A Nova Lei de Abuso de Autoridade e o Superempoderamento da Justiça Acusação

Por Anderson Brasil e Thiago Siffermann - 17/11/2016

O Projeto de Lei nº 280/16, datado de julho de 2016, é ideologicamente um recurso normativo de responsabilização política do agente público, no exercício de função pública juridicamente relevante – junto às dez medidas contra a corrupção propostas pelo Ministério Público Federal[1]. É discutido em espaço temporal compatível com o desenvolvimento da Operação Lavajato[2], ao inserir, no bojo de sua atualização normativa perante a Lei nº 4.898/1965, trinta dispositivos penais exclusivos a agentes públicos, isto é, servidores públicos ou não servidores públicos desde que em exercício de função pública.

Apesar da coincidência ideológica desse projeto, com aqueloutros que formam as chamadas “Medidas Contra a Corrupção”, que entre nós advogados mais se nos afigura “Medidas Contra a Constituição”, ou “Desmedidas contra a Corrupção”, temos um Judiciário e um Ministério Público, em parte, que se negam a lançar um olhar crítico sobre si mesmos, se negam a reconhecer o paradoxo de aceitarem ver apenas no outro a corrupção, o desvio, a ilegalidade que seriam os fundamentos para o “pacote anticorrupção”. Decerto, não há prisões ilegais, não existem denúncias sem justa causa, não existem excessos do servidor, não existe desídia consciente que possa sofrer limitação por meio de uma modernização da Lei de Abuso de Autoridade.

A estrutura política do Estado e a mídia movimentam a opinião pública sendo que os meios de comunicação frequentemente assumem a seleção de fatos que podem ser convertidos em notícias e o conteúdo do noticiável possui também um claro viés político, podendo acentuar ou não uma perspectiva e neste jogo de holofotes, Ministério Publico e Poder Judiciário têm servido bem para a espetacularização do Direito Penal e sua supervalorização na criação da sociedade da cultura criminal.[3]

“A violência privada, ou estatal, sempre tem criado fascinação no público. Nas praças a multidão se aglomerava atraída pelo espetáculo do suplício.[4] Se reunia para desfrutar da “festa punitiva”. Ao final do século XVIII e início do XIX começa a perder-se o contato direto com o “espetáculo punitivo” que, inicialmente, não desaparece: a praça pública nas sociedades modernas são os meios de comunicação de massa”.[5]

O trabalho técnico e a racionalidade característica dos que operam e interpretam as leis deveria ser imune a midiatização, pelo menos em um plano ideal. Indiferente a isso, alguns juízes e promotores habituando-se aos holofotes e sob o efeito da deletéria audiência que os transmuda em personalidades influentes acabam sucumbindo e ficam a mercê do seu próprio auter ego publicista, mais atento à sonoridade dos aplausos do que a uma inaudível razão da proporcionalidade em respeito as garantias constitucionais.

“...os meios nos apresentam vozes que ... chegam a pedir ao poder legislativo e executivo a intervenção penal como medida adequada, a sugerir a maneira como se tem que legislar penalmente, solicitando ao poder judiciário uma determinada forma de aplicação das leis penais existentes” [6]

É em um cenário de Operação Lavajato, no auge de uma superabundância de informações sobre atos de corrupção, em que Ministério Público e autoridades judicantes acabam mergulhando no clamor público, em que a seletividade de informações reforça o mote da “necessidade de se prender”, sem expressar o estágio embrionário do qual usufrui qualquer investigação, não se fala em excessos da autoridade que determina a prisão, ou daquele que acusa, ou daquele que investiga.

Em termos de estratégia legislativa, não poderia ter momento mais inoportuno para a exigência de amadurecimento e modernização da lei de abuso de autoridade. Onde já se viu pleitear zelo com as garantias do investigado em tempos em que não se volta o olhar aos excessos do Estado, onde pensam que apenas cegos disso poderemos ter eficiência contra uma criminalidade inescrupulosa e sem limite?

Os “mocinhos” não precisam seguir mais as regras do jogo, as regras do processo penal, pois segundo o TRF da 4ª Região decidiu, na data de 22 de setembro do ano corrente

“a operação "lava jato" não precisa seguir as regras dos processos comuns... para a Corte Especial do TRF-4, os processos "trazem problemas inéditos e exigem soluções inéditas". (...) Os desembargadores da corte afirmam que as situações da “lava jato” escapam ao regramento genérico. Além disso, "uma ameaça permanente à continuidade das investigações" justificaria tratamento excepcional em normas como o sigilo das comunicações telefônicas.” [7]

O discurso desses órgãos não busca esclarecer sobre o conteúdo de seus atos, mas apenas sobre a finalidade deles, segundo a própria perspectiva. Uma explicita manobra que sequer tenta esconder que “os fins justificam os meios”.

Algum popular sabe dizer do que se trata o apodíctico nome “Dez Medidas Contra a Corrupção.”? Quanto a nós advogados sabemos o conteúdo das PLs que envolvem essas medidas?

E quanto a PL 280/2016? É apenas um número, nenhum aformoseamento pelos redatores e quando falamos dela, não se vê lá tanto entusiasmo. Tentamos chamá-la de Nova lei de Abuso de Autoridade, Modernização a lei de abuso, mas aqueles a quem esta lei busca limitar a anunciam como “a lei contra a corrupção”, “a lei que quer barrar a operação Lavajato”. Que cômodo, que conveniente.

Mesmo assim vale atentar para o fato de que a Associação dos Magistrados age de modo incompatível com o rigor e profundidade que se lhe é exigível ao atuar contra a modernização legislativa, pois da análise da tramitação do projeto de lei no site do Senado[8] vislumbramos apenas o encaminhamento de uma petição online com os nomes das pessoas que estão contra o projeto, na data de 16 agosto de 2016, outrossim uma nota (a) técnica emitida na data de 19 de agosto de 2016. Em ambos os documentos percebemos a utilização do recurso populista como contraponto à necessidade de reestruturação da lei de abuso de autoridade. O apelativo recurso de apontarem o apoio de 73.504 pessoas e é acompanhado da famigerada alegação de que a lei é inoportuna diante do atual cenário.

“Em primeiro lugar, cumpre referir que a discussão parlamentar a respeito deste tema encontrava-se travada desde o ano de 2009 e que neste momento, o país se encontra sob particularíssima circunstância, dada a investigação e os consectários de incontáveis casos de corrupção no âmbito público, reacende a percepção da sociedade de que se esta buscando refrear a atuação dos órgãos de persecução penal, contribuindo com a sensação de impunidade.”[9]

Aplausos a estes que querem para si, uma liberdade que não possa sofrer revisão, nossas admirações pela autoridade que não se atenta em um só momento sobre o fato de que a corrupção é um processo de degenerescência do Estado Democrático, que implica toda e qualquer estrutura de poder, sendo que principalmente no que diz respeito ao funcionário público temos que ter em mais alto valor a vinculação de seus atos a uma descrição legal, uma atuação pautada na legalidade e que não pode titubear pelo estado de coisas, pela excepcionalidade das circunstâncias.

Não pode existir a negativa de se avaliar os limites de uma autoridade por que “reacende a percepção da sociedade de que esta buscando refrear a atuação dos órgãos de persecução penal.” Não é em razão da evidência da corrupção ou do sem número de casos que são replicados na mídia, que o Poder Judiciário e o Ministério Público podem atuar fora dos parâmetros legais.

Para a AMB, a apuração de crimes tão graves, e cuja a magnitude da lesão mostra-se, a cada dia, surpreendente, deve levantar a discussão sobre o aumento das garantias dos agentes públicos que os combatem, dada a intensidade da pressão a que estão submetidos, e não, pelo revés, ao cerceio potencial e à obstrução de sua atividade, em virtude da ameaça de incriminações.[10]

A intervenção mínima, como postulado, não é apenas um limite ao legislador, mas um comando principiológico que requer do Juiz maior determinação também em seus fundamentos, de modo a justificar a excepcionalidade da prisão e das medidas cautelares.

Sobre a nota (a) técnica da AMB, ela se resume a dizer como pensam os magistrados do país. Ao que parece todos estes pensam em uma suposta mácula ao princípio da legalidade, observando-se os tipos penais demasiados abertos, especificamente àqueles contidos nos artigos 9º, 10, IV, 12, 13, 14, 15, 28, 30, 31, além de reconhecer a existência de normatividade suficiente no ordenamento jurídico brasileiro para a repressão dos trinta tipos penais contidos no Projeto de Lei 280/16, pensam ser nociva as exceções à regra da Ação Penal Pública Incondicionada, previsto no referido Projeto de Lei, pensam haver inconstitucionalidade parcial do Projeto de Lei, por violação ao devido processo legislativo, uma vez constatada o confronto entre os dispositivos do Projeto de Lei e da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, a qual somente poderia ser alterada por Lei Complementar – e não por Lei Ordinária, pensam que com o apoio popular, mais especificamente 73.504 (setenta e três mil, quinhentas e quatro) adesões de cidadãos do Brasil , oportunamente implicado em tempos de grande corrupção, poderão ascender a uma categoria de ente inumano sobre o qual não deverá se impor qualquer limite ou revisão desses limites de atuação.

Claramente são contra a lei, quer dizer e que esteja bem dito, contra a modernização da lei de abuso de autoridade por meio da PL 280/2016.

Sobre a crise de legalidade na redação dos tipos penais, a suposta adoção dos tipos penais abertos não é unânime, mas representa um “plus” para o arbítrio e quanto a existência de normatividade suficiente que prescindi desse novos tipos penais, discordamos sobremaneira.

Paradoxalmente a Associação dos Magistrados do Brasil revela inconformismo em relação aos supostos tipos penais descritos na PL nº 280/2016, dando-os como vagos, ou demasiado abertos.

“No PLS 280/2016, e em seu respectivo Substituto, diversos mandamentos de legística não foram atendidos. Os tipos penais, em sua maior parte, são vagos, no modo como a doutrina criminal os qualifica de tipos penais abertos. Essa carência de pormenorização dos dados objetivos torna a sua caracterização suscetível de manipulações e macula o princípio da legalidade, previsto constitucionalmente.”[11]

Nos tipos penais incriminadores, não há como o legislador desenhar objetivamente todas as situações concretas, delegando ao juiz a intensa atividade de identificar os fenômenos que exijam a tutela penal em complemento a norma.

No quadro comparativo disponibilizado pelo Senado Federal[12] temos por exemplo maior determinação quanto aos sujeitos ativos dos crimes

Em termos de norma penam incriminadora sem dúvidas, caso a lei vigente de espaço para a oxigenação promovida pela PL 280/2016, irá lançar sobre os agentes públicos responsabilidade penal por atos de desídia e revigorar a obrigatoriedade de zelo do agente público com aquele que é submetido ao processo, trazendo de volta da zona abissal preceitos como a “excepcionalidade da prisão”, “mais vale soltar um culpado do que prender um inocente”, “o processo é a garantia da sociedade contra o abuso”, “in dubio pro reu” e o “nemotenetur se detegere”.Vejamos que as descrições na lei ainda vigente e no projeto de lei possuem diferença qualitativa significativa. A maior especificidade evita que um ou outra possa avocar juízo de valor que o retiro do espectro de atuação da norma.

Ainda na esteira do quadro comparativo em especial os artigos 9, 10, 11, 12 e 13

A AMB ao fantasiar que o projeto de lei possui tipos penais impraticáveis, não confronta o fato de que na melhor das hipóteses, não há como diante da comparação entre a lei existente e a que se quer aprovar concluir que esta deixa mais a desejar em termos de identificação de comportamentos.Acima fica evidente as discrepâncias. Temos abarcadas situações que são características do cotidiano de quem milita no meio criminal, qual seja a exposição da imagem daquele sobre quem pesa apenas o inquérito policial e a espetacularização referida no início deste trabalho (art. 12), responsabilidade pelo constrangimento do investigado, que depõe diante da ameaça de ser preso, no art. 13, a obediências aos prazo (art. 10) e isso não apenas implicara em relaxamento, mas também na responsabilidade por abuso de autoridade e deste modo fazendo as vezes do sentimento público sobre a credibilidade da justiça para quem foi mantido, mesmo que por curto tempo, em uma cela , sem qualquer necessidade.

Sobre o eventual confronto entre a PL nº 280/2016 e a Lei Orgânica da Magistratura é outro erro, pois o que se diz na nota técnica[13] é uma referência ao artigo 41 da LOMAM.

“Salvo os casos de impropriedade ou de excesso de linguagem o magistrado não pode ser punido ou prejudicado pelas opiniões que manifestar ou pelo teor das decisões que proferir.”[14]

É evidente que essa lei não pode gerar qualquer cláusula geral de irresponsabilidade, o que não a incompatibiliza com o PL nº 280/2016. Nestes termos acentua o CNJ essa perspectiva.

“A independência judicial é uma garantia do cidadão para assegurar julgamentos livres de pressões, mas de acordo com a lei e o direito. A independência judicial não é, porém, incompatível com o controle disciplinar da magistratura.A imunidade garantida pelo art. 41 da LOMAN não é absoluta,sendo possível a responsabilização administrativo-disciplinar do magistrado quando, no exercício da atividade jurisdicional, viola os deveres impostos.”[15]

A surpresa de se empreender a crítica àqueles que tentam legitimar o excesso punitivista de alguns órgãos do Estado é a de que o resultado prático de ações excessivas correspondem, a um só tempo, a uma ascensão de uma ação investigativa e processual puramente promocional e simbólica, cujo resultado momentâneo de medidas meramente cautelares e o potencial de apaziguamento social inicial, colidem com a eficácia final das ações do Estado.

O resultado disso é a ironia de que ao término deste artigo, o ex-senador Demóstenes Xavier Torres teve anuladas as interceptações telefônicas, pois foram autorizadas por juízo incompetente e o detalhe é que são elas grande parte do pressuposto probatório do MP.[16]

A indignação dos Ministros do STF é um alerta para os magistrados do país e para os órgãos de investigação de que, ao Estado só é possível o exercício da jurisdição e das investigações seguindo o contorno da lei. Por isso acentuam os Ministros que “é lamentável que esses episódios ocorram (...) Se temos constitucionalmente uma distribuição de competência, é preciso que isso seja realmente levado a sério. Apesar das evidências robustas, as provas são ilícitas” (Teori Zavascki), que é “intolerável, sob pena de desmoronarem as instituições” (Ricardo Lewandowski, relator) e por último que o “fundamental [...] um precedente crítico em relação a abusos que se perpetram na seara da proteção dos direitos e garantias individuais, sendo o mais caro deles o direito à liberdade” (Gilmar Mendes).[17]

O Estado cheio de si em uma democracia, pode ser um estado excessivo, pode ser um Estado juiz que desrespeita as leis, um Estado juiz inquisidor, pode ser um Estado Ministério Público que faz denúncias levianas, pode ser um Estado polícia que prende ilegalmente e se espanta quando o judiciário solta, pode ser um Estado que condena sem provas, mas jamais será um Estado no qual perdurara a cegueira em relação a estes abusos, porque o advogado obrigara o juiz à razão de que do alto de seu mister não é hierarquicamente superior a ele e que é decisivamente servo dos direitos e das garantias, que o Ministério Público não pode replicar-se como simplesmente um órgão de acusação e se o fizer , atuando como perseguidor mais do que como promotor da justiça, atuando como voz do povo, o advogado irá lhe opor a razão onipresente das garantias constitucionais.

Por derradeiro e a todos aqueles que um dia foram imbuídos do sentimento da imparcialidade, àquele cuja razão o constrangia mesmo perante ao público, o direito não deixará que a indignação (de alguns juízes e promotores) degenere em ferocidade e a expiação jurídica se torne extermínio cruel.[18]

Notas e Referências:

[1] BRASIL, Dez medidas contra a corrupção - Ministério Público Federal. Conheça as medidas. Disponível em: <http://www.dezmedidas.mpf.mp.br/apresentacao/conheca-as-medidas/>. Acesso em: 14 de setembro de 2016

[2] Segundo o Ministério Público Federal: “O nome do caso, “Lava Jato”, decorre do uso de uma rede de postos de combustíveis e lava a jato de automóveis para movimentar recursos ilícitos pertencentes a uma das organizações criminosas inicialmente investigadas. Embora a investigação tenha avançado para outras organizações criminosas, o nome inicial se consagrou.

A operação Lava Jato é a maior investigação de corrupção e lavagem de dinheiro que o Brasil já teve. Disponível em: <http://lavajato.mpf.mp.br/entenda-o-caso/>. Acesso em: 15 de setembro de 2016.

[3] FUENTES OSORIO, Juan L. Los medios de comunicación y elderecho penal. Revista Electrónica de Ciencia Penal e Criminologica. 2005, núm. 07-16, p. 16:1-16:51. Disponível em << http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-16.pdf ISSN 1695-0194 [RECPC 07-16 (2005), 4 nov>>

[4] FUNTES OSORIO, Juan L. apud FOUCAULT, M. (1975), Vigilar y Castigar, 22.ª edición, Madrid, 1994.

[5] FUENTES OSORIO, Juan L. Los medios de comunicación y elderecho penal. Revista Electrónica de Ciencia Penal e Criminologica. 2005, núm. 07-16, p. 16:3.. Disponível em << http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-16.pdf ISSN 1695-0194 [RECPC 07-16 (2005), 4 nov>>

[6] FUENTES OSORIO, Juan L. Los medios de comunicación y elderecho penal. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea). 2005, núm. 07-16, p. 16:7. Disponible en internet: http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-16.pdf ISSN 1695-0194 [RECPC 07-16 (2005), 4 nov]

[7] Para saber mais basta acessar o texto disponível em <<http://www.conjur.com.br/2016-set-23/lava-jato-nao-seguir-regras-casos-comuns-trf>> Ver também no Relatório do Desembargador Rômulo Pissolatti, disponível em << http://s.conjur.com.br/dl/lava-jato-nao-seguir-regras-casos.pdf>>

[8] Disponível em <http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/126377>

[9] COSTA, José Ricardos dos Santos, Presidente da AMB. Nota técnica encaminha ao Senado Federal, disponível em <http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/126377>

[10] COSTA, José Ricardos dos Santos, Presidente da AMB. Nota técnica encaminha ao Senado Federal, disponível em <http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/126377>

[11] COSTA, José Ricardos dos Santos, Presidente da AMB. Nota técnica encaminha ao Senado Federal, disponível em <http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/126377>

[12] Disponível em << http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/126377>>

[13] Enviada ao Senado e disponível em << http://www.senado.leg.br/atividade/rotinas/materia/getPDF.asp?t=198792&tp=1>>

[14] BRASIL, Lei Orgânica da Magistratura, art. 41

[15] EMENTA: SINDICÂNCIA. INSTRUMENTO PREPARATÓRIO. DESNECESSIDADE DE OBSERVAÇÃO DE FORMALIDADES. INDICATIVOS DE VIOLAÇÕES AOS DEVERES FUNCIONAIS. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DECRETAÇÃO DE AFASTAMENTO PREVENTIVO. Processo de número 0001568-66.2009.2.00.0000 de 09 de março de 2010, cuja relatoria pertenceu a Eliana Calmon

[16] http://www.conjur.com.br/2016-out-25/stf-considera-ilegais-grampos-pf-ex-senador-demostenes

[17] http://www.conjur.com.br/2016-out-25/stf-considera-ilegais-grampos-pf-ex-senador-demostenes

[18]BARBOSA, Rui. O dever do advogado, Ed. Rideel, p. 36. Disponível em << http://s3.amazonaws.com/academia.edu.documents/32579362/O_DEVER_DO_ADVOGADO.pdf?AWSAccessKeyId=AKIAJ56TQJRTWSMTNPEA&Expires=1477578132&Signature=%2FXojlOyR3mKUapNAXxFj0Cjh0Q0%3D&response-content-disposition=inline%3B%20filename%3DO_DEVER_DO_ADVOGADO.pdf>>

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. Anderson Brasil é Mestrando em Direito, Pós-graduando em Ciências de Segurança Pública, Pós-graduado MBA em Gestão do Sistema de Execução Penal, em Gestão Prisional e em Direito Penal. Atualmente é Coordenador Assistente e professor do Curso de Direito das Faculdades ALFA; Professor na Pós-graduação em Ciências Criminais da Faculdade Sul Americana..

. Thiago Siffermann é Mestre em Direito e Relações Internacionais pela PUC GO, Especialista em Direito Penal e Processual Penal, Pós-graduando em Ciências de Segurança Pública, professor, advogado criminalista e Secretário Geral da Comissão de Direito Criminal da OAB/GO. .