A prescrição penal vista como direito fundamental e seus reflexos para a legislação infraconstitucional

Por Gustavo Holz - 20/12/2015

Introdução

O estudo do direito penal hodiernamente não mais reclama uma atenção somente a disciplina que lhe é direitamente afeta trazida no Código Penal e ao diploma de ritos, mas exige especial atenção aos mandamentos traçados pela Constituição Federal, guia de toda a sociedade brasileira.

Nesse diapasão, ganha especial relevo o exame da prescrição penal como tema jungido aos direitos fundamentais, afastando sua área de atuação somente voltada como regramento afeto ao direito penal. Em face a isso, se examinará se a prescrição penal deve receber a pecha de direito fundamental e ainda, se as alterações do legislador infraconstitucional estão em consonância com o texto maior.

O presente trabalho buscará examinar o Estado como efetivo detentor do jus puniendi, tendo como paralelo os direitos reservados ao cidadão. Não se pode tratar o direito de punir como um jogo de gato e rato, mas sim na busca pela rápida e correta aplicação da lei penal que não poderá ser descaracterizada, mormente quando fira direito de naipe fundamental e inicie-se um processo de desconstrução do Estado Democrático de Direito.

A prescrição penal como direito fundamental.

Ao Estado, não é dada a eternidade como limite na busca pela solução de um delito. Assim, a prescrição penal atua como um limitador ao seu poder/dever, pois se trata de instituto cuja missão é delinear um prazo máximo para que a investigação, processo, julgamento e execução da pena venham a ser imputada ao agente que tenha incidido na norma penal.

Dentro do panorama do exame das normas constitucionais com abrangência na seara penal, tema que merece uma reflexão é saber se o instituto da prescrição penal foi alçado a categoria de direito fundamental com o atual texto constitucional, o que lhe confere proteção contra o atuar legislativo desenfreado que possa visar buscar limitar seu alcance e aplicabilidade.

Para Luciano Feldens[1] a prescrição mesmo impondo limitações a atuação do estado para que não prolongue investigações, ações ou execuções não está grifada de conteúdo constitucional, mas somente de natureza penal. Adverte o referido autor que se extrai tal interpretação das situações de imprescritibilidade previstas no texto constitucional fazendo uma ponte com norma estrangeira (art. 29 do Estatuto de Roma).

Com a devida vênia, entendemos em sentido oposto.

O Constituinte originário marcou de forma taxativa quais eram os delitos que entendia merecedores de tratamento diferenciado em face de sua repulsa social, isto porque, as limitações a concessão de direitos e benefícios vem expressamente disciplinadas, como se colhe do inciso XLIII do art. 5º da CF/88 o qual aponta a inafiançabilidade e a vedação da graça e anistia ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afim; a tortura e ao terrorismo, assim como para os crimes hediondos.

A inafiançabilidade também foi tratada no art. 5º, incisos XLII e XLIV, para a o racismo e a ação de grupos armados civis ou militares, contra a ordem constitucional do Estado Democrático. Esses delitos também são os imprescritíveis.

Ao examinar os incisos referidos denota-se que o constituinte quando quis abrir o standard de possibilidades para agregar mais algum crime com restrições o fez de forma expressa no inciso XLIII ao se referir que as limitações ali apostas devem incidir também para os delitos hediondos, isto é, os crimes definidos em lei especial.

Nada foi dito quanto a prescrição, uma vez que tal instituto que tem a missão de colocar um prazo de validade para o poder/dever de atuar do estado restou concretado somente para os crimes previstos nos incisos XLII e XLIV do art. 5º da Magna Carta. Elastecer tal rol significa a criação de interpretação in malam partem do texto constitucional de caráter fundamental que traz limites para a atuação do Estado, o que não deve ser aceito.

