Tendo nesta coluna sido apresentada uma ideia própria[1] de pretensão à tutela jurídica, chego ao momento de aprofundar sua análise, demonstrando seu desenvolvimento.
Muito embora nalgum sentido a pretensão à tutela jurídica seja meio, ela o é como qualquer outra situação jurídica. Nenhuma delas, em verdade, é um fim em si, pois servem a algum interesse que as subjaz. Assim, o sentido mais próprio de meio (ou instrumento) refere-se aos atos jurídicos, já que, em essência, consistem no exercício de situações jurídicas que lhes antecedem. Eles são, portanto, instrumentos a serviço delas. Logo, a pretensão em análise relaciona-se a um exercício, que se faz pela demanda. Não é, porém, efetivada instantaneamente ao seu exercício, deveras limitado, aliás. Está-se ante à questão do direito ao processo ou devido processo legal (inciso LIX do art. 5º., CRFB).
Em tese, como a pretensão à tutela jurídica baseia-se num poder, bastaria, para sua efetivação, o seu exercício puro e simples. Dar-se-ia uma espada ao sujeito que se entende por violado ou na iminência de sê-lo, algo que lhe permitiria agir em seu favor. Acontece que o sistema jurídico não permite um ataque dessa espada se o sujeito atacado estiver sem proteção. É-lhe dado um escudo. Nesta metáfora, pretensão à tutela jurídica é a espada; devido processo legal, o escudo. São dois direitos subjetivos fundamentais em tensão. Desse modo, nem o escudo pode ser pequeno demais, a ponto de partes do corpo do atacado ficarem totalmente desprotegidas, e feito de um material que possa ser traspassado pelo simples golpe da espada; nem a espada pode estar não afiada ou com a ponta quebrada, a ponto de, atingindo o alvo, poucos ou nenhum dano causar-lhe. A síntese dessa tensão é o direito ao procedimento[2].
Mas a quem pertence tal direito, ao atacante ou ao atacado? Como síntese que é, a ambos. Claro, tende a pender para um dos lados, o qual, em regra, é o do atacado, réu[3] do processo judicial. O chamado procedimento comum (arts. 318 e segs, CPC) é a concretização disto. Por consequência, toda regulação[4] de procedimento especial é, em verdade, um “puxar a corda” para um lado ou para o outro. Há procedimentos especiais bem mais tendentes ao atacante, como o mandado de segurança, e outros, mais do que o comum, ao atacado, como o da ação de interdição. No entanto, mesmo quando deveras benéfico ao réu, há algo que resta em favor do autor, porque, no mínimo, é um óbice a que não lhe seja imposto nada além do que o previsto por lei. De algum modo, por conseguinte, tem o autor direito ao procedimento. Mais, há casos em que, paralelo ao comum, se atribui ao indivíduo a titularidade do direito a um procedimento especial, facultando-se, portanto, o uso de um ou de outro. É o exemplo do procedimento das ações executivas fundadas em título extrajudicial (art. 785, CPC). Aqui, tem-se verdadeiro direito subjetivo à escolha do procedimento a ser utilizado.
Não obstante haver direito a ele, há fortemente a presença de um ônus (no sentido de necessidade) no procedimento. A tensão acima mencionada é a razão para tanto: se se pretende obter aquilo a que se entende fazer jus, necessita-se submeter aos rigores procedimentais. E esse ônus procedimental principia no fato de ser necessário ao interessado agir para poder satisfazer seus interesses. O fato de se ter pretensão à tutela jurídica não é suficiente para tal fim; titularizá-la apenas possibilita esse intento. Aqui, manifesta-se o dever de inércia judicial[5], que é a razão de ser dessa necessidade de agir.
Todo o exposto acima demonstra que ter pretensão à tutela jurídica significa, antes de tudo, titularizar um direito de demandar, de pedir algo a quem tenha poder para tanto. Eis a demanda. Daí se dizer ser esta o exercício daquela[6]. Tem ele natureza de direito subjetivo por ser a compensação dada pelo Estado ao monopolizar a justiça[7]: como o indivíduo não pode agir por si, resta-lhe demandar a fim de que o Estado aja em seu lugar.
