Coluna semanal: A teoria se aplica na prática
Coordenador: Thiago Minagé
O crime de estupro de vulnerável, conforme tipificado no art. 217-A do Código Penal Brasileiro, configura-se, em uma de suas vertentes, quando há conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. Trata-se de uma hipótese de presunção absoluta de violência, uma vez que a vítima não possui a maturidade necessária para consentir. Como destaca a Súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), é irrelevante o eventual consentimento da vítima, sua experiência sexual ou qualquer tipo de relação afetiva entre ela e o agente. Esse entendimento foi consolidado no julgamento do Tema 1.121 pelo STJ, que reafirmou a impossibilidade de desclassificação do crime de estupro de vulnerável para importunação sexual (art. 215-A do CP), ressaltando que o estupro de vulnerável envolve uma presunção absoluta de violência.
Os julgados recentes confirmam essa interpretação. O Acórdão 1631133[1], relatado por Jesuíno Rissato na Terceira Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT), argumenta que a norma específica do art. 217-A do CP deve prevalecer sobre a geral do art. 215-A, dado que o primeiro crime envolve vítimas vulneráveis, sendo desnecessário que se demonstre violência. Da mesma forma, o Acórdão 1396566, relatado por Waldir Leôncio Lopes Júnior na Câmara Criminal do TJDFT, enfatiza que o consentimento ou o desconhecimento da idade não são suficientes para descaracterizar o delito, especialmente em situações de vínculo familiar, onde o agressor deveria saber a idade da vítima.
Outro aspecto relevante na jurisprudência é o erro de tipo, que pode ser aplicado quando o agente é induzido a erro sobre a idade da vítima. No Acórdão 1832628[2], relatado por Simone Lucindo, o TJDFT reconheceu o erro de tipo como atenuante em um caso em que a vítima mentiu sobre sua idade, levando o réu a acreditar que ela possuía mais de 14 anos. Todavia, a aplicação desse princípio exige provas robustas de que o agente agiu sem dolo, e não pode ser alegada de forma indiscriminada, principalmente em casos em que a relação familiar impõe o dever de conhecer a idade da vítima
A presunção etária é alvo de bastante polêmica. É bem verdade que ele também se converteu em elemento do tipo do Estupro de Vulnerável, não sendo mais criticável como uma “presunção” penal. É também verdadeiro que, como elemento do tipo, deve ser comprovado em todo caso concreto. Mas, o que pode gerar certa controvérsia é a questão daquilo que servirá como prova suficiente para o reconhecimento desse elemento do tipo penal do art. 217-A, Código Penal Brasil.
O caso analisado no Habeas Corpus (HC) 721.869[3], julgado pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ilustra essa complexidade, abordando a absolvição de um réu que, acreditando que a vítima era mais velha, foi condenado por beijá-la em locais públicos. Esta análise aborda a decisão, que reconheceu o erro de tipo e os argumentos da corte sobre a desproporcionalidade da pena.
A decisão, relatada pelo ministro Saldanha Palheiro, absolveu o réu com base no erro de tipo[4], uma figura jurídica descrita no artigo 20 do Código Penal, que ocorre quando o agente desconhece um elemento essencial do tipo penal, impedindo que sua conduta seja dolosa. No caso em questão, o réu, de 27 anos, envolveu-se com uma menina de 12 anos em atos públicos de afeto, acreditando, conforme testemunhas, que ela era mais velha. A pena inicial de 11 anos e oito meses de prisão em regime fechado foi considerada desproporcional pelos ministros, considerando a conduta como imprópria, mas não suficientemente grave para caracterizar estupro de vulnerável.
O ministro Sebastião Reis Júnior defendeu a absolvição, argumentando que o legislador brasileiro, ao tipificar o artigo 217-A, criou uma gradação insuficiente na lei, tratando de maneira homogênea atos de gravidade variável, desde beijos consentidos até conjunção carnal forçada. Essa falta de gradação gera situações em que o peso da lei não corresponde à gravidade dos atos praticados, questão apontada como problemática pela própria jurisprudência do STJ.
A divergência aberta pelo ministro Rogerio Schietti considerou que os atos imputados ao réu – incluindo tentativas de desabotoar a roupa da vítima – caracterizariam estupro de vulnerável pois a prática é enquadrada no artigo 217-A[5]. Schietti enfatizou que, ainda que os atos tenham ocorrido publicamente, eles teriam potencial de impacto psicológico negativo sobre a vítima, conforme avaliação psicossocial nos autos. A ministra Laurita Vaz, por sua vez, propôs devolver o caso para novo julgamento no Tribunal de Justiça de São Paulo, dada a ausência de fundamentação sobre o erro de tipo nas instâncias ordinárias[6].