Na mesma quadra, a afirmação da possibilidade de se conferir a imprescritibilidade para delitos não previstos no texto constitucional, face ao contido no art. 29 do Estatuto de Roma, que ingressou no nosso ordenamento por força do Decreto n. 4.388/2002, não deve ser respaldada, já que a imprescritibilidade ali contida diz respeito somente para os crimes de sua competência, isto é, delitos afetos ao Tribunal Penal Internacional.[2]

Bem de ver, ainda, que o nosso sistema constitucional somente recepciona no plano interno tratados e acordos internacionais que venham a ampliar a gama de direitos fundamentais a teor do disposto no art. 5º, § 3º da Constituição Federal. Tais direitos que venham a inovar no plano interno poderão receber a blindagem, se observado o tramite adequado, de emenda constitucional que não mais poderá ser mitigada, por força do art. 60, § 4º da CF/88.

Com arrimo em tais argumentos é que sustentamos que o disposto no art. 29 do Estatuto de Roma não pode servir como paradigma visando alicerçar a introdução de novos delitos imprescritíveis, porquanto prejudiciais a direitos fundamentais.

Há que se recordar, ainda, que a origem de nossa constituição se deu em período histórico no qual nosso país estava se desamarrando do regime militar que afogou direitos e garantias dos cidadãos, motivo porque, todas as limitações a eles vieram de forma expressa e taxativa no texto constitucional que não economizou artigos, parágrafos, incisos, alíneas para nortear nossa sociedade.

Atinente a essência dos os direitos fundamentais sabe-se que eles encontram arrimo, principalmente, mas não exclusivamente, no princípio da dignidade da pessoa humana e a sua inteireza de abrangência não se esgota no texto literal estampado na Constituição Federal, mas sim é alcançado com o exame mais aprimorado das normas constitucionais, de modo que se reconhece, sem pestanejar, a existência de princípios e direitos implícitos.

Acerca do tema, a obra de Ingo W. Sarlet é de grande valia para esclarecer tal ponto.

"Com base no que foi exposto e à luz do direito constitucional pátrio, verifica-se de plano, se inviável a sustentação, também entre nós, da concepção segundo a qual os direitos fundamentais formam um sistema em separado e fechado no contexto da Constituição. Com muito pais pertinência do que no caso da Lei Fundamental alemã, as ponderações tecidas por Hesse revelam sua procedência e atualidade quando consideradas em face do texto da Constituição de 1988. Em primeiro lugar, cumpre referir que o conceito materialmente aberto de direitos fundamentais consagrado pelo art. 5º, § 2º, da CF aponta para a existência de direitos fundamentais positivados em outras partes do texto constitucional e até mesmo em tratado internacionais, bem assim para a previsão expressa da possibilidade de se reconhecer direitos fundamentais não escritos, implícitos nas normas do catálogo, bem como decorrentes do regime e dos princípios da Constituição (...)". (Sarlet, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, 11ª ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre/RS, 2012, p.71)

Neste passo, nosso Constituinte originário delineou de forma expressa quais seriam os delitos imprescritíveis, isto é, quais os crimes que não mereciam o esquecimento por parte do Estado, em face de sua repulsa social (racismo) ou ofensa ao Estado legitimamente constituído (grupos armados civis ou militares).

Face ao reconhecimento da imprescritibilidade, denota-se que a clara intenção do constituinte em limitar a atuação do Estado para os demais delitos, no intuito de evitar assombros de abusividade estatal e aplicações de pena em descompasso com o interesse social. Sim, a sociedade perde o interesse em processar e punir delitos, pois o tempo transcorrido é o remédio contra males cometidos.

Prosseguindo nesse terreno encontramos a função de defesa dos direitos fundamentais que atua como limitador dos poderes do Estados, uma vez que restringe a sua atuação para que seja mantida uma gama de liberdades intangíveis com o fito de salvaguardar a defesa do ser humano e sua dignidade.

O Professor J.J. Gomes Canotilho, com a precisão que lhe peculiar afirma sem hesitar: "Os direitos fundamentais cumprem a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competênica negativa pra os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)". (Canotilho, JJ. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina, Coimbra, Portugal, 7ª ed. 2003, p. 408).