Todavia, o direito de demandar não é parte do direito ao procedimento. Pertencem a sujeitos distintos, sendo o último (ao menos em muito maior medida), como visto, do adversário do demandante. Embora pareça contraditório, é exatamente por tal razão que a demanda é o ato inicial do procedimento: já que o demandado somente pode vir a ser atingido se for observado o procedimento, a demanda resta procedimentalizada, o que onera, desse modo, seu titular. Este, por sua vez, também titulariza direito ao procedimento quando se atribui (especialização) algum que lhe seja mais favorável, direito que é exercível por indicação no próprio ato de demandar.
Por sua própria estrutura, porém, o direito de demandar é complexo: além de tudo, nele reside um poder de acionar, sendo este um dado potestativo seu. A isto, voltarei no próximo texto desta série.
Notas e Referências
[1] Isto porque crítica ao chamado abstracionismo do direito de ação.
[2] Costuma-se, como eu mesmo já fiz (GOUVEIA FILHO, Roberto P. Campos; MIRANDA, Gabriela Expósito. O Fenômeno Processual de acordo com os Plano Material, Pré-Processual e Processual do Direito: breves considerações do tema a partir (e além) do pensamento de Pontes de Miranda. Coleção Novo CPC: doutrina selecionada. MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (coords.). 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 244-48. p. 195-197), chamar de procedimento o remédio jurídico processual. Trata-se de um equívoco, no entanto. O procedimento é uma síntese entre dois interesses em tensão: o do acionante e o do acionado; o remédio é próprio daquele que se põe na condição de acionar, pois afirma ter tido algo seu violado ou que esteja por sê-lo. Em outra postagem referente ao direito ao procedimento, aprofundarei essa distinção.
[3] Sem embargo de outras possibilidades, pode-se entender a noção de parte em duas perspectivas: uma dinâmica e outra estática. Dinamicamente, parte tem a ver com o sujeito que, posicionado no processo, sofre os influxos do movimento processual, especialmente os advindos da decisão. Deste modo, autor é o beneficiário do resultado decisional; réu, quem sofre tal resultado. Neste sentido, ambos fazem jus ao devido processo legal, pois este é um direito dado àquele que se encontra na condição de poder de submeter ao poder. Estaticamente, contudo, considera-se como autor aquele que posiciona, e réu como o sujeito posicionado (e neste sentido que, por exemplo, Pontes de Miranda define autor e réu, Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976, v. 1, p. 139-140 e 159-160, respectivamente). Aqui é necessária uma explicação. Tal como os corpos, os sujeitos do processo precisam estar posicionados para poderem ser agentes do movimento processual. No caso dos sujeitos interessados, como as partes, tal posicionamento advém de dois modos: ou o sujeito se posiciona ou é por outrem posicionado. Assim, tal como dito acima, autor posiciona; réu é posicionado. E o autor o faz quando, por algum meio processual (como a demanda), propõe ação contra alguém, colocando-o na posição processual de réu. Embora a petição inicial seja o meio por excelência para tanto, há, por óbvio, outros meios que para isso funcionam. O réu encontra-se em tal posição desde o momento em que se pode considerar proposta a ação. Ou seja, ele é réu desde então, e não apenas no momento em que é validamente citado. A citação válida tem o condão de possibilitar a oponibilidade da decisão a ser proferida, caso ela venha a ser contrária ao réu. É nesse sentido que se deve dizer ser a citação um “pressuposto processual” de eficácia. A eficácia aqui restringe-se à tal oponibilidade. Não se trata da eficácia processual como um todo. Tanto isso é verdade que, para beneficiar o réu, a citação se torna desnecessária. Assim, no intervalo procedimental existente entre a propositura da ação e a citação (válida) do réu há existência válida e eficaz do processo, com a “mera” ressalva de inoponibilidade (ineficácia relativa) ao réu, não obstante o fato de este já compor a relação processual. Logo, são de todo equivocadas afirmações de que, antes da citação válida, o réu seria um “simples” terceiro, e não ainda parte, permanecendo como tal caso não venha a ser citado ou ser o for nulamente (é o que parece defender Elie Pierre Eid: “Se não ocorreu ou se foi nula a citação, o réu da fase de conhecimento jamais deixou a condição de terceiro e, portanto, o título foi formado sem sua participação”, Repercussões do Litisconsórcio Unitário sobre a Eficácia da Sentença e os Limites da Coisa Julgada. Coisa Julgada e outras Estabilidades Processuais. DIDIER, JR., Fredie; CABRAL, Antonio do Passo (coords). Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 449). Réu ele é, até porque apontado como tal na decisão; o problema é de oponibilidade, como colocado acima. Um réu pode até ter sido terceiro ao processo (à relação processual, mais especificamente), caso a propositura da ação contra ele tenha ocorrido com o processo em curso, como, por exemplo, em ações incidentais. Deixa de sê-lo, porém, de imediato com a propositura. Em ações iniciais, o réu, por lá estar assim posicionado, nunca terá como ser terceiro, salvo se excluído da relação processual. Portanto, réu se é desde o momento em que há ação proposta, momento este em que ele é colocado como tal; a citação válida funciona como condição necessária para a oponibilidade de qualquer medida que a ele seja contrária. Em conclusão, faz-se necessário, todavia, analisar o seguinte problema: a anterioridade/posterioridade temporal da decisão em relação à citação. Para tanto, é preciso distinguir três situações, deduzindo delas as conclusões: i) decisão a ser proferida após a citação do réu. Aqui, a citação é pressuposto de validade (condicionante da eficácia) da decisão e, por isso, necessária à oponibilidade ao réu; ii) decisão proferida antes da citação do réu cuja oponibilidade, porém, depende da citação deste. Trata-se aqui a citação de pressuposto de eficácia “puro” (pois não condicionado à validade) da decisão; iii) decisão proferida antes da citação do réu cuja efetivação também se dá anteriormente a ela. Aqui, a citação funciona como determinação inexa à eficácia decisional. A não citação opera a resolutividade da eficácia.
[4] É necessário frisar que a atribuição de procedimento mais favorável a um dos lados da contenda pode ser feita mediante acordo processual, nos moldes do art. 190, CPC.
[5] O dever de inércia judicial é uma especificação do devido processo legal. Trata-se de dever para com aquele a que faz jus a este último. Sendo, possivelmente, sua primeira especificação, porque referente ao dever de imparcialidade, na modalidade impartialidade.
[6] Não obstante, pode haver ato de demandar sem a ocorrência do direito a ele, o que torna o primeiro um ato jurídico ineficaz. O (mais) correto é dizer que o exercício da pretensão à tutela jurídica se faz pela demanda, e não que consiste nela.
[7] Dois temas aparentemente falseiam a afirmação acima referente a um suposto monopólio estatal da jurisdição. São eles: a autotutela (justiça de mão própria, na expressão de Pontes de Miranda, Justiça de Mão Própria no Passado e no Presente. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974, v. 5, p. 223-260) e a arbitragem. Em ambos, de algum modo, há imposição de um sujeito a outro, logo exercício de ação. O falseamento, porém, é apenas aparente. Quanto à primeira, o correto não é dizer que a atividade judicial é substitutiva da atividade do indivíduo; este é que age em substituição ao Juiz, resta saber se de forma lícita ou ilícita. E o faz, basicamente, declarando, constituindo, condenando, ordenando e executando. Ela presta, para si, tutela jurídica. Eis o porquê de não serem atividades em autotutela as funções essenciais do indivíduo: como a auto-executoriedade típica da Administração Pública; nem também o serem aquelas que, no plano “meramente” fático, existem para evitar a lesão ao indivíduo, como a legítima defesa e o estado de necessidade. Quanto à arbitragem, não obstante a defesa de sua jurisdicionalidade (hoje quase um mantra), o certo é que o árbitro não tem poder de império: sua jurisdição é – além de temporária, pois que vinculada à eficácia do ato de sua instituição, e, por isso mesmo, pontual – como que pela metade. É ele algo como um juiz partido ao meio. Portanto, o monopólio estatal do uso (legítimo) da força resta presente.
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