Desde 2008, com a reforma processual penal alterando a sistemática da ordem das perguntas nas audiências criminais, para adequá-la à sistemática que privilegia o sistema acusatório no procedimento persecutório penal, em juízo, conforme redação dada ao artigo 212, do Código de Processo Penal, ainda hoje há juízes que “acham” (ou seria melhor dizer: “se acham”) que podem ditar as regras processuais conforme as diretrizes que ditam nas próprias varas (segundo a lógica: na minha vara mando eu!), ao arrepio da lei e do Constituição.

E assim o fazem, salvo melhor juízo, porque não são repreendidos, de forma adequada, pela jurisprudência dos tribunais superiores, que, de certo modo, é permissiva e titubeante com o desrespeito à lei e às partes, tendo a jurisprudência idas e vindas de entendimentos cambaleantes e contraditórios. Senão vejamos!

A este respeito, pode-se citar que, no Superior Tribunal de Justiça, logo com a entrada em vigor da reforma processual de 2008, entendia-se que, na espécie, haveria nulidade absoluta ante a inobservância da ordem de perguntas na audiência de oitiva de testemunhas. Assim, caso ocorresse inversão da ordem legal, a nulidade tendia a ser reconhecida quase que instantaneamente à sua indagação, haja vista a violação do devido processo legal.

Entretanto, nos últimos dez anos, mais ou menos, tem prevalecido o entendimento de que a nulidade decorrente da inobservância da ordem das perguntas feitas em audiência seria relativa, devendo ser alegada no momento oportuno (ponto sempre em aberto)[1], havendo necessidade de se comprovar o prejuízo.

A respeito dessa mudança de entendimento, à época em que ocorreu, explicou o Ministro Jorge Mussi:

“embora seja certo que no julgamento de casos semelhantes este Relator posicionou-se no sentido de que a inobservância da inovação legislativa citada importaria em eiva absoluta do ato, um aprofundamento no estudo dos institutos de Direito Processual Penal aplicáveis à espécie demonstra a necessidade de revisão do entendimento até então defendido. Isto porque, é cediço que no terreno das nulidades no âmbito no processo penal vige o sistema da instrumentalidade das formas, no qual se protege o ato praticado em desacordo com o modelo legal caso tenha atingido a sua finalidade, cuja invalidação é condicionada à demonstração do prejuízo causado à parte, ficando a cargo do magistrado o exercício do juízo de conveniência acerca da retirada da sua eficácia, de acordo com as peculiaridades verificadas no caso concreto. Assim, para a declaração da nulidade de determinado ato processual, não basta a mera alegação da ausência de alguma formalidade na sua execução, sendo imperiosa, repita-se, a demonstração do eventual prejuízo concreto suportado pela parte na sua omissão, mormente quando se alcança a finalidade que lhe é intrínseca, conforme dispõe o artigo 563 do Código de Processo Penal”[2].

E concluiu o Ministro Jorge sobre a natureza relativa do vício

“nessa ordem de ideias, eventual inobservância à ordem estabelecida no artigo 212 do Código de Processo Penal cuida-se de vicio relativo, o qual deve ser arguido no momento processual oportuno juntamente da demonstração da ocorrência efetiva do prejuízo sofrido pela parte, sob pena de preclusão, porquanto vige no cenário das nulidades o brocado pas de nullité sans grief, positivado na letra do art. 563 do Código de Processo Penal, ou seja, em matéria penal nenhuma nulidade será declarada se não demonstrado prejuízo”[3].

Não obstante esse entendimento, em alguns poucos casos, desde então, o STJ tem concedido a ordem. No julgamento do HC 180.705/MG (j. 16.06.2011), de relatoria da Ministra Laurita Vaz, analisou-se um caso em que o sujeito foi condenado, tendo havido inversão da ordem de perguntas na audiência, pois o magistrado começou perguntando[4]. Analisando os fatos, entendeu o Tribunal por conceder a ordem, já que:

“no caso vertente restou violado due process of Law constitucionalmente normatizado, pois o art. 5º, inciso LIV, da Carta Política Federal, preceitua que ‘ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal’, e na espécie o ato reclamado não seguiu o rito estabelecido na legislação processual penal, acarretando a nulidade do feito, porquanto, a teor do art. 212 do Código Instrumental, a oitiva das testemunhas deve ser procedida com perguntas feitas direta e primeiramente pelo Ministério Público e depois pela defesa, sendo que na hipótese, o Magistrado não se restringiu a colher, ao final, os esclarecimentos que elegeu necessários, mas realizou o ato no antigo modo, ou seja, efetuou a inquirição das vítimas, olvidando-se da alteração legal, mesmo diante do alerta ministerial no sentido de que a audiência fosse concretizada nos moldes da vigência da Lei n. 11.690/2008”[5] (...) “Nesse passo, em que pese os judiciosos fundamentos expostos no aresto hostilizado, o qual mesmo admitindo que houve a inversão apontada pelo Impetrante, não anulou a audiência procedida em desacordo com o art. 212 do Diploma Processual Repressivo, resta suficientemente demonstrada a nulidade decorrente do ato em apreço, em razão de evidente ofensa ao devido processo legal, sendo mister reiterar que contra os Pacientes foi proferida sentença condenatória, édito repressivo que encontra suporte nas declarações colhidas em desacordo com a legislação em vigor, bem demonstrando que, a despeito de tratar-se ou não de nulidade absoluta, houve efetivo prejuízo, quer dizer, é o que basta para se declarar nulo o ato reclamado, assim como os demais subsequentes, e determinar-se que outro seja realizado dentro dos ditames legais”[6].

