Por Maria Lucia Karam - 09/03/2016
Em um Estado que se pretenda minimamente democrático, o processo penal há de ser entendido e aplicado como limitador do sempre violento, danoso e doloroso poder punitivo, ou, no dizer de Rubens Casara e Antônio Pedro Melchior, como “contrapoder jurídico, na redução do arbítrio e na tentativa de racionalização das respostas estatais aos desvios criminalizados”.[1] A realidade do processo penal brasileiro, porém, tem caminhado em sentido contrário, assumindo vertente nitidamente totalitária. Princípios garantidores, inscritos na constituição brasileira e nas declarações internacionais de direitos humanos, têm sido tratados com crescente descaso, até mesmo pelo próprio Supremo Tribunal Federal.
No momento presente, os mais visíveis exemplos do desvirtuamento totalitário do processo penal no Brasil se revelam, de forma estrepitosa, nos procedimentos relacionados às ações penais de naturezas cautelar e condenatória, reunidas sob a midiática denominação de ‘operação lava-jato’.
Trazendo para o trono de ‘rainha das provas’ a famigerada delação premiada, obtida em quantidade astronômica através da abusiva decretação de prisões provisórias com o nítido, chantagista e torturante objetivo de levar investigados ou réus a fornecer as provas que o Ministério Público cômoda e ilegitimamente se dispensa do ônus de produzir, a midiática ‘operação lava-jato’ tem aprofundado a totalitária tendência, já há algum tempo introduzida no processo penal brasileiro, de utilização de insidiosos e invasivos meios de investigação e busca de prova para ilegitimamente fazer com que, através do próprio indivíduo investigado ou acusado, se revele a verdade sobre suas ações tornadas criminosas.
Como já expus anteriormente, esses insidiosos, invasivos e ilegítimos meios de investigação e busca de prova, como a quebra do sigilo de dados pessoais, a interceptação de correspondências e de comunicações, as escutas e filmagens ambientais, a infiltração e a ação controlada ou retardada de agentes policiais, e a delação premiada, além de violarem as garantias do direito a não se auto-incriminar e do estado de inocência, além de violarem a intimidade e a vida privada, são ainda, por sua própria natureza, infensos à garantia do contraditório. Esses insidiosos, invasivos e ilegítimos meios de investigação e busca de prova não conseguem esconder seu parentesco e sua totalitária inspiração nos antigos métodos da Inquisição ou nos mais recentes arsenais construídos por ditaduras de todos os matizes. Sua intrínseca incompatibilidade com princípios basilares da democracia é manifesta.[2]
A famigerada delação premiada, entronizada nos procedimentos relacionados às ações penais de naturezas cautelar e condenatória, reunidas sob a midiática denominação de ‘operação lava-jato’, encerra uma valoração positiva de atitude profundamente reprovável no plano moral. Como também já assinalei anteriormente,[3] ao elogiar e premiar a delação, o Estado transmite valores tão ou mais negativos do que os valores dos apontados criminosos que anuncia querer enfrentar. Trair alguém, desmerecendo a confiança de um companheiro, pouco importando qual o tipo de companheirismo, é uma conduta reprovável no plano moral, devendo ser repudiada em qualquer sociedade que veja a amizade e a solidariedade como atitudes positivas e desejáveis para um convívio harmônico entre as pessoas. A premiação da delação faz com que a traição passe a aparecer como algo positivo, merecendo até mesmo um prêmio. Com o elogio e a recompensa à conduta traidora, o Estado nitidamente exerce um papel deseducador no âmbito das relações sociais.
Além disso, para obter a delação, o Estado se vale de negociações de direitos que não conseguem ocultar seu parentesco com a chantagem, como eloquentemente demonstram as abusivas decretações e manutenções de prisões provisórias no âmbito da midiática ‘operação lava-jato’. Vale notar que membro do Ministério Público federal, em parecer em habeas corpus, não hesitou em escrever, com todas as letras, que tais prisões teriam a “importante função de convencer os infratores a colaborar com o desvendamento dos ilícitos penais, o que poderá acontecer neste caso, a exemplo de outros tantos”. Ao ser entrevistado, talvez excitado por estar, mesmo que efemeramente, sob os ‘holofotes da mídia’, despudoradamente afirmou que “passarinho pra cantar precisa estar preso”.[4]
Apesar da evidente utilização abusiva de prisões provisórias nitidamente destinadas a concretizar a desautorizada chantagem promovida por agentes estatais, repete-se o eloquente ritual de soltura de delatores e manutenção de prisões de resistentes, sob a complacência dos tribunais, inclusive o Supremo Tribunal Federal, que, em grande parte dos casos, tem se negado a reconhecer a manifesta ilegitimidade das prisões decretadas no âmbito das ações penais reunidas sob a midiática denominação de ‘operação lava-jato’.
Mas, o que esperar de uma corte que se diz suprema, cuja maioria de integrantes, ávida por se juntar aos arautos do poder punitivo, nega sua própria jurisprudência para ressuscitar a vedada execução provisória da pena, revelando sua ignorância sobre a expressão ‘trânsito em julgado’ da sentença (ou acórdão), literalmente presente em norma inscrita na Constituição Federal?[5] O que esperar de uma corte que se diz suprema que, para driblar a vedação constitucional de prisão de senador fora da hipótese de flagrância, não se envergonhou em solenemente proferir um juridicamente esdrúxulo ‘decreto de prisão em flagrante’, este também inserido no âmbito da midiática ‘operação lava-jato’?[6]
Na linha do membro do Ministério Público federal, que despudoradamente afirmou que “passarinho pra cantar precisa estar preso”, alegam os arautos da delação premiada que sem a ‘colaboração’ de investigados e réus não seria possível obter as provas necessárias à condenação dos autores dos alegados crimes objeto da persecução penal. Ora, se o Ministério Público é incapaz de cumprir o ônus que lhe foi atribuído por princípios inerentes à democracia de provar as acusações que formula ou pretende formular; se o Estado é incapaz de investigar crimes sem se valer de meios insidiosos, reprováveis e imorais, a prevalência das normas inscritas nas constituições democráticas e declarações internacionais de direitos humanos, bem como a prevalência do necessário conteúdo ético que há de orientar qualquer atividade estatal em um Estado democrático, estaria a exigir que esses crimes permanecessem impunes. A violação a princípios e normas constitucionais é sempre mais grave e deletéria para a democracia do que eventual impunidade de quaisquer crimes.
Mas, os arautos da delação premiada não poderiam se incluir entre os que se preocupam com impunidade, pois ao se valer da delação premiada, o Estado está exatamente promovendo a impunidade do delator, ou, pelo menos, lhe aplicando punição de dimensão inferior à que seria legalmente imponível. Do ponto de vista de quem acredita na necessidade de punição, é, no mínimo, contraditório promover a impunidade de uns – os premiados delatores – para obter a punição de outros autores dos mesmos crimes. Em muitos casos, pode até acontecer que o premiado delator tenha tido uma atuação mais importante no crime praticado em concurso de agentes do que o punido delatado. Não parece que esse possa ser um resultado almejável por quem acredita na necessidade de punição. A delação premiada, assim, só parece servir a anseios de uma persecução penal que ilegitimamente se mova pelo inconfessável objetivo de punir apenas um ou alguns escolhidos autores de determinados crimes, assim claramente sendo, ao contrário do discurso oficial, claríssimo instrumento de promoção de punições seletivas, que, em última análise, se traduz em claríssimo instrumento de promoção de ‘impunidade’.
Além das abusivas decretações e manutenções de prisões provisórias destinadas a obter confissões e delações que forneçam as provas que o Ministério Público cômoda e ilegitimamente se dispensa do ônus de produzir, a midiática ‘operação lava-jato’ tem sistematicamente determinado a chamada ‘condução coercitiva’ de investigados para que sejam ouvidos por autoridades policiais. Não foi apenas o rumoroso caso de ex-presidente da república. Segundo nota do Ministério Público federal, já foram expedidos mais de cem mandados de ‘condução coercitiva’ no âmbito de tal midiática ‘operação’.[7]
O direito a não se auto-incriminar, inseparável da garantia da presunção de inocência e expressamente consagrado na alínea “g” do parágrafo 3 do artigo 14 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, como no inciso LXIII do artigo 5º da Constituição Federal brasileira, significa que ninguém está obrigado nem pode ser constrangido de nenhuma forma a confessar, a fazer ou colaborar para que se faça qualquer prova contra si mesmo.
Obviamente, quem tem garantido o direito ao silêncio não pode ser coercitivamente conduzido a lugar nenhum para ser interrogado ou ser submetido a qualquer tipo de ato destinado à busca de prova que possa prejudicá-lo. Como claramente apontam Alexandre Morais da Rosa e Rômulo Moreira, se o réu ou o investigado têm o direito de ficar calados, é claro que também têm o direito de optar por não comparecer para depor. E prosseguem: “É tudo uma questão de tática de defesa que deve ser respeitada. E, mais: o seu silêncio e a sua ausência, por óbvio, não podem ser levados em seu prejuízo, pois seria um despautério (do ponto de vista constitucional e convencional) que o recurso a direitos previstos na Constituição e em documentos internacionais sobre direitos humanos pudesse causar algum ônus ao seu beneficiário”.[8]
Com efeito, por que razão deveria alguém ser levado à presença de autoridade policial ou judiciária para ser interrogado, se lhe seria garantido o direito de ficar em silêncio? Única explicação para a insistência em indevidamente se valer da evidentemente não recepcionada regra do artigo 260 do Código de Processo Penal para determinar ‘conduções coercitivas’ estaria em inconfessáveis propósitos de humilhar, constranger, ameaçar, chantagear, arrancar confissões, ou quaisquer outras ilícitas ações voltadas para a violação de direitos.
Como já escrevi anteriormente, a garantia do direito a não se auto-incriminar assegura que ninguém pode ser constrangido ou obrigado a revelar uma verdade que lhe prejudica. A verdade não pode ser arrancada. Dizer a verdade sobre alguma coisa prejudicial a si mesmo só é uma virtude se for um comportamento espontâneo. Virtudes não combinam com obrigações ou constrangimentos. Virtudes, por natureza, pressupõem a liberdade. A indignação contra réus ou investigados que silenciam ou eventualmente mentem revela, por parte de quem a manifesta, a ignorância da virtude e o desapreço pela liberdade.[9]
Todos os totalitários desvirtuamentos do processo penal brasileiro, registrados de forma especialmente eloquente nos procedimentos relativos às ações penais de naturezas cautelar e condenatória, reunidas sob a midiática denominação de ‘operação lava-jato’, vêm sendo conduzidos, em primeiro grau, por juízo incompetente. Valendo-se de uma inexistente prevenção, quando nem abstratamente sua competência poderia ser identificada, o juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba, menosprezando o princípio do juiz natural, voluntariosamente se transformou em uma espécie de ‘juízo universal’ messianicamente destinado a pôr fim à corrupção no Brasil.
Vale recordar que a prevenção é critério subsidiário para fixar o foro ou o juízo competente só utilizável quando, verificada a existência de mais de um órgão jurisdicional abstratamente autorizado a atuar em determinado processo, os demais critérios de fixação da competência não permitam determinar qual seria o juízo concreta e exclusivamente competente para atuar na causa considerada. Em hipóteses concernentes ao estabelecimento da competência pela vinculação entre as causas, a prevenção só será utilizável diante da impossibilidade de se identificar qual a causa que deverá atrair as demais pelos critérios gerais da maior gravidade da pena cominada (porque seriam idênticas as penas cominadas a todas as infrações) ou do local onde teria ocorrido o maior número de infrações (por não se ter um número maior de infrações em nenhum dos diferentes locais). Acresce que a atuação do órgão jurisdicional (abstratamente competente) que se antecipou à atuação dos demais (também abstratamente competentes) só será relevante para torná-lo prevento se o ato praticado tiver tido caráter cautelar (por exemplo, a decretação de uma prisão preventiva), a prevenção aí se justificando diante de prévio pronunciamento sobre a probabilidade de existência do mesmo direito a ser alegado na ação principal. Ao contrário, não repercute na fixação da competência a prévia distribuição de procedimentos cuja relação com a eventual ação futura se daria unicamente pelo fato de eventualmente viabilizarem sua propositura, como seria o caso de uma mera delação premiada realizada em passado procedimento. Evidentemente, jamais se poderia cogitar da utilização do critério subsidiário da prevenção quando nem abstratamente o juízo estaria entre os possivelmente competentes, seja, por exemplo, pelos fatos não terem ocorrido em território alcançado por seu juízo, seja, em outro exemplo, por sua atuação anterior já ter se esgotado com a prolação de sentença.[10]
Todas as arbitrariedades que vêm cotidianamente se revelando nos procedimentos relacionados às ações penais de naturezas cautelar e condenatória, reunidas sob a midiática denominação de ‘operação lava-jato’, partem, assim, de uma primeira violação a um dos mais caros princípios inscritos na Constituição Federal brasileira e nas declarações internacionais de direitos humanos: o princípio do juiz natural.
Surpreendentemente, os tribunais, aí incluído até mesmo o Supremo Tribunal Federal, não têm percebido ou considerado tão grave violação. Mas, talvez não seja tão surpreendente. O que esperar de uma corte que se diz suprema, que repetidas vezes ampliou sua competência originária para julgar cidadãos comuns cujo juiz natural seria juízo de 1º grau, sem que houvesse regra constitucional autorizadora de tal ampliação, chegando mesmo a produzir verbete de Súmula nesse sentido?[11] Não bastasse tal ilegítima ampliação, o que esperar quando, como assinalado por Gustavo Badaró, ”nos casos de conexão e continência envolvendo acusados com foro por prerrogativa de função, o STF tem escolhido, discricionariamente, se julga ou não todos os acusados, ou se desmembra o processo”, resolvendo a questão, em diversas ações penais, “de forma casuística, aleatória e sem que seja possível extrair qualquer padrão que confira a necessária segurança jurídica sobre a determinação do órgão competente”?[12] O que esperar de uma corte que se diz suprema cujo descaso para com o princípio do juiz natural tem se manifestado ainda na delegação a juízos de grau inferior da realização de atividades instrutórias de processos de sua efetiva competência originária, para tanto se valendo de regra cuja inconstitucionalidade deveria declarar? [13]
Talvez esteja aqui a ‘mãe’ de todas as violações cotidianamente explicitadas na midiática ‘operação lava-jato’. O juiz que age ilegitimamente, rompendo as amarras impostas pelo princípio do juiz natural, não terá pruridos em seguir avançando no menosprezo a outros princípios e garantias inscritos em normas constitucionais e em declarações internacionais de direitos humanos.
O incompetente juiz que ilegitimamente vem atuando nas ações penais de naturezas cautelar e condenatória, reunidas sob a midiática denominação de ‘operação lava-jato’, externou, em artigo amplamente divulgado, sua admiração pelos procedimentos que ficaram conhecidos como ‘mani pulite’, neles se inspirando para reproduzir no Brasil a pretensão de varrer a corrupção do cenário político. Não parece ele ter dado atenção ao fato de que a ‘mani pulite’, que, na década de 1990, pretendeu varrer a corrupção do cenário político italiano, tal qual uma “Greta Garbo que acabou no Irajá”, acabaria por propiciar o advento da era Silvio Berlusconi, eleito presidente do conselho na Itália pela primeira vez em 1994, após o desmantelamento de partidos políticos tradicionais, atingidos por aquela também midiática ‘operação’.
Mas, não é apenas a assumida invocação da ‘mani pulite’ que associa a ‘operação lava-jato’ à Itália. Outro um pouco mais distante período da história italiana inevitavelmente vem à lembrança nos trajes com que costuma se apresentar o incompetente juiz que ilegitimamente vem atuando nas ações penais de naturezas cautelar e condenatória, reunidas sob a midiática denominação de ‘operação lava-jato’. Seria sua indefectível coleção de camisas negras sinal de admiração, consciente ou inconsciente, pela ‘camicia nera’ dos tempos de Benito Mussolini?
Notas e Referências:
[1] Casara, R.R.R. e Melchior, A. P. (2013). Teoria do Processo Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris.
[2] Reporto-me, dentre outros escritos meus sobre o tema, ao artigo “Meios invasivos de busca de provas: incompatibilidade com a democracia”, publicado no Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, ano 17, nº 200, julho 2009, São Paulo.
[3] Veja-se, por exemplo, meus Escritos sobre a Liberdade, Vol.1: Recuperar o desejo da liberdade e conter o poder punitivo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
[4] Veja-se a matéria publicada pelo Consultor Jurídico em 27/11/2014, sob o título “Em parecer, MPF defende prisões preventivas para forçar réus a confessar”. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2014-nov-27/parecer-mpf-defende-prisoes-preventivas-forcar-confissoes (acesso em 06/03/2016).
[5] Veja-se a lamentável decisão proferida no HC 126292, na sessão de 17/02/2016, relator Min. Teori Zavascki, contrariando a decisão anteriormente proferida no HC 84078 (Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJ 26/2/2010).
[6] Ação Cautelar 4039, relator Min. Teori Zavascki, decisão em 25/11/2015.
[7] A nota do MPF, divulgada em 05/03/2016, pode ser lida no Consultor Jurídico: http://www.conjur.com.br/2016-mar-05/conducao-lula-foi-legal-visou-seguranca-todos-mpf (acesso em 06/03/2016).
[8] Moreira, R.A. e Rosa, A. M., “Condução coercitiva é prática odiosa e ilegal nas operações plim-plim”. Empório do Direito. 28/10/2015. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/conducao-coercitiva-e-pratica-odiosa-e-ilegal-nas-operacoes-plim-plim-por-alexandre-morais-da-rosa-e-romulo-de-andrade-moreira/ (acesso em 06/03/2016).
[9] Karam, M.L. (2009). Escritos sobre a Liberdade. Vol.5: Liberdade e Direito de Defesa. Rio de Janeiro: Lumen Juris.
[10] Tratei desse tema em Competência no Processo Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 4ª Ed., 2005, trabalho ao qual me reporto.
[11] Verbete 704 da Súmula do STF: “Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do co-réu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados.”
[12] Badaró, G. (2013). “A Ação Penal 470/DF e a garantia do juiz natural”. Boletim nº 242 do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. São Paulo.
[13] Sobre esse tema, reporto-me a meu ensaio “Violações ao princípio do juiz natural na atuação do Supremo Tribunal Federal”, incluído às p.188/203 de Processo penal e direitos humanos (orgs. Geraldo Prado e Diogo Malan). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.
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Maria Lúcia Karam, juíza de direito aposentada do Tribunal de Justiça do estado do Rio de Janeiro, ex-juíza auditora da Justiça Militar Federal e ex-defensora pública no estado do Rio de Janeiro.
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