Subsumindo os ensinamentos, temos que a prescrição penal é terreno fértil para a exemplificação de direito fundamental de defesa, pois se de um lado encontramos o poder/dever do Estado em exercer o jus puniendi, no outro prato da balança temos que ele deve observar as prescrições legais, considerando, ainda, prazo proporcional ao delito cometido, vez que inaceitável que paire sobre a cabeça da sociedade a espada de Dâmocles.

Aliado ao acima apontado, temos que a atividade do Estado na esfera penal deve ser realizada em consonância com a busca por uma justiça célere, afugentando a morosidade e conferindo o andar até seu resultado final em compasso com a complexidade apresentado para caso.

Com os olhos voltados a combater a malfadada demora para a resolução dos conflitos seja na esfera administrativa ou quando entram no campo de batalha do Poder Judiciário, nosso Constituinte Derivado acrescentou ao catálogo do artigo 5º da Constituição, por meio da EC n. 45/2004, o direito fundamental à razoável duração do processo cuja missão é espancar a lentidão que assola os jurisdicionados quando buscam uma resposta definitiva aos seus problemas. Assim, a ampulheta tem a missão de exigir um agir sério, célere, efetivo, eficaz, probo e igualitário por parte do Estado, que não poderá se auto-conferir mais prazo para a resolução dos conflitos em descompasso com a missão constitucional abalizada.

Tangente a exigência de um agir célere alocado pela EC n. 45/2004 no rol dos direitos fundamentais, podemos guarnecer a prescrição penal como tendo ganho mais esse reforço constitucional por se tratar de limitador ao Estado visando agasalhar a dignidade do ser humano.

Pelos argumentos acima expostos, temos que a prescrição penal merece ganhar o reconhecimento incondicional de se encontrar no catálogo dos direitos fundamentais, pois se trata de uma defesa contra o Estado, o qual não poderá atuar livre e desenfreadamente em detrimento do ser humano.

Positivação a nível infraconstitucional da prescrição penal e o trato conferido pelo legislador.

Denota-se que a existência da prescrição penal é tema que encontra suas minúcias disciplinadas principalmente pelo Código Penal. Com observância no princípio da proporcionalidade os prazos prescricionais foram cunhados de acordo com a gravidade abstrata do delito (Código Penal, artigo 109), o que representa a necessidade de um prazo mais elastecido para infrações de maior gravidade e um prazo mais exíguo para aquelas menos lesivas. Entrementes, milita, ainda, em prol do jus puniendi a possibilidade de interrupção dos prazos prescricionais em hipóteses taxativas estabelecidas no rol do art. 117 do Código Penal, isto é, existindo uma causa interruptiva do prazo prescricional, a sua contagem recomeça.

Partindo agora da premissa de que a prescrição penal é norma de cunho fundamental, não se deve olvidar que ela não possa sofrer limitações e alterações por parte do estado, pois como bem assinala o Professor Sarlet: "considerando que nenhuma ordem jurídica pode proteger os direitos fundamentais de maneira ilimitada, a ideia de que os direitos fundamentais não são absolutos, no sentido de absolutamente blindados contra qualquer tipo de restrição na sua esfera subjetiva e objetiva, não tem oferecido maiores dificuldades, tendo sido, de resto, amplamente aceita no direitos constitucional contemporâneo (...)". (ob. cit. p. 396/397).

O Código Penal não torna a matéria imutável, de modo que é certo que o conteúdo da prescrição pode ser alterado, entretanto, tais alterações deverão observar o regramento fundamental, de modo que não poderão ser abolidas do nosso sistema de forma direta ou indireta, adotando subterfugios para criar delitos imprescritíveis em face do prolongado tempo concedido ao Estado, já que conceder excessivo prazo para a investigação, processamento e execução de demanda criminal é fomentar a morosidade e justificar a incúria do Poder Público em detrimento da sociedade.

Não obstante a impossibilidade de se retirar do sistema constitucional, a prescrição penal também não pode sofrer mutação no sentido de se buscar mudar interpretação favorável ao cidadão, pois sendo direito fundamental de defesa, se assim o fizer, o Estado estará retirando o escudo protetor de modo a cravar uma lança no princípio da dignidade da pessoa humana. Vejamos os ensinamentos de Robert Alexy acerca dos direitos a ações negativas que tem valia no presente momento:

"Os direitos dos cidadãos, contra o Estado, a ações estatais negativas (direitos de defesa) podem ser divididos em três grupos. O primeiro grupo é composto por direitos a que o Estado não impeça ou não dificulte determinadas ações do titular do direito; o segundo grupo, de direitos a que o Estado não afete determinadas características ou situações do titular do direito; o terceiro grupo, de direitos a que o Estado não elimine determinadas posições jurídicas do titular do direitos". (Alexy, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva, 2ª ed. 2ª tiragem, Malheiros, 2012, p. 196)

E prossegue mais abaixo:

"Mais uma vez é aconselhável reduzir a diversidade a uma forma padrão simples, como a seguinte: a tem, em face do Estado, um direito a que este não elimine a posição jurídica RP de a.

A existência de uma posição jurídica significa que uma norma correspondente (individual ou universal) é válida. O direito do cidadão, contra o Estado, a que este não elimine uma posição jurídica sua é, nesse sentido, um direito a que o Estado não derrogue determinadas normas." (ob. cit. p. 201)

Dos argumentos tecidos resta evidente que a alteração na legislação atinente a prescrição deverá observar as limitações constitucionais que lhe são peculiares, bem como deverá ser observada a orientação jurídica vigente que confere grandeza a estabilidade jurídica de maneira agregar segurança jurídica ao instituto.

Entrementes, na contramão do resguardo a direito fundamental e a mantença de posição jurídica consolidada em relação a prescrição penal, bem como mitigando a celeridade processual nosso legislador infraconstitucional, tem se aventurado a minar o instituto da prescrição penal que atua como incentivador a rápida solução do conflito.

Caso marcante foi o ingresso em nosso Código Penal da Lei 12.234/2010 que ceifou a existência da prescrição retroativa entre a data dos fatos até o recebimento da denúncia, isto é, após a pena ter sido efetivamente aplicada, com trânsito em julgado para a acusação, o montante de tempo decorrido na fase investigativa até o recebimento da denúncia não poderá ser objeto de contagem para fins de exame da fluência do prazo prescricional.

O grande erro do nosso legislador infraconstitucional é desconsiderar que a pena aplica é a efetiva medida de reprovabilidade social ao delito cometido de forma individual e que a prescrição em abstrato, como o próprio nome diz, é uma perspectiva em grau máximo da pena que poderia vir a ser aplicada. O princípio fundamental da individualização da pena também tem a missão de garantir que após a dosimetria deve ser dada a efetiva dose do remédio (pena) que o condenado merece. Nem mais, nem menos. Vencido o prazo de validade, a sanção penal não lhe será eficaz, ao reverso, causará tumulto e desestabilidade social.

A impossibilidade do reconhecimento da prescrição penal retroativa nos moldes atualmente delineados tem a incidência justamente na fase investigatória, isto é, no momento em que o atuar do Estado depende exclusivamente de seus agentes. É alvitante ao sistema jurídico nacional, em razão do fato de o inquérito policial ser procedimento pré-judicial que não outorga prazos defensivos e recursos, ou seja, trata-se somente de procedimento cujo encerramento depende exclusivamente da eficiência do agente público imbuído de realizar a investigação.

Referida alteração legislativa trazida ao nosso sistema jurídico veio a derruir com direito fundamental de defesa (prescrição penal); torna trivial a celeridade processual; sufraga a individualização da pena e faz pouco caso da posição jurídica consolidada, razão pela qual o reconhecimento de sua inconstitucionalidade é medida de rigor.

Conclusões

A prescrição penal exercer papel vital no ordenamento jurídico pátrio, pois se trata de contrapeso ao exercício do jus puniendi, cujo regramento estampado pelo art. 109 do Código Penal adotou o sistema da proporcionalidade ao conferir prazo maios dilatado para as infrações penais com maior gravidade.

Prosseguindo no exame, ao se colocar uma lupa sobre a prescrição penal, advogamos que tal instituto se encontra sob o manto dos direitos fundamentais, pois as únicas das hipóteses de crimes imprescritíveis foram taxadas de forma direta pelo constituinte originário.

Ainda, da prescrição penal pode ser extraída importante referência a servir como mecanismo de defesa do cidadão contra o Poder do Estado, que somente terá legitimidade para exercer o seu poder/dever de punir se o fiz dentro dos limites legais que não poderão extrapolar um prazo razoável, sob pena de ineficácia da medida e de ofensa ao mandamento constitucional da razoável duração do processo, o qual tem como importante ferramenta a prescrição, pois força um agir rápido e efetivo.

A toada que se segue, em face do acima apontado, não engessa a prescrição penal disciplinada no nível infraconstitucional, mas impõe barreiras ao legislador que não poderão ser transpostas quando de eventual alteração legislativa, sob pena de marcar com inconstitucionalidade a norma incipiente.

Dessa feita, a mudança introduzida pela Lei 12.234/2010 que aboliu a prescrição retroativa entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia deve ser reconhecida como inconstitucional por ferir preceitos de naipe constitucional. A afirmação do legislador de que a prescrição é causa de impunidade não passa de texto inócuo, pois a prescrição penal é resultado da ineficiência utilizada pelos agentes público no desempenho de suas funções.

Justificar o aumento do prazo prescricional em decorrência do número de casos sem solução, buscando dar maior tempo para que o estado apure a infração significa o mesmo que o cidadão deixar de honrar com os tributos a ele impostos ao argumento de que possui outras despesas. Uma coisa, não justifica a outra.

Medidas populacionistas e sem conteúdo efetivo na busca pela efetividade da prestação jurisdicional não poderão derruir a conquista histórica alcançada pelos direitos fundamentais e tornar a Constituição Federal uma mera carta de intenções.

Notas e Referências:

[1] CANOTILHO,J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 396.

[2] É criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional ("o Tribunal"). O Tribunal será uma instituição permanente, com jurisdição sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente Estatuto, e será complementar às jurisdições penais nacionais. A competência e o funcionamento do Tribunal reger-se-ão pelo presente Estatuto.

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2ª ed. 2ª tiragem, 2012.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 15 fev. 2015.

______. Decreto n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm. Acesso em: 15 fev. 2015.

______. Decreto n. 4.388, de 25 de setembro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4388.htm. Acesso em: 15 fev. 2015.

CANOTILHO,J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013.

CANOTILHO, JJ. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal: Almedina, 7ª ed. 2003

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre/RS: Livraria do Advogado, 11ª ed. 2012.

Gustavo Holz possui graduação em Direito pela Universidade do Oeste de Santa Catarina – UNOESC (2006) e Especialização em Direito Constitucional pela mesma Instituição (2009), além de ter realizado curso da Escola da Magistratura de Santa Catarina (ESMESC) e cursos de excelência em Direito Constitucional e Tributário. Foi servidor do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJSC) de 2004 a 2015, exercendo a função de assessor jurídico. Atualmente é professor da Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI), onde leciona as disciplinas de Direito Processual Penal, Legislação Penal Especial e Processo Constitucional. Professor do Curso de Pós-graduação do Instituto de Consultoria Educacional e Pós-Graduação – ICEP (São José/SC) e do Curso de Pós-graduação Valor Humano (Blumenau/SC). Advogado.