Caso muitíssimo interessante, que sempre vale a pena ser lembrado, apesar de também antigo (2012), foi o julgamento de um habeas corpus que dividiu os Ministros da 6.ª Turma, pois se tratou de hipótese em que o protagonismo do magistrado restou evidente, ao ver de alguns, restando maculado o devido processo legal e o próprio sistema acusatório. Houve, contudo, bastante controvérsia e discussão.

De um lado, o Ministro Relator originário, Og Fernandes, sustentou na hipótese que “à luz de uma interpretação sistemática, a não observância dessa regra pode gerar, no máximo, nulidade de natureza relativa, por se tratar de simples inversão, dado que não foi suprimida a possibilidade de o juiz efetuar as suas perguntas, ainda que subsidiariamente para o esclarecimento da verdade real, sendo certo que, no caso, o interesse protegido é exclusivo das partes”[7].

Og acrescenta, ademais, que, quanto ao prejuízo alegado, “na hipótese, em nenhum momento, o impetrante explica qual o prejuízo causado à acusação ou à defesa pelo fato de o juiz haver iniciado as perguntas às testemunhas ouvidas, até porque sustenta, o tempo todo, a tese de que se cuida de nulidade absoluta. De qualquer forma, ad argumentandum, impõe-se notar que me filio ao entendimento de que ‘a ocorrência de condenação não demonstra, por si, a relação causal exigida no verbete da Súmula nº 523/STF’, nem ‘transforma a natureza do error in procedendo. Caso contrário, todos os errores, nas hipóteses de condenação, seriam sempre de cunho absoluto. E, a nulidade relativa passaria a ser mero elemento ou ornato de taxinomia teórica, sem qualquer utilidade prática.’ (HC 34.611/SC, Relator Ministro Felix Fischer, DJ de 8.11.2004)”[8].

Por seu turno, o Ministro Sebastião Reis Júnior entendeu diferentemente, de forma correta, a nosso sentir, pontuando:

“não ocorreu simplesmente uma inversão na ordem de inquirição das testemunhas. Aconteceu, sim, como bem descrito na inicial, o protagonismo da instrução por parte da Juíza do feito, que inquiriu e reinquiriu exaustivamente algumas das testemunhas de acusação, chegando, em alguns casos, a fazer oitenta perguntas, e se silenciou quanto a algumas das testemunhas de defesa. A impressão que se tem da simples leitura da ata é que a douta Juíza fez, sim, as vezes do órgão acusador, tomando toda a iniciativa de produzir as provas que viessem a demonstrar a culpa do paciente (...) Assim, entendo que houve, no caso concreto, desobediência ao disposto no art. 212 do Código de Processo Penal, sendo que tal desrespeito foi suscitado no momento oportuno pela parte interessada, além de ter causado prejuízo a essa parte. A nulidade, mesmo relativa, deve ser reconhecida”[9].

A respeito do assunto também votou a Ministra Maria Thereza de Assis Moura[10], reconhecendo a nulidade, sendo a ordem concedida.

Portanto, do exposto, tem vigorado o entendimento no STJ, salvo hipóteses excepcionais, de que a simples inversão da ordem de perguntas não acarretaria nulidade, sendo necessário verificar se, deste fato, não houve “invasão da atividade acusatória” por parte do magistrado, conforme afirma o Ministro Sebastião Reis Júnior.

Enfim, terão que ser analisadas as peculiaridades do caso concreto, o que não se revela, a nosso ver, respeitosamente, a melhor solução, pois se para um Ministro o juiz pode ter passado dos limites, ao fazer as suas perguntas, a mesma situação pode não ser assim considerada por outro julgador, o que dá margem à insegurança, quando não margem à subjetivismo ou casuísmo.