A jurisprudência do STJ já demonstrou, em outras decisões, que o reconhecimento do erro de tipo é excepcional, sobretudo em casos de estupro de vulnerável. O próprio tribunal admite que a alegação de erro sobre a idade da vítima exige uma justificativa plausível e provas concretas, como confirmado em outros julgados, como no Acórdão 1832628, relatado por Simone Lucindo no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT). No entanto, o caso HC 721.869 exemplifica uma interpretação mais moderada do erro de tipo, considerando a razoabilidade das circunstâncias e evitando uma pena que poderia ser vista como injusta.
O reconhecimento do erro de tipo pelo STJ no caso HC 721.869 representa um marco importante na aplicação do artigo 217-A do Código Penal. Ao absolver o réu, a 6ª Turma adotou uma postura que busca equilibrar a proteção dos vulneráveis com a proporcionalidade das penas, especialmente em casos em que não há violência explícita ou conjunção carnal. A decisão evidencia a necessidade de uma reformulação legislativa para criar gradações mais precisas e justas para os crimes sexuais envolvendo menores de 14 anos, respeitando os princípios de razoabilidade e proporcionalidade.
Sendo assim, a prova pode ser satisfeita somente com a juntada de uma certidão de nascimento ou documento equivalente que comprove a idade da vítima na ocasião do fato? Ou será necessária uma análise caso a caso, verificando a capacidade de discernimento da vítima concreta para a prática do ato sexual, conforme já vinha apregoando consistente parcela da doutrina e da jurisprudência no que se referia à antiga “presunção”?
Para responder a essas questões, apresenta-se a seguir o julgado escolhido que esclarece o posicionamento jurídico sobre o tema:
APELAÇÃO CRIMINAL Nº XXXXX-11.2021.8.18.0000 ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal ORIGEM: Porto / Vara Única RELATOR: Des. Erivan Lopes APELANTE: Igor de Sousa ADVOGADO: Marcelo Moita Pierot (Defensor Público) APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. TESE DE ABSOLVIÇÃO POR ERRO DE PROIBIÇÃO. RELAÇÃO DE NAMORO ENTRE AS PARTE. CONJUNÇÃO CARNAL CONSENTIDA. DESCONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA. EXCLUSÃO DO DOLO. ERRO DE TIPO. ABSOLVIÇÃO. MEDIDA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Como se vê da prova oral colhida nos autos, ao praticar a relação sexual consentida com a menor, o acusado desconhecia o fato desta ser possuir apenas 13 anos de idade e apenas tomou conhecimento sobre a idade da vítima pela conselheira tutelar no dia 15/06/2015 - data que a conselheira informou ter tomado conhecimento sobre os fatos. 2. Apesar do consentimento da ofendida ser irrelevante para caracterização do delito de estupro de vulnerável (Súmula 593 do STJ), o desconhecimento da sua idade é circunstância que exclui o dolo do acusado quanto à condição de vulnerabilidade, em razão da ocorrência do erro de tipo previsto no art. 20 do Código Penal . 3. Recurso conhecido e provido.
Contudo, o reconhecimento do erro de tipo em casos de estupro de vulnerável é restritivo, especialmente quando existe uma relação familiar entre o agente e a vítima, como discutido no Acórdão 1396566[7], relatado por Waldir Leôncio Lopes Júnior (Câmara Criminal, TJDFT). Nesses casos, a presunção é de que o agente deveria ter ciência da idade exata da vítima, impossibilitando a alegação de erro de tipo. Assim, o erro de tipo não pode ser utilizado indiscriminadamente e deve ser analisado com rigor, de forma a proteger a vulnerabilidade de menores de 14 anos.
O questionamento passa a conformar duas correntes de pensamento: para alguns bastará a simples prova da idade da vítima (menor de 14 anos) na data do fato para a configuração do crime. Não se trata mais de ilegítima presunção de culpabilidade e sim de elemento do tipo penal.
A legislação brasileira simplesmente proíbe, sob pena de prisão, o relacionamento sexual com menores de 14 anos. Tal fato é do conhecimento geral através da lei e deve ser obedecido. Apenas a prova do erro do agente quanto à idade da vítima não seria hábil a afastar a responsabilidade criminal. Para outros a mera idade não é elemento suficiente, sendo necessária a análise do caso concreto para aferir a capacidade de discernimento de cada vítima para a prática do ato sexual, de modo a proceder tal qual ocorre com os enfermos ou deficientes mentais de acordo com a dicção expressa da lei. A mera discriminação etária seria uma manifestação autoritária e moralista injustificável no atual estágio de desenvolvimento da sociedade brasileira, especialmente com referência aos costumes no âmbito da conduta sexual.
