não se constrói com bases individualistas e egocêntricas, mas sim na defesa do bem público, pela eficácia das instituições, pelo Estado Democrático de Direito. Talvez ainda haja esperança, e seja esta a oportunidade de entrarmos na história, não como aqueles que desistiram pelo caminho, mas como aqueles que lutaram por uma causa que valesse a pena lutar.
Notas e Referências:
[1] CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes, vistos por um advogado. Tradução de Paolo Barile. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 11.
[2] DA ROSA, Alexandre Morais. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. 3° ed. Revista, atualizada e ampliada. Florianópolis: Empório do direito, 2016. p. 109.
[3] GADAMER, Hans-Georg. Hermenêutica da Obra de Arte. Trad. Marco Antonio Casanova. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 49-50).
[4] STRECK, Lênio. Conjur. Para ministro do STF, julgamentos não podem ser conforme a cabeça do juiz!. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-jul-16/senso-incomum-ministro-stf-julgamentos-nao-podem-conforme-cabeca-juiz Acesso em: 20 set. 2016.
[5] DA ROSA, Alexandre Morais, LOPES JUNIOR, Aury. Conjur. Quando o juiz-filho preocupa-se em agradar o tribunal-pai no processo-crime. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-mai-15/limite-penal-quando-juiz-filho-preocupa-agradar-tribunal-pai-processo Acesso em 20 set. 2016.
[6] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6. ed.. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 396.
[7] Os Pré-Socráticos. Heráclito. Coleção Os pensadores. Seleção de textos José Cavalcante de Souza. São Paulo: Abril Cultural, 1973. p. 98-99.
[8] Ibidem, p. 143.
[9] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 314.
[10] DA ROSA, Alexandre Morais. TOBLER, Giseli Caroline. O Efeito Manada no Direito. Quando todos decidem assim, por que pensar?. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/o-efeito-manada-no-direito-quando-todos-decidem-assim-por-que-pensar-por-alexandre-morais-da-rosa-e-giseli-caroline-tobler/ Acesso em: 21 set. 2016.
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Maykon Fagundes Machado é Acadêmico de Direito do 4° período. UNIVALI. Pesquisador Bolsista PIBIC/ CNPq.
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