Por exemplo, apreciando outro caso, discorrera o Ministro Sebastião Reis Júnior, justificando sua posição pelo não reconhecimento da nulidade:

“Não obstante tenha havido uma inversão na ordem de inquirição da vítima e das testemunhas, não se vislumbra efetivo prejuízo em razão da forma como o ato foi realizado, pois inexistiu, por parte do magistrado, invasão da atividade acusatória, tendo as testemunhas de acusação e de defesa sido questionadas da mesma forma, apesar de o questionamento direcionado às testemunhas de defesa ter sido menor, em razão de estas terem afirmado que não presenciaram os fatos. Observa-se mera inversão na ordem da inquirição, não se verificando prejuízo, repita-se, o qual também não foi demonstrado na impetração”[11].

O Supremo Tribunal Federal, ressalvadas algumas decisões muito isoladas, inclusive proferidas mais recentemente, sempre foi firme no entendimento de que a eventual nulidade em apreço é relativa, devendo ser demonstrado o prejuízo pela parte.

No julgamento do HC 103.525/PE, a Ministra Relatora Carmen Lúcia afirmou que “a alegação de nulidade absoluta não encontra guarida no ordenamento jurídico. Ao contrário do que defendem os Impetrantes, cuida-se de vício sujeito à sanção de nulidade relativa, que deve ser arguido oportunamente, ou seja, na fase de alegações finais, o que não ocorreu. Assim, a questão ficou preclusa, pois somente foi suscitada quando da impetração no Tribunal de Justiça de Pernambuco”[12].

No ponto, acrescentou a Ministra Carmen, no que tange ao prejuízo, que “o princípio do pás de nullite sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta (...) quanto à de nulidade relativa (...), pois ‘não se declara nulidade processual por mera presunção’ (HC 88.755, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 15.12.2006)”[13]; portanto, frisa a Ministra: “sempre que possível”[14], deve  o prejuízo ser demonstrado pela parte que suscita o vício.

Neste caso, também falou o Ministro Marco Aurélio, o qual tendia a reconhecer a nulidade, pelo desatendimento da forma prevista para a prática do ato, pontuando, contudo, que, devido à preclusão ocorrida, não teria como reconhecê-la:

Ministro Marco Aurélio: “Presidente, entendo que processo é liberdade em sentido maior, é saber o que pode e o que não pode ocorrer na tramitação de certa ação. A forma prevista no artigo 212 do Código de Processo Penal quanto ao interrogatório é essencial à valia do ato. O Juízo, no caso, se empolgou e, em vez de aguardar as perguntas das partes, iniciou o interrogatório com questionamentos próprios. Isso se distancia do que versado no citado artigo. Quanto ao prejuízo, está hoje certificado na sentença condenatória. Mas há um detalhe – que, a meu ver, também diz respeito à organicidade, à dinâmica do Direito – que não pode ser desconsiderado: a inobservância de uma forma estabelecida em lei, como essa alusiva ao interrogatório, encerra nulidade relativa. Não houve o insurgimento da defesa no momento próprio. Por esse motivo, indefiro a ordem”[15]

Posteriormente, o Ministro Marco Aurélio, em julgado do qual foi Relator, entendeu um pouco diferente, ao ponderar que: “quanto à ordem de feitura das perguntas às testemunhas, o disposto no artigo 212 do Código de Processo Penal não se mostra peremptório ao prever que serão formalizadas pelas partes diretamente, podendo o magistrado complementar a inquirição. O fato de este último proceder, antes da veiculação das perguntas pelas partes, a indagações não atrai o vício de procedimento capaz de levar à nulidade do processo, mesmo porque difícil seria estabelecer o prejuízo”[16]. 

Em casos posteriores, o Ministro Marco Aurélio reconheceu a nulidade, a exemplo do HC 111.815/SP, julgado em 14 de novembro de 2017, assentando o caráter pedagógico da medida, para mandar um recado à juíza de primeiro grau, que se negava a cumprir a lei, enviando-se uma mensagem à magistrada, que se comportaria quase como uma “semi-deusa” (para utilizar as palavras dos Ministros), no sentido de que deveria se submeter à lei, em prol do devido processo.

“O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Chego à conclusão de que se tem, nessa Vara, uma semideusa.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Então, avisar à semideusa que nós estamos concedendo a ordem para que ela refaça a inquirição e, a partir de então, procure adotar o disposto no artigo tal.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Vossa Excelência defere nesse sentido?