No seguimento, em reforço à sua conclusão, o autor apresenta o tópico da exposição de motivos do projeto que resultou na edição da Lei 12.015/2009 referente à questão do Estupro de Vulnerável, apontando claramente para a solução de uma análise puramente objetiva da idade da vítima:
O art. 217-A, que tipifica o estupro de vulneráveis, substitui o atual regime de presunção de violência contra criança ou adolescente menor de 14 anos, previsto no art. 224 do Código Penal. Apesar de poder a CPMI advogar que é absoluta a presunção de violência de que trata o art. 224, não é este o entendimento em muitos julgados. O projeto de reforma do Código Penal, então, destaca a vulnerabilidade de certas pessoas, não somente crianças e adolescentes com idade até 14 anos, mas também a pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não possuir discernimento para a prática do ato sexual, e aquela que não pode, por qualquer motivo, oferecer resistência; e com essas pessoas considera como crime ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso; sem entrar no mérito da violência e sua presunção. Trata-se de objetividade fática (GRECO, 2009, p. 65).
Trata-se de crime de forma livre, sendo o fato da presença ou não da violência ou grave ameaça na conduta do infrator levado em consideração na dosimetria da pena, que varia de 8 a 15 anos de reclusão. Tanto pode haver conduta violenta que os §§ 3º e 4º, do art. 217-A, CP preveem crimes qualificados quando resultar lesão grave ou morte da vítima. Com a revogação dos casos de presunção de violência previstos outrora no art. 224, “a”, “b” e “c”, CP e sua incorporação no art. 217-A, CP o legislador pretende imprimir um verdadeiro “golpe de mestre” na polêmica acerca da validade da presunção de violência nos crimes sexuais.
Não é nenhuma novidade a crítica às presunções em matéria criminal. Desde antanho já apontava Malatesta (1996, p.265) para a irracionalidade das presunções legais em matéria criminal. Para o autor, “em matéria penal, não se pode afirmar a culpabilidade, se ela não se apresenta como real e efetiva”.
Na Argentina, o conceito de erro de tipo também pode ser aplicado em casos de delitos contra a integridade sexual, embora sua aceitação seja mais restrita, especialmente em crimes envolvendo menores de idade. O erro de tipo ocorre quando o agente não tem conhecimento ou se equivoca sobre um elemento essencial do crime. No contexto dos crimes sexuais, isso significa que o acusado pode alegar que desconhecia a idade da vítima no momento do ato.
Em casos de estupro de vulnerável, se o acusado demonstrar que não sabia que a vítima era menor de idade ou se equivocou legitimamente sobre sua idade, essa defesa pode ser invocada. No entanto, os tribunais argentinos têm sido cautelosos na aceitação dessa alegação, especialmente quando se trata de menores de 13 anos, a faixa etária legal que caracteriza a vulnerabilidade absoluta. A lei é clara ao proteger essas vítimas, e o desconhecimento da idade deve ser comprovado de forma clara e convincente para que a defesa seja acolhida.
Se o erro sobre a idade for considerado irrelevante ou se o acusado deveria ter tido conhecimento da idade da vítima, a defesa de erro de tipo será rejeitada. A jurisprudência argentina tende a priorizar a proteção dos menores em casos de delitos contra a integridade sexual, e o erro de tipo só será aceito em situações em que houver uma justificativa plausível e onde o erro tenha sido cometido de boa-fé. Assim, embora o erro de tipo seja uma possibilidade teórica, sua aceitação nos casos de delitos sexuais, especialmente com menores, é muito limitada na Argentina, com o foco da lei voltado para a proteção irrestrita dos menores de 13 anos.
Enfim, No Brasil, a presunção etária no artigo 217-A do Código Penal é considerada um elemento do tipo penal, não uma presunção irrestrita, sendo necessário apenas comprovar a idade da vítima para que o crime seja configurado. No entanto, a possibilidade de erro de tipo, em que o acusado alega desconhecimento sobre a idade da vítima, tem sido debatida e, em casos excepcionais, pode ser considerada para excluir o dolo, como demonstra a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Essa defesa, entretanto, exige provas robustas e é tratada com cautela pelos tribunais.
