Na última quinta-feira (01/11/2018), recebi algumas mensagens de amigos e colegas informando-me acerca da vigência da Lei n.º 13.728, de 31 de outubro de 2018. Para minha surpresa, quando busquei conferir o teor dessa referida lei, observei que se tratava da sanção do PLS n.º 36/2018[1] (na Câmara dos Deputados, PL n.º 10.020/2018[2]), responsável por alterar a Lei dos Juizados Especiais (Lei n.º 9.099/95[3]), a qual passa a contar com a previsão do art. 12-A, dispondo que “na contagem de prazo em dias, estabelecidos por lei ou pelo juiz, para a prática de qualquer ato processual, inclusive para a interposição de recursos, computar-se-ão somente os dias úteis”[4]. Sobre essa temática, parece-me que encontramos luz no final do túnel (antes tarde do que nunca).

Não é de hoje que advogo em sentido contrário ao que dispõe o Enunciado n.º 165 do FONAJE[5], manifestei-me contra ele em pelo menos três ocasiões no ano passado (2017)[6]. Aliás, não sou uníssona nesse sentido, Luiz Henrique Volpe Camargo, Ricardo de Carvalho Aprigliano, Georges Abboud[7] e meu caríssimo professor de hermenêutica jurídica aqui do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS), Dr. Lenio Luiz Streck[8], caminham em mesmo sentido – ou melhor, eu caminho no mesmo sentido que eles, haja vista que suas publicações se antecederam em relação às minhas.

Apenas para contextualizar o cerne do problema, como é sabido, o Código de Processo Civil de 2015 reformulou o sistema de contagem dos prazos processuais, de modo que eles, desde a vigência do CPC/2015 em 18/03/2016, passaram a ser computados tão somente em seus dias úteis, ou seja, feriados e finais de semana estão excluídos dessa contagem. Substitui-se, portanto, a contagem contínua dos prazos (como previsto no art. 177 do CPC/73), para uma contagem que se suspende quando dos dias não úteis (ref. art. 219 do CPC/2015).

A mudança legislativa, no entanto, parece não ter agradado o Fórum Nacional de Juizados Especiais (FONAJE), que em seu XXXIX Encontro, realizado em Maceió (AL), aprovou o Enunciado n.º 165, dispondo que “nos Juizados Especiais Cíveis, todos os prazos serão contados de forma contínua”[9], ou seja, contrariando-se aquilo que o Código de Processo Civil de 2015 trouxe como novo na seara do computo dos prazos processuais. Aqui, iniciou-se o caos jurídico nos Juizados Especiais Cíveis do Brasil (o qual – espera-se – finalizou-se no último dia 31/10/2018 com a Lei n.º 13.728/2018).

O caos que me refiro no parágrafo anterior está ligado à toda discussão que surgiu a partir da aprovação do referido enunciado. Criou-se uma insegurança jurídica (assim pode-se dizer) na atuação perante o procedimento cível previsto pela Lei n.º 9.099/95. Algumas unidades jurisdicionais com essa competência continuaram a seguir a proposta do Código de Processo Civil de 2015, outras começaram a seguir a proposta do Enunciado n.º 165 do FONAJE. Em verdade, parece-me que, de mesma forma como Gunther Teubner explica sobre a fragmentação constitucional[10], houve, no Brasil, uma fragmentação processual, deixando-se mais claro, cada unidade jurisdicional brasileira que tem por competência o Juizado Especial Cível começou a ter o seu próprio “código” processual, de modo que, hipoteticamente (mesmo tendo presenciado situações análogas), caso um advogado atuasse nesse procedimento, deveria, antes de mais nada, diligenciar à respectiva unidade jurisdicional em que tramita/tramitaria seu processo a fim de compreender a posição do juiz sobre essa temática e não ser prejudicado (ou pior, prejudicar o interesse de seu cliente).

Essa posição adotada pelo FONAJE sobre a aprovação do referido enunciado tem um pé (senão o corpo inteiro) numa proposta juridicamente ativista. Explica-se. Sabe-se que a lei dos Juizados Especiais nada regulava acerca do computo dos prazos processuais nesse procedimento, não havia uma disposição igual ao art. 12-A, de modo que deveria ser seguida a proposta estabelecida pelo Código de Processo Civil (como era feito à época do Código de Processo Civil de 1973). Dever-se-ia seguir o Código de Processo Civil por um simples motivo, não havia um conflito aparente de normas.

O problema é que muitos juristas esquecem de (por muitas vezes) revisitar os ensinamentos kelsenianos – veja-se, estou falando em revistar, e não em retomar o Direito em Kelsen. Em sua Teoria Pura do Direito[11], Hans Kelsen propõe que o sistema normativo de um Estado deva seguir uma proposta de hierarquia, ou seja, deve-se atentar ao peso de cada “camada normativa”. Seguindo-se essa proposta, evita-se, por exemplo, que a Constituição Federal seja hierarquicamente inferior à uma lei ordinária (como o CPC ou a Lei n.º 9.099/95), outrossim, evita-se que a Constituição Federal seja aplicada à luz de uma lei ordinária, quando na realidade deveria ser o contrário diante de sua natureza. Nessa perspectiva, há, no topo desse sistema hierárquico de normas, a Constituição Federal, norma suprema do sistema, seguindo-se, para baixo, encontram-se, respectivamente, as Leis Complementares, Leis Ordinárias, Medidas Provisórias e leis delegadas, e, ao fim dessa cadeia, estão as Resoluções, Portarias e Enunciados. Isso, claro, sem esquecer da norma hipotética fundamental, a qual sustenta essa proposta de Kelsen. A isso é atribuído o nome de “pirâmide kelseniana”.

Fazendo um simples exercício de colocar cada um dos protagonistas desta reflexão nessa pirâmide normativa, tenho, na camada normativa das leis ordinárias, tanto o Código de Processo Civil, quanto a Lei dos Juizados Especiais. Os enunciados do FONAJE, por sua vez, estão no último piso normativo dessa pirâmide. Assim, aqueles que seguiram a proposta do Enunciado n.º 165 do FONAJE esqueceram de uma simples observação: os enunciados do FONAJE devem seguir o Código de Processo Civil, e não o contrário! Ou seja, são os Enunciados que devem seguir a lei ordinária.

Supondo que existisse um conflito aparente de normas entre a posição do art. 219 do Código de Processo Civil de 2015 e qualquer outro dispositivo em mesmo sentido da Lei n.º 9.099/95, minha resposta seria outra, no caso, deve-se tomar como ponto de partida para resolver esse conflito a observação do critério da especialidade, afinal, lex specialis derogat lex generalis. Essa é, de fato, a distinção entre a Lei dos Juizados Especiais e o Código de Processo Civil. Mesmo que em mesmo nível hierárquico das normas (vale frisar que ambas são leis ordinárias), o que as diferencia é a especialidade da Lei dos Juizados Especiais, enquanto o Código de Processo Civil assume a roupagem de uma lei geral. Se esse fosse o caso, dever-se-ia seguir a disposição contida na Lei dos Juizados Especiais, e não a do art. 219 do Código de Processo Civil. Entretanto, não foi esse o caso.

O que ocorreu foi o seguinte, a partir da observação dos princípios contidos no art. 2º da Lei dos Juizados Especiais, em especial o da celeridade, entenderam, os membros do FONAJE, que o procedimento da Lei n.º 9.099/95 não deveria seguir essa proposta do Código de Processo Civil de 2015, devendo-se, portanto, o computo dos prazos no Juizado Especial Cível continuar a ser de forma corrida, ou, como preferem na nota técnica 01/2016, “considerando o princípio da especialidade, o CPC/2015 somente terá aplicação ao Sistema dos Juizados Especiais nos casos de expressa e específica remissão ou na hipótese de compatibilidade com os critérios previstos no art. 2º da Lei 9.099/95”[12]. Assim, partindo-se do referido artigo, criou-se e aprovou-se o Enunciado n.º 165 do FONAJE, o qual passou a nortear a aplicação da contagem de prazos no procedimento do Juizado Especial Cível em detrimento ao proposto pelo Código de Processo Civil de 2015. Sendo mais claro, a partir de um princípio de uma lei ordinária (Lei dos Juizados Especiais), cria-se um enunciado (Enunciado n.º 165 do FONAJE), uma regra, que funciona como uma espécie de complementação àquela lei, o que vai dar margem para que a disposição do art. 219 do Código de Processo Civil não seja aplicada ao Juizado Especial Cível por uma suposta “especialidade enunciativa”. Este seria o momento em que o prof. Streck soltaria o seu emblemático jargão: BINGO!

Deixando-se o momento da brincadeira de lado, a situação é realmente preocupante. Há quem vá dizer (como dito por um leitor numa outra publicação sobre o tema) que eu estou equivocado, afinal, o art. 2º da Lei n.º 9.099/95 não representa um conjunto de princípios, mas sim de critérios. Bom, está certo e errado ao mesmo tempo. Não se pode, no entanto, esquecer que “norma” é gênero, do qual derivam o “princípio” e a “regra”[13], e, revisitando as lições de Canotilho[14], tenho que se distinguem por cinco critérios, (i) o grau de abstração de uma regra é inferior ao de um princípio, (ii) o seu grau de determinação, outrossim, os princípios possuem um grau de determinação, uma vagueza, superior à precisão da regra, (iii) na posição hierárquica do sistêmica das fontes, os princípios devem ser observados como normas de natureza estruturante, (iv) diferentemente dos princípios, as regras são de natureza vinculativa, cujo conteúdo é tão somente funcional, e (v) os princípios são os fundamentos das regras[15]. Desse modo, a menos que mudaram, a fim de incluir o “critério” como mais uma espécie ao gênero “norma” e não me avisaram, é, e tão somente, derivante do gênero “norma”, a “regra” e o “princípio”. Assim, partindo-se dos cinco critérios apresentados acima por Canotilho, tenho, senão, que o art. 2º da Lei dos Juizados Especiais é uma norma-princípio, ou melhor, um conjunto de princípios que orientam a Lei n.º 9.099/95 – nesse mesmo sentido, tenho as primeiras doze disposições do Código de Processo Civil de 2015, notadamente as “normas fundamentais do processo civil”, sendo elas “eixos normativos a partir dos quais o processo civil deve ser interpretado, aplicado e estruturado”[16]. Ainda na linha de Canotilho, tenho que o Enunciado n.º 165 do FONAJE é uma norma-regra. Não há mistério.

Entre o conflito normativo do art. 219 do Código de Processo Civil e do Enunciado n.º 165 do FONAJE, o que deveria ser feito é orientar-se pelo critério da hierarquia. Como o Código de Processo Civil (lei ordinária) está hierarquicamente superior aos Enunciados do FONAJE (Enunciado) – e não há, portanto, um conflito orientado pelo critério da especialidade –, tenho que, a partir da Teoria do Direito, a invalidade do respectivo enunciado e a consequente aplicação do disposto no Código de Processo Civil ao procedimento do Juizado Especial Cível. Os prazos no Juizado Especial Cível devem ser contados na forma do art. 219 do CPC/2015. Aliás, em sendo o entendimento pela continuidade da contagem dos prazos na Lei dos Juizados Especiais (especialmente no Juizado Especial Cível) de forma corrida, deveria ter sido feito pela via ordinária, no caso, com a edição da Lei n.º 9.099/95, o que de fato foi feito com a Lei n.º 13.728/2018, entretanto, em sentido contrário ao Enunciado n.º 165 do FONAJE.

Em meio a esse caos, houve a aprovação de outros enunciados (Enunciado n.º 45 do ENFAM[17], o Enunciado n.º 175 do FONAJEF[18] e o Enunciado n.º 19 da I Jornada de Direito Processual Civil[19]) que além de caminhar em sentido contrário ao do proposto pelo FONAJE, davam a entender que estavam anulando esse enunciado. Chegou-se a era da “jurisdição enunciativa”, da “febre enunciativa”, ou seja, é enunciado anulando enunciado livremente, sem qualquer preocupação para com sistema jurídico brasileiro.[20]

Espero que a vigência da Lei n.º 13.728/2018 consiga dar um basta nessa discussão sobre a aplicação do Enunciado n.º 165 do FONAJE e não do art. 219 do Código de Processo Civil. O art. 12-A da Lei n.º 9.099/95 segue a proposta da referida disposição do CPC/2015. Gosto de pensar, a partir de uma reflexão do prof. Streck[21], que em meio a essa caótica situação, não há vencidos ou vencedores, houveram muitos processos que foram realmente afetados por isso que eu apenas posso chamar de “aventura jurídica”. Que dessa discussão fique a seguinte lição: se há dúvidas acerca da aplicação de qualquer que seja a lei, antes de mais nada, interprete o problema a luz da Teoria do Direito. A lei não é um casulo em si, a sua interpretação à luz do todo é sempre muito bem-vinda.

 

Notas e Referências

BRASIL. Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências, Brasília, DF, set. 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9099.htm>. Acesso em: 5 nov. 2018.

 

______. Senado Federal. Projeto de Lei do Senado n. 36/2018. Acrescenta o art. 12-A à Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, para estabelecer que na contagem de prazo para a prática de qualquer ato processual, inclusive para a interposição de recursos, serão computados somente os dias úteis. Disponível em: <https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/132194>. Acesso em: 5 nov. 2018.

 

______. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei n. 10.020/2018. Altera a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, para estabelecer que na contagem de prazo para a prática de qualquer ato processual, inclusive para a interposição de recursos, serão computados somente os dias úteis. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=217192>. Acesso em: 5 nov. 2018.

 

______. Lei n. 13.728, de 31 de outubro de 2018. Altera a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, para estabelecer que, na contagem de prazo para a prática de qualquer ato processual, inclusive para a interposição de recursos, serão computados somente os dias úteis, Brasília, DF, out. 2018. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13728.htm#art1>. Acesso em: 5 nov. 2018.

 

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MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

 

MÖLLER, Guilherme Christen. Afinal, os prazos no Juizado Especial voltaram a ser contados em dias úteis??? Vamos botar um ponto final nessa história!: Entendendo a discussão acerca do Enunciado n.º 165 do FONAJE, sua nulidade e sua aplicação após a realização da I Jornada de Direito Processual Civil. Salvador: Jusbrasil, 2017. Disponível em: <https://moller.jusbrasil.com.br/artigos/508751205/afinal-os-prazos-no-juizado-especial-voltaram-a-ser-contados-em-dias-uteis-vamos-botar-um-ponto-final-nessa-historia>. Acesso em: 5 nov. 2018.

 

______. Um desastroso exemplo sobre o que acontece quando o Direito Processual Civil não é observado sob a perspectiva da Teoria Geral do Direito: A nulidade do Enunciado n.º 165 do FONAJE (Fórum Nacional de Juizados Especiais) a partir da Teoria Geral do Direito e sua ineficiência prática. In: ______. Pontos controversos sobre o Código de Processo Civil de 2015. Curitiba: Prismas, 2018, p. 273 – 290.

 

______. A nulidade do Enunciado n.º 165 do FONAJE (Fórum Nacional de Juizados Especiais) a partir da Teoria Geral do Direito e sua ineficiência prática. In: II Congresso de Direito UNISUL, Florianópolis. Anais do II Congresso de Direito UNISUL. Florianópolis: UNISUL, 2017.

 

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TEUBNER, Gunther. Fragmentos constitucionais: Constitucionalismo social na globalização. São Paulo: Saraiva, 2016.

 

[1] BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei do Senado n. 36/2018. Acrescenta o art. 12-A à Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, para estabelecer que na contagem de prazo para a prática de qualquer ato processual, inclusive para a interposição de recursos, serão computados somente os dias úteis. Disponível em: <https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/132194>. Acesso em: 5 nov. 2018.

[2] BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei n. 10.020/2018. Altera a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, para estabelecer que na contagem de prazo para a prática de qualquer ato processual, inclusive para a interposição de recursos, serão computados somente os dias úteis. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2171928>. Acesso em: 5 nov. 2018.

[3] BRASIL. Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências, Brasília, DF, set. 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9099.htm>. Acesso em: 5 nov. 2018.

[4] BRASIL. Lei n. 13.728, de 31 de outubro de 2018. Altera a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, para estabelecer que, na contagem de prazo para a prática de qualquer ato processual, inclusive para a interposição de recursos, serão computados somente os dias úteis, Brasília, DF, out. 2018. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13728.htm#art1>. Acesso em: 5 nov. 2018.

[5] “ENUNCIADO 165 - Nos Juizados Especiais Cíveis, todos os prazos serão contados de forma contínua (XXXIX Encontro - Maceió-AL)”. BRASIL. FONAJE, Fórum Nacional de Juizados Especiais. Enunciados. Disponível em: <http://www.amb.com.br/fonaje/?p=32>. Acesso em: 5 nov. 2018.

[6] MÖLLER, Guilherme Christen. Afinal, os prazos no Juizado Especial voltaram a ser contados em dias úteis??? Vamos botar um ponto final nessa história!: Entendendo a discussão acerca do Enunciado n.º 165 do FONAJE, sua nulidade e sua aplicação após a realização da I Jornada de Direito Processual Civil. Salvador: Jusbrasil, 2017. Disponível em: <https://moller.jusbrasil.com.br/artigos/508751205/afinal-os-prazos-no-juizado-especial-voltaram-a-ser-contados-em-dias-uteis-vamos-botar-um-ponto-final-nessa-historia>. Acesso em: 5 nov. 2018. MÖLLER, Guilherme Christen. Um desastroso exemplo sobre o que acontece quando o Direito Processual Civil não é observado sob a perspectiva da Teoria Geral do Direito: A nulidade do Enunciado n.º 165 do FONAJE (Fórum Nacional de Juizados Especiais) a partir da Teoria Geral do Direito e sua ineficiência prática. In: ______. Pontos controversos sobre o Código de Processo Civil de 2015. Curitiba: Prismas, 2018, p. 273 – 290. MÖLLER, Guilherme Christen. A nulidade do Enunciado n.º 165 do FONAJE (Fórum Nacional de Juizados Especiais) a partir da Teoria Geral do Direito e sua ineficiência prática. In: II Congresso de Direito UNISUL, Florianópolis. Anais do II Congresso de Direito UNISUL. Florianópolis: UNISUL, 2017.

[7] CAMARGO, Luiz Henrique Volpe; APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho; ABBOUD, Georges. Enunciado 165 do Fonaje, sobre prazos nos juizados, deve ser cancelado. São Paulo: Consultor Jurídico, 2017. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-ago-29/opiniao-fonaje-cancelar-enunciado-165-prazos-juizados>. Acesso em: 5 nov. 2018.

[8] STRECK, Lenio Luiz. Enunciado cancela enunciado; uma “jurisdição enunciativa”? Quo vadis? São Paulo: Consultor Jurídico, 2017. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-set-14/senso-incomum-enunciado-cancela-enunciado-jurisdicao-enunciativa-quo-vadis>. Acesso em: 5 nov. 2018.

[9] Cf. nota 5.

[10] TEUBNER, Gunther. Fragmentos constitucionais: Constitucionalismo social na globalização. São Paulo: Saraiva, 2016.

[11] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.

[12] BRASIL. FONAJE, Fórum Nacional de Juizados Especiais. Nota técnica n.º 01/2016. Disponível em: <https://drive.google.com/file/d/0B0ZgIqiDzc7yeXNMakdwMGRpQkk/view>. Acesso em: 2 out. 2017.

[13] Nesse sentido, deve-se ter em mente a clara distinção entre “regra” e “princípios”: “a observação é importante. A distinção entre regras e princípios tem grande importância prática. São normas com estruturas distintas e formas de aplicação próprias, orientadas por padrões de ‘argumentação específicos, que favorecem o estabelecimento de ônus argumentativos diferentes e impactam diretamente na definição daquilo que deve ser exigido de forma definitiva’, por meio da solução jurisdicional”. LIMA, Rafael Bellem de. Regras na teoria dos princípios. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 52.

[14] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2004.

[15] Nesse sentido, Mello propõe que “princípios” são: “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce deste, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas comparando-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 68.

[16] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. O novo Processo Civil. 2. ed. rev. atual. e ampl. de acordo com a Lei 13.256/2016. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 165.

[17] BRASIL. ENFAM, Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados. Enunciados Aprovados. Disponível em: <http://www.enfam.jus.br/wp-content/uploads/2015/09/ENUNCIADOS-VERSÃO-DEFINITIVA-.pdf>. Acesso em: 5 nov. 2018.

[18] BRASIL. FONAJEF, Fórum Nacional de Juizados Especiais Federais. Enunciados. Disponível em: <http://www.ajufe.org/static/ajufe/arquivos/downloads/fonajef-enunciados-compilados-i-ao-xiii-definitivo-1151152.pdf>. Acesso em: 5 nov. 2018.

[19] BRASIL. I Jornada de Direito Processual Civil. Enunciados. Disponível em: <http://www.cjf.jus.br/cjf/noticias/2017/setembro/copy_of_Enunciadosaprovadosvfpub.pdf>. Acesso em: 5 nov. 2018.

[20] STRECK, Lenio Luiz. Enunciado cancela enunciado; uma “jurisdição enunciativa”? Quo vadis? São Paulo: Consultor Jurídico, 2017. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-set-14/senso-incomum-enunciado-cancela-enunciado-jurisdicao-enunciativa-quo-vadis>. Acesso em: 5 nov. 2018.

[21] STRECK, Lenio Luiz. Enunciado cancela enunciado; uma “jurisdição enunciativa”? Quo vadis? São Paulo: Consultor Jurídico, 2017. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-set-14/senso-incomum-enunciado-cancela-enunciado-jurisdicao-enunciativa-quo-vadis>. Acesso em: 5 nov. 2018.

 

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