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Fica pedagógico e resolve o problema.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E RELATOR) – Está bem”[17]

O entendimento foi acompanhado pelo Ministro Alexandre de Moraes, que destacou, na oportunidade, o seguinte:

Ministro Alexandre de Moraes: “Presidente, aqui eu supero a Súmula 691 não só pelas questões colocadas por Vossa Excelência tecnicamente, mas também pela questão pedagógica, porque, como consta nos autos, é costumeiro que a Magistrada faça isso, ignorando totalmente a legislação. Certo ou errado, a legislação faz essa sequência para garantir o devido processo legal. Então, aqui há o ferimento ao devido processo legal e ao próprio Estado-acusador, que foi uma opção da Constituição para separar o juiz do Ministério Público, do juiz acusador. Então, nesses termos, em virtude de vários princípios constitucionais terem sido feridos, afasto a Súmula 691 e acompanho Vossa Excelência”[18]

Interessante pontuar que, recentemente, aos 29 de novembro de 2019, o Ministro Marco Aurélio, em análise da mesma questão, deferiu pedido liminar, nos autos do HC 175.048/SP, eis a inversão na ordem das perguntas do artigo 212, do CPP, suspendendo o curso da ação penal. Na análise do mérito, o Ministro Marco Aurélio votou por conceder a ordem, sob o argumento seguinte: “TESTEMUNHAS – AUDIÇÃO – ORDEM. Cabe ao juiz, na audiência de instrução e julgamento, observar o disposto no artigo 212 do Código de Processo Penal, assegurando que a inquirição de testemunhas seja feita pelas partes, podendo veicular perguntas caso necessário esclarecimento – inteligência do artigo 212 do Código de Processo Penal (...)Defiro parcialmente a ordem, para reconhecer a nulidade do processo-crime a partir da audiência de instrução, quando violado o artigo 212 do Código de Processo Penal”[19].

Contudo, o Ministro restou vencido, sagrando-se vencedor o Ministro Alexandre de Moraes[20], o qual, em que pese já houvesse reconhecido a nulidade no julgamento do HC 111.815, pontuou, diferentemente, neste julgamento, assentando o seguinte:

Ministro Alexandre de Moraes: “O mencionado diploma reformador trouxe, apenas, uma mudança procedimental quanto à oitiva de vítimas ou testemunhas, buscando evitar a velha repetição mecânica que o Magistrado fazia às perguntas formuladas pela acusação e pela defesa, haja vista que muitas dessas perguntas já eram facilmente compreendidas por quem as ouvia. Ao contrário do que sustenta a defesa do paciente, a referida mudança não vedou, em nenhum momento, que o Magistrado possa fazer inquirição prévia. Não vedou que o Magistrado, enquanto presidente do processo, possa inquirir. Qual foi a grande alteração do 212, do Código de Processo Penal? Evitar algo extremamente arcaico em nosso Direito: todas as perguntas, sejam da acusação, sejam da defesa, serem feitas pelo Magistrado (...)A propósito, acaso quisesse o legislador retirar por completo do Magistrado a primazia na inquirição das testemunhas, teria alterado também outros dispositivos legais do Código de Processo Penal que versam sobre matérias análogas, a exemplo do art. 473, que confere ao Magistrado, no procedimento especial do júri, a precedência em colher o depoimento da vítima e das testemunhas, a saber: Art. 473. Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando o juiz presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação. Assim, a despeito da alteração na redação do art. 212, do Código de Processo Penal, ter objetivado a facilitação na coleta de provas e gerado certa controvérsia a respeito de quem deve iniciar a colheita dos depoimentos, esta CORTE firmou entendimento no sentido de que eventual violação à ordem de inquirição de testemunhas ou mesmo a formulação das perguntas pelo Magistrado e não diretamente pelas partes, caracterizaria, no máximo, nulidade relativa, passível, portanto, de comprovação de prejuízo pelas partes, a teor do princípio pas de nullité sans grief (art. 563, do Código de Processo Penal)”[21]

É interessante citar este julgado, pois houve intensa discussão da causa entre os Ministros. O Ministro Luis Roberto Barroso, acompanhando a divergência, asseverou que não via problema na intervenção do juiz, seja antes ou depois, consignando que “o Código propõe uma ordem natural e desejável e me parece bem que seja assim. Agora, entender que se produz uma nulidade sempre que o juiz intervier, seja no início, seja no meio, seja no fim, respeitosamente não me convenço dessa tese (...) Mesmo quando se pudesse entender ter havido algum vício no fato de o juiz fazer a pergunta inicial, ainda assim, acho que deveria ser demonstrado o prejuízo. Se não se chegou à verdade possível, ou a testemunha se sentiu coagida, aí sim haveria um problema. Mas, sem a demonstração concreta e objetiva de prejuízo, não vejo razão para anular o processo”[22]

Já a Ministra Rosa Weber ponderou que, a seu ver, “pedindo toda vênia à corrente vencedora, entendo configurada uma manifesta ilegalidade, até inconstitucionalidade. Penso que a Constituição determina a observância do devido processo legal. Há uma nota expressa do artigo do Código de Processo Penal determinando a forma e o rito da inquirição de testemunhas. E o Ministro Luiz Fux acabou de destacar que quem formula a pergunta termina, muitas vezes, induzindo a resposta. Claro que entendo que o juiz pode, sim, com todo o respeito, no final, esclarecer algum ponto ou perguntar algo que não haja ficado devidamente esclarecido. Mas não foi o caso. A Juíza de Primeiro Grau começou inquirindo diretamente as testemunhas; ou seja, ela descumpriu o rito”[23].

Curioso se mostrou o voto do Ministro Luiz Fux, que muito embora manifestasse entendimento pelo reconhecimento da ilegalidade, por ofensa ao devido processo legal, na medida em que o juiz, ao perguntar primeiro, poderia induzir as respostas das testemunhas, votou com a divergência para não reconhecer a nulidade, por entender que não caberia aventar esta questão em sede de habeas corpus.

Enfim, embora, no mérito, ao que se conclui da análise do acórdão, o Ministro Fux pareça concordar com a tese de existência da nulidade, pelo fato de ele entender que o instrumento processual seria inidôneo, não reconheceu a sanção.

Ministro luiz fux: “Agora, veja que interessante, Ministra Rosa. Como passei grande parte da minha vida na seara da Justiça - fui boy de um escritório de advocacia; depois, fiz concurso para promotor; e fiz concurso, depois, para magistratura (...)Eu era estagiário da Vara Criminal - estagiávamos em Vara Criminal e Vara de Família -, e me lembro de que um juiz, quando queria saber se a pessoa tinha bebido, ele perguntava assim: "Mas o senhor bebeu pouco ou bebeu muito?". Aí o sujeito: "Não, eu bebi pouco". Mas bebeu. Então, já estava ali enquadrado (...)Então, achei interessante a hipótese, porque coincide com o que às vezes, na prática, ocorre de o juiz já perguntar induzindo-o. Agora, com a devida vênia das opiniões em contrário, aqui o problema não é de contraditório, mas, sim, problema de cumprimento do devido processo legal. O juiz não está autorizado a iniciar a inquirição. Assim como também não pode interrogar no início do processo. Penso que aí a nulidade é in re ipsa, quer dizer, o devido processo legal é esse, tem que ser obedecido. Contudo, aqui, neste caso, essa discussão é melhor travada no bojo do processo em grau de recurso, não em um habeas corpus, per saltum, que acaba gerando essa figura a que sou contrário, que é o uso epidêmico do habeas corpus”[24]

Sendo assim, por maioria de 3 votos a 2, a nulidade não foi reconhecida, muito embora, é importante frisar, o voto do Ministro Fux, caso tivesse conhecido o habeas corpus, teria sido determinante pela concessão da ordem.

Recentemente, o tema foi novamente analisado, por meio do habeas corpus número 187.035, no Supremo Tribunal Federal, sendo que, ao que conta do resultado de julgamento, em abril do corrente ano (bem recente), a ordem foi deferida[25].

Segundo pensamos, a (não tão) nova redação do artigo 212, do Código de Processo Penal, privilegia o sistema acusatório, ao retirar o protagonismo judicial então existente na sistemática anterior.

Não se tratou de mero detalhe, mas de um mecanismo que visa resguardar a imparcialidade do magistrado.

Ao se reservar a atividade probatória às partes, tendo o juiz, apenas, possibilidade de fazer perguntas, ao final, de forma subsidiária, garante-se o sistema acusatório, não havendo nulidade se respeitada esta ordem e, frisa-se, se não houver alguma particularidade que indique inclinação do juiz, hipótese plausível nos casos em que o magistrado, apesar de respeitar a ordem das perguntas, demonstra animosidade excessiva com a parte, ou com seu procurador, ou mesmo em situações nas quais, durante as perguntas da parte, o magistrado faça muitas incursões e apartes, intrometendo-se e fazendo perguntas ou ilações em cima das indagações feitas pelas partes, cortando os participantes da audiência.

Não se trata de questão relacionada, propriamente, ao contraditório, que o Ministro Barroso, na hipótese, asseverou não restar, de fato, atingido, ao fundamentar seu entendimento pelo não reconhecimento da nulidade, na espécie, mas sim de ofensa ao devido processo legal.

Embora pareça sutil, a reforma de 2008 foi importante, e os juízes devem ter consciência disso, pois, ao se reservar o impulso da atividade probatória às partes, ou, pelo menos, preconizar a sua iniciativa, fortalece-se o senso de responsabilidade dos envolvidos no processo.

Os promotores e procuradores irão mais preparados para as audiências, pois não terão um juiz (pro)ativo que lhes faça, desde logo, todo o trabalho e o papel institucional. Igualmente por parte da defesa, a sistemática implicará a necessidade de os advogados bem se prepararem, pois, da mesma forma, não poderão aguardar que o juiz faça seu ofício, quedando-se inertes.

O sistema só ganha com a (repita-se) não tão nova sistemática: ao terem que se empenhar mais, as partes, por terem melhores condições de explorar as contradições ou testar as versões dos fatos apresentadas pelas testemunhas, contribuem para uma audiência efetivamente dialética, o que auxilia a busca da verdade; por seu turno, o juiz, que antes era um protagonista do ato, hoje ostenta um papel mais coadjuvante, o que é interessante, pois isso resguarda sua equidistância da causa. 

Pois bem, apesar de toda essa importância, a reforma não obteve muito respaldo da jurisprudência, que continua entendendo que a inversão das perguntas constituiria um mero detalhe, ao não sancionar o vício.

As nulidades dificilmente são reconhecidas, o que não é algo desejável, pois, se não há uma resposta mais incisiva por parte de nossos tribunais, os juízes se sentem à vontade para realizarem a audiência como bem entenderem.

Muito embora se alegue que caberia à defesa advertir o magistrado de que estaria invertendo a ordem das perguntas, protestando no próprio ato, cabe frisar que o advogado fica em uma situação delicada, pois um bom advogado deve ponderar se isso não poderia criar um clima de animosidade que apenas prejudicaria a defesa na audiência. Afinal, um juiz que acha que pode mandar na sua vara como bem entender, violando a ordem preconizada pela própria lei, tende a não ser muito receptivo com objeções públicas em audiência.

Não raro, diante de um juiz que pensa que pode mandar na sua “vara”, ditando as regras de como todos devem se portar diante de si, ainda que em descompasso com o que manda a lei, por certo, a objeção do advogado, no ato, pode criar um embate, a ponto de comprometer a própria urbanidade, como já teve oportunidade de se manifestar o Ministro Barroso:

Ministro Barroso: “Presidente, a primeira observação que faria - e já faço há muito tempo, desde o tempo em que era advogado e continuo achando - é que o juiz, sobretudo o Juízo de primeiro grau, é a vitrine da Justiça e, muitas vezes, o único contato que uma pessoa vai ter com a Justiça é quando ela comparece, por exemplo, como testemunha, a uma audiência em primeiro grau de jurisdição. Portanto, o juiz tem o dever de urbanidade não apenas um dever civilizatório, mas o dever, como representante da Justiça, de ser cordial com as partes, de ser cordial com as testemunhas e de ser respeitoso com o advogado. Aliás, essa é uma via de mão dupla. Não há hierarquia entre juiz e advogado. O juiz tem dever de urbanidade e o advogado também tem, são papéis diferentes, mas não são papéis hierárquicos. De modo que teria a minha condenação fervorosa a atitude de qualquer juiz, em qualquer tempo, que seja descortês com o advogado, com a parte ou com as testemunhas. Portanto, a mim me parece ser impróprio, a qualquer tempo, legitimar isso com argumento de autoridade”[26]

Os Tribunais Superiores têm que se conscientizar que eles têm, em certo sentido, uma função pedagógica em relação aos juízes de outras instâncias: se começam a passar a mão na cabeça dos equívocos cometidos nos juízos inferiores, não reconhecendo nulidades quando isso seria necessário, nossos juízes acabam achando que podem fazer o que bem quiserem ou entenderem, mormente ao subverter, frontalmente, o que dispõe a lei.

A nulidade, em se tratando de inversão da ordem de perguntas, com a reforma processual de 2008, é de ordem absoluta, e não relativa, como equivocadamente pontuam os precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

Isso porque todas as violações legais e constitucionais relacionadas à produção da prova foram alçadas à condição de prova ilícita, conforme a nova redação do artigo 157, caput, do Código de Processo Penal, sendo que não há um prazo para se alegar o vício, que é insanável, dada a sua inadmissibilidade no processo, prevista constitucionalmente.

O prejuízo, a nosso ver, fica corporificado com a quebra do devido processo legal, bem como com o potencial comprometimento da isenção do magistrado, que, ao iniciar as perguntas, quebra a arquitetura acusatória prevista para o ato, violando, expressamente, a lei.

Ora, não se trata de uma situação não regulamentada pela norma, mas, muito ao contrário, claramente disciplinada por ela, nada justificando a resistência do magistrado em cumpri-la.

Apesar de o Superior Tribunal de Justiça pontuar que esse prejuízo deve ser analisado no caso concreto, ao se apreciar a conduta do magistrado (ao insistir em perguntas tendenciosamente voltadas para o bem de uma das partes, como a acusatória), essa análise pode implicar subjetivismo, acarretando o reconhecimento da nulidade em alguns casos e não em outros, porém iguais, instituindo-se o que se convencionou chamar aqui de doutrina (no caso, de jurisprudência) do “cada caso é um caso”. Melhor é vedar todas as inversões desse tipo, para evitar casuísmos.

Pouco importa que já tenha havido sentença condenatória para se aferir o prejuízo. O prejuízo em todas as nulidades processuais penais já preexiste à sentença condenatória. A condenação apenas indica que, sobretudo para a defesa, ainda existe um interesse no reconhecimento da nulidade.

 

Notas e Referências

[1] Segue uma lista de julgados apontando se tratar a hipótese de nulidade relativa, devendo, portanto, ser alegada oportunamente. Cabe ressaltar que não há uniformidade com relação ao momento em que a nulidade poderia ser arguida, sob pena de preclusão. Muitos acórdãos falam que a nulidade não foi arguida em momento oportuno, sendo que alguns, contudo, não especificam qual seria esse momento. Por exemplo, apontando que a alegação tem que ser feita logo na audiência de instrução, no primeiro momento que a parte teria para falar nos autos: STJ, AgRg no REsp 1.275.433/RS, Ministro Relator Campos Marques (Desembargador convocado do TJ/PR), 5.ª T., j. 28.05.2013, v.u; STJ, HC 223.902/SP, Ministro Relator Marco Aurélio Bellizze, 5.ª T., j. 14.05.2013, v.u; STJ, HC 237.669/RS, Ministra Relatora Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), 5.ª T., j. 18.04.2013, v.u; STJ, HC 169.910/SP, Ministro Relator Sebastião Reis Júnior, 6.ª T., j. 26.02.2013, v.u; STJ, AgRg no HC 238.263/RS, Ministro Relator Marco Aurélio Bellizze, 5.ª T., j. 12.06.2012, v.u. Outros falam genericamente, sem qualquer especificação, que ocorreu o momento preclusivo para se alegar a nulidade: STJ, HC 210.606/RS, Ministro Relator Campos Marques (Desembargador convocado do TJ/PR), 5.ª T., j. 19.03.2013, v.u; STJ, HC 176.750/SP, Ministra Relatora Laurita Vaz, 5.ª T., j. 19.03.2013, v.u. A rigor, ainda que se tratasse de nulidade relativa, o momento preclusivo, conforme a lei, se daria na fase de memoriais e ou debates orais.

[2] STJ, HC 195.983/RS, Min. Relator Jorge Mussi, 5.ª T., j. 14.06.2011, v.u. (p. 06, acórdão, destacamos).

[3] STJ, HC 195.983/RS, Ministro Relator Jorge Mussi, 5.ª T., j. 14.06.2011, v.u. (p. 07, do acórdão). Logo adiante, o Ministro cita passagem doutrinária de Magalhães Noronha, o qual faz uma analogia entre pena e nulidade, sendo que, por constituírem um mal (a nulidade seria, propriamente, um mal para o processo, por implicar a perda de atos jurídicos processuais), deveriam ser aplicados somente em último caso. No mérito, a ordem foi denegada, já que a nulidade não foi alegada em tempo oportuno (em audiência ou em sede de alegações finais); no mais, o Ministro também disse que não houve prejuízo, pois se reporta à fundamentação do Tribunal inferior, que discorrera que, ainda que anulado o ato, a sentença seria a mesma.

[4] STJ, HC 180.705/MG, Ministra Relatora Laurita Vaz, 5.ª T., j. 1606.2011, v.u.

[5] STJ, HC 180.705/MG, Ministra Relatora Laurita Vaz, 5.ª T., j. 16.06.2011, v.u. (p. 08, do acórdão).

[6] STJ, HC 180.705/MG, Ministra Relatora Laurita Vaz, 5.ª T., j. 1606.2011, v.u. (p. 11, do acórdão)(grifamos e destacamos).

[7] STJ, HC 212.618/RS, Ministro Relator originário: Og Fernandes; Ministro Relator para acórdão: Sebastião Reis Júnior, 6.ª T., j. 24.04.2012. (p. 11, do acórdão).

[8] STJ, HC 212.618/RS, Ministro Relator originário: Og Fernandes; Ministro Relator para acórdão: Sebastião Reis Júnior, 6.ª T., j. 24.04.2012. (p. 12, do acórdão).

[9] STJ, HC 212.618/RS, Ministro Relator originário: Og Fernandes; Ministro Relator para acórdão: Sebastião Reis Júnior, 6.ª T., j. 24.04.2012. (p. 18-20, do acórdão)(grifamos e destacamos).

[10] STJ, HC 212.618/RS, Ministro Relator originário: Og Fernandes; Ministro Relator para acórdão: Sebastião Reis Júnior, 6.ª T., j. 24.04.2012. (p. 22, do acórdão).

[11] STJ, HC 169.910/SP, Ministro Relator Sebastião Reis Júnior, 6.ª T., j. 26.02.2013, v.u.(p. 08, do acórdão).

[12] STF, HC 103.525/PE, Ministra Relatora Carmen Lúcia, 1.ª T., j. 03.08.2010, v.u. (p. 633, do acórdão).

[13] STF, HC 103.525/PE, Ministra Relatora Carmen Lúcia, 1.ª T., j. 03.08.2010, v.u. (p. 633-634, do acórdão).

[14] STF, HC 103.525/PE, Ministra Relatora Carmen Lúcia, 1.ª T., j. 03.08.2010, v.u. (p. 634, do acórdão).

[15] STF, HC 103.525/PE, Ministra Relatora Carmen Lúcia, 1.ª T., j. 03.08.2010, v.u. (p. 637, do acórdão).

[16] STF, HC 105.538/GO, Ministro Relator Marco Aurélio, 1.ª T., j. 10.04.2012, v.u (destacamos)

[17] STF, HC 111.815/SP, Ministro Relator: Marco Aurélio; Redator para acórdão: Luiz Fux, 1.ª T., j. 14.11.2017, p. 10, do acórdão (grifamos e destacamos)

[18] STF, HC 111.815/SP, Ministro Relator: Marco Aurélio; Redator para acórdão: Luiz Fux, 1.ª T., j. 14.11.2017, p. 7, do acórdão (destacamos)

[19] STF, HC 175.048, Minitro Relator originário: Marco Aurélio; Ministro Redator p/ acórdão: Alexandre de Moraes, 1.ª Turma, j. 28.04.2020, p. 8 e 11, do acórdão.

[20] Na ementa, constou: “HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 212, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/03/2018; HC 138.687 AgR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 01/03/2017; HC 122.381 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 09/10/2014; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 03/09/2014; HC 121.684 AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/05/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/04/2014; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/04/2014; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 08/08/2013 e RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/04/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142/SE, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/08/2017; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/04/2014; HC 97.009/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 04/04/2014 e RHC 111.935/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/09/2013). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 4. O acórdão impugnado encontra amparo na jurisprudência de ambas as Turmas deste SUPREMO TRIBUNAL, no sentido de que a inobservância do procedimento previsto no art. 212, do Código de Processo Penal, pode gerar, quando muito, nulidade relativa, cujo reconhecimento não prescinde da demonstração do prejuízo para a parte que a suscita (RHC 122.467/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 4/8/2014). No mesmo sentido: HC 172.697 AgR/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 28/10/2019; HC 114.789/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 30/09/2014; HC 114.512/RS, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 08/11/2013; RHC 117.665/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 03/10/2013; HC 114.787/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 14/08/2013 e RHC 111.414/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/08/2012. 5. A defesa do paciente trouxe argumentação genérica, sem demonstrar qualquer prejuízo concretamente sofrido, capaz de nulificar o julgado. Nesse contexto, incide a regra segundo a qual não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief). Precedentes desta CORTE: HC 130.433/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/04/2018; HC 132.149 AgR/AM, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/06/2017; RHC 129.663 AgR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 16/05/2017; RE 971.305 AgR/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/03/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/03/2017; HC 120.121 AgR/RS, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 09/12/2016; HC 130.549 AgR/PA, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 17/11/2016; RHC 134.182/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 08/08/2016; HC 132.814/PR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 01/08/2016 e AP 481 EI-ED/PA, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 12/8/2014. 6. Habeas corpus não conhecido” (STF, HC 175.048, Minitro Relator originário: Marco Aurélio; Ministro Redator p/ acórdão: Alexandre de Moraes, 1.ª Turma, j. 28.04.2020)

[21] STF, HC 175.048, Ministro Relator originário: Marco Aurélio; Ministro Redator p/ acórdão: Alexandre de Moraes, 1.ª Turma, j. 28.04.2020, p. 15, 17, 18, do acórdão (os grifos são do Ministro)

[22] STF, HC 175.048, Ministro Relator originário: Marco Aurélio; Ministro Redator p/ acórdão: Alexandre de Moraes, 1.ª Turma, j. 28.04.2020, p. 23 e 24, do acórdão

[23] STF, HC 175.048, Ministro Relator originário: Marco Aurélio; Ministro Redator p/ acórdão: Alexandre de Moraes, 1.ª Turma, j. 28.04.2020, p. 28, do acórdão

[24] STF, HC 175.048, Ministro Relator originário: Marco Aurélio; Ministro Redator p/ acórdão: Alexandre de Moraes, 1.ª Turma, j. 28.04.2020, p. 26 e 27, do acórdão

[25] Sobre este habeas corpus, especificamente, interessante a consulta a artigo publicado tendo por objeto a sua análise, no site do Conjur, podendo ser acessado em: https://www.conjur.com.br/2021-abr-07/toron-martins-artigo-212-cpp-presidencialismo-tiranico

[26] STF, HC 175.048, Ministro Relator originário: Marco Aurélio; Ministro Redator p/ acórdão: Alexandre de Moraes, 1.ª Turma, j. 28.04.2020, p. 22, do acórdão

 

 

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