Na Argentina, a proteção é igualmente severa, especialmente para menores de 13 anos, e o erro de tipo é aceito de forma ainda mais limitada. A jurisprudência argentina privilegia a proteção das vítimas e impõe barreiras mais altas para a aceitação da alegação de desconhecimento da idade. O foco do sistema argentino está na tutela irrestrita dos menores, considerando a vulnerabilidade absoluta daqueles que estão abaixo da idade legal para consentimento.
Assim, conclui-se que, embora o erro de tipo seja uma possibilidade teórica nos dois sistemas, sua aceitação é rara, e a proteção conferida aos menores é priorizada em ambos os países. A legislação de Brasil e Argentina reflete uma postura clara em favor da proteção da integridade sexual de menores, reduzindo as possibilidades de defesa para aqueles que alegam desconhecimento da idade da vítima.
Notas e referências:
ARGENTINA. Código Penal de la Nación Argentina. Ley n.º 11.179, sancionada el 29 de octubre de 1921. Buenos Aires, 1921.
ARGENTINA. Constitución de la Nación Argentina. Buenos Aires, 1994.
BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940.
BRASIL. STJ - Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus: 461155 SP 2018/0186486-5. Relator: Ministra Laurita Vaz. Data de Julgamento: 09/04/2019. T6 - Sexta Turma. Diário da Justiça Eletrônico: 24/04/2019. Disponível em: https://stj.jus.br/. Acesso em: 26 set. 2024.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial: 1746712 MG 2018/0104726-9. Relator: Ministro Jorge Mussi. Data de Julgamento: 14/08/2018. T5 - Quinta Turma. Diário da Justiça Eletrônico: 22/08/2018. Disponível em: https://stj.jus.br/. Acesso em: 26 set. 2024.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 593.
GRECO, Rogério. Adendo: Lei 12.015/09 Dos crimes contra a dignidade sexual. Niterói: Impetus, 2009.
MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lógica das provas em matéria criminal. Tradução de Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1996.
STJ, HC 721.869/SP, relator Ministro Saldanha Palheiro, 6ª Turma, julgado em 2024.
TJDFT. Acórdão 1396566, 07332135220218070000, Relator: Waldir Leôncio Lopes Júnior, Revisor: Jair Soares, Câmara Criminal. Brasília, DF, 2 fev. 2022.
TJDFT. Acórdão 1631133, 00076013420188070009, Relator: Jesuíno Rissato, Terceira Turma Criminal. Brasília, DF, 20 out. 2022. Publicado no PJe em 8 nov. 2022.
TJDFT. Acórdão 1832628, 07042549220228070014, Relatora: Simone Lucindo, 1ª Turma Criminal. Brasília, DF, 21 mar. 2024. Publicado no PJe em 21 mar. 2024.
[1] Para acessar o voto, clique aqui.
[2] Para acessar o voto, clique aqui.
[3] Para acessar o voto, clique aqui.
[4] Erro de tipo é a falsa percepção da realidade acerca dos elementos constitutivos do tipo penal.
[5] Trecho do voto divergente do Ministro: O fato é que o Tribunal de Justiça de origem bem como o juiz condenaram o condenado, dizendo que ele efetivamente praticou esses atos de beijar uma menina de 12 anos, de passar as mãos nas suas coxas ou debaixo da blusa, com menção sobre “desabotoar seu sutiã”. São atos que, embora praticados à luz do dia, em local em que podem ser vistos por outras pessoas, como seria em um ônibus, configuram, pelo tipo penal, estupro de vulnerável. Isso é fato indiscutível.
[6] Trecho do voto divergente da Ministra: “A Defesa traz a tese do erro de tipo tanto nas alegações finais como na apelação, mas o Juiz e o Tribunal de Justiça não apresentaram qualquer fundamentação quanto à alegação, apenas afirmaram, genericamente, que as provas não favoreceriam o Acusado. Assim, entendo, na linha do que temos decidido, que não cabe a esta Corte examinar originariamente a matéria, razão pela qual seria, a meu ver, mais adequado conceder a ordem em extensão diversa, reconhecendo a ilegalidade manifesta do acórdão por falta de fundamentação a fim de que seja enfrentada a tese omitida. Voto, portanto, pela concessão da ordem, em extensão diversa, para determinar ao Tribunal de origem que examine a tese de erro de tipo suscitada pela Defesa”.
[7] Para acessar o voto, clique aqui.
Imagem Ilustrativa do Post: 2560px still from the 'Monkaa' Creative Commons Attribution 'open movie'. // Foto de: Futurilla // Sem alterações
Disponível em: https://www.flickr.com/photos/futurilla/35371308085